§ 3. Доктринальное осмысление юридической конструкции: развитие догматической трактовки

Рассмотренная выше фаза «неявного существования» юридических конструкций, когда они существовали в виде типичного приема юридической практики, не становясь при этом предметом специального рассмотрения

53

юристов, продолжалась до тех пор, пока в идеологии европейской юриспруденции господствовала сугубо практическая установка, определявшая основные черты юридической практики и юридического мышления.

Основной принцип этой установки сводился к тому, что задачи юриста не выходили за рамки систематизации, толкования и практического применения действующего позитивного права (римского, канонического, национального светского). Соответственно, и теоретизирование в юридической области, выражающееся, в основном, в создании практических пособий, имеющих методическо-пропедевтический характер, характер «инструкций по применению», было подчинено этой установке . Господство такого узко­практического подхода к праву некоторыми исследователями оценивается даже как «долговременный застой»⁷².

Однако к концу XVIII века в юриспруденцию начинает проникать осознание исторической недостаточности такой установки. Особую роль в этом процессе сыграло немецкое правоведение, которое впоследствии на долгое время стало ведущим в европейской юриспруденции^7,5.

Так, Ф.В.Тарановский, характеризуя правоведение XVI века, отмечает, что «Вопреки ожиданию мы не находим, однако, в XVI столетии ничего нового, что было бы создано для энциклопедического объединения правоведения. Целям обобщенного знания служат те же методологические пропедевтики, начало которым было положено в XV столетии». Аналогичным образом оценивается и юриспруденция XVII-XVIII веков. Тарановскин Ф.В. Указ. соч. С. 24 и след.

⁷² «Эта эпоха упадка наступила после краткого периода расцвета юриспруденции, оживившейся под влиянием гуманизма и Реформации, и продолжалась почти до начала XIX в.

⁷³ «Такая гегемония немецкой мысли в созидании энциклопедии права объясняется широкой постановкой преподавания права в германских университетах. Благодаря Реформации немецкие университеты приобрели значительную свободу в деле научного исследования и обучения. Порвав с клерикальными традициями, они получили возможность расширить преподавание до пределов, намечавшихся требованиями свободной науки. В других странах, особенно, во Франции юридические факультеты почти вплоть до XIX века сводили все преподавание к римскому и каноническому праву, вследствие чего в них не разрабатывалась теоретическая пропедевтика и не составилось самостоятельной литературы энциклопедии права». Тарановский Ф.В. Указ. соч. С. 47-48.

54

Как ни парадоксально, но к началу XIX века юриспруденция в Германии оказалась вновь в том же положении, в котором оказались глоссаторы за почти тысячу лет до того. Если перед глоссаторами оказался чуждый их мировоззрению и неясный по содержанию текст Corpus Juiris Civilis, то позитивное право, которое сложилось в Германии к началу XIX века, было на порядок более запутанным и неясным⁷⁴. Уместно напомнить, что начиная с XVII-XVIII века помимо норм римских положений в общий массив действующего позитивного права проникает все больше и больше норм, имеющих чисто германское происхождение. Но при этом нормы национального права были во многом подобны римским нормам как раз в тех чертах, которые препятствовали их пониманию и применению и которые изначально породили саму юридическую догматику. Таким образом, перед немецкими юристами стояла, по существу, та же задача, что и перед глоссаторами, только намного более сложная и масштабная, поскольку Corpus Juiris Civilis с интеллектуальными наслоениями, выработанными за восемьсот лет, составлял лишь один их трех источников действующего позитивного права Германии наряду с каноническим и национальным германским правом⁷⁵.

«Замкнувшись в круг практических задач, юриспруденция не находила в себе достаточно сил, чтобы выйти на новую дорогу. Представители юриспруденции не были в силах разобраться в сложном материале римского права. Судьи терялись в массе разнородных определений Юстиниановой компиляции и в массе позднейших интерпретаций». Новгородцев П.И. Указ. соч. С. 30. Ср.: «Начало нынешнего столетия (XIX века - Д.П.) имеет особое значение в истории немецкой юриспруденции. До этого времени, ... в Германии не исследовали гражданского права, но ограничивались экзегетической, систематической и филологической разработкой его постановлений». Муромцев С.А. Определение и основное разделение права. СПб., 2004. С. 33.

⁷⁵ Предельно ясно и ярко эту ситуацию характеризует основатель исторической школы А.Тибо: «К каждому законодательству можно и должно предъявлять два требования: во-первых, от него требуется формальное, во-вторых, материальное достоинство. У нас нет ни того, ни другого. Наши старогерманские законы, пестрое собрание которых мы встречаем во многих землях, хотя и выражают национальное чувство и применимы в отдельных случаях, однако в общем не отвечают потребностям нашего времени и повсюду изобличают следы грубости и близорукого воззрения на вещи. Наше собственное право неполно и бессодержательно. Приходится поневоле обращаться к чужому праву, но здесь несовершенство достигает своей вершины. Каноническое право - куча темных, искаженных, несовершенных определений, допущенных отчасти благодаря ошибочным воззрениям прежних истолкователей римского права... Как последний и главный источник права остается римское законодательство, т.е.. создание весьма непохожей на нас, чуждой нам нации... Нет сомнения, что глубокий, острый, неутомимый ум сумеет из отдельных

55

В отличие от глоссаторов, немецкие юристы не испытывали такого слепого преклонения перед римским правом; напротив, они рассматривали его как результат исторического развития римской цивилизации и сознательного творчества римских юристов.

Понимая римское право как результат последовательного исторического развития, юристы исторической школы стремились освободить его от всех наслоений, которые были сделаны за семисотлетнюю традицию его осмысления⁷⁷. Однако как ни парадоксально, в действительности ученики и последователи Савиньи и Пухты (последнему принадлежит здесь особая заслуга) не просто продолжили эту традицию, воспроизводя все приемы

фрагментов создать что-либо цельное по каждому учению, но для подданных важно, чтобы право жило в головах всех судей и чиновников. Между тем вся компиляция римского права слишком темна, обработана бегло, и ключ к ней потерян навсегда. Мы не обладаем римским миросозерцанием и римскими идеями, которые для каждого римлянина делали его право понятным и доступным. У нас есть лишь разрозненные фрагменты, и при каждом удобном случае они уводят нас в такой лабиринт рискованных, неустойчивых предположений, что истолкователь редко может найти прочную почву... Римское законодательство представляет собою такой закон, текстом которого мы не владеем; это - закон, существующий в идее, реально же мы имеем лишь массу отрывков, в подлинности которых вовсе не уверены». Цит. по: Муромцев С.А. Рецепция римского права на Западе. М., 1886. С. 100.

⁷⁶ Там же. С. 103-104.

⁷⁷ См. Власенко Н.А.

⁷⁸«Тип этой догмы выработан в литературе римского права, - романистами, исходившими из той мысли, что римское право (с теми тли иными видоизменениями) есть действующее в строе современного правопорядка. Пухта особенно содействовал тому, чтобы сообщить вполне стройную обработку этому типу и, может быть, до сих пор этот писатель

56

догматики, и в первую очередь, юридическую конструкцию, но и придали ей такой масштаб и глубину, что до сих пор их разработки оцениваются как

~ " 79 i-i

выдающееся достижение европейской и мировой юриспруденции . Более того, мы сами сейчас пользуемся результатами их деятельности - юридическое мировоззрение и юридический язык нашего времени в значительной мере определяется понятиями, созданными на материале римского права представителями исторической школы права и пандектистами, положившими в основу своих масштабных догматических разработок тот материал, который явился результатом усилий их предшественников.

Как и в случае с глоссаторами, и даже в большей степени, с постглоссаторами, деятельность юристов исторической школы и пандектистов свелась к формированию понятийной оболочки, сквозь которую римское право должно было пониматься и применяться. Специально подчеркнем, что догматическая традиция проявила здесь себя в максимально выраженном виде, а именно, в том, что понятия, разрабатываемые в рамках этого направления, изначально строились исключительно целевым образом, в расчете на

КО

использование их при применении осмысливаемого права на практике . «История была изучением прошедшего ради известных, специальных

остается наиболее цельным и последовательным догматиком господствующей школы». Муромцев С.А. Что такое догма права? М., 1885. СП.

⁷⁹ См., напр., Алексеев С.С. Тайна права. С. 18-21.

⁸⁰ Очень ярко этот принцип выражает Г.Ф.Пухта, обосновывая предлагаемую им «классификацию прав»: «Объектами прав являются вещи, действия и лица.

57

практических целей. По-прежнему, догма права стояла на первом месте. Догма в исторической школе сделала новые успехи. Эти успехи относились всецело к прогрессу формально-логического исследования... Под влиянием общего подъема научной мысли язык догмы выиграл в точности и определенности, изложение - в ясности и краткости; обобщения стали шире, группировка материала - стройнее и совершеннее. Литература первой половины XIX века все-таки не пришла к тому объективному взгляду на римское право, который один был бы правилен в отношении права давно минувшего времени. Хотя была проведена яркая грань между действительным и «современным» римским правом, и далее - между этим последним и национально-германским правом, однако в литературе все еще теплился остаток той веры в римское право, как в абсолютный «писаный разум» (ratio scripta), которой руководилась юриспруденция прошлого, усматривая в нем источник всего возможного права

о 1

и норму всех существующих отношении» .

Таким образом, юристы исторической школы, а также пандектисты, стремясь противопоставиться всей предшествующей догматической традиции осмысления римского права, на деле продолжили и развили ее так, что по сравнению с ранее созданной догмой новая догматическая система была намного более абстрактна и четче организованна⁸². Еще раз подчеркнем, что, будучи, как видим, намного более последовательными, чем все прежние, догматиками, пандектисты и юристы исторической школы нормой своей деятельности сделали именно превращение норм римского права в систему абстракций, из которых закономерно и логично выводились соответствующие юридические предписания.

Особое значение этапа пандектистики состоит еще и в том, что помимо собственно переработки норм римского права в понятия, то есть юридического

⁸¹ Муромцев С.А. Рецепция римского права на Западе. М., 1886. С. 104.

⁸² «Догма девятнадцатого столетия отличалась относительно большей отвлеченностью. Она выяснила многие юридические понятия и формулировала соответствующие определения; она построила теории для объяснения различных институтов гражданского права». Там же. С. 122.

58

конструирования, в рамках этой школы были созданы предпосылки для рефлексивного рассмотрения тех методов и практических приемов, которыми правоведение фактически пользовалось на протяжении всей своей истории. Пандектисты вплотную подошли, по сути, к методологическому вопросу, в рамках которого объектом осмысления становится не только позитивное право, но и сама мыслительная деятельность по его осмыслению, те приемы и методы, которые при этом использовались . Другими словами, пандектисты создали основания для проблематизации юридической техники - системы интеллектуальных средств и правил, составляющих логико-операциональную основу правоведения как особой интеллектуальной деятельности⁸⁴.

Именно в рамках теоретического отношения к юридической технике и было осмыслено и раскрыто само понятие юридической конструкции как одного из важнейших ее приемов. Заслуга в этом принадлежит, как мы

В этом отношении исключительно показательно высказывание Ф. К. фон Савиньи из его известнейшей работы: «В каждом треугольнике есть некоторые свойства, в связи с чем при прочих равных условиях с необходимостью следует: например, двумя сторонами и углом между ними задан треугольник. Аналогично каждая часть нашего права имеет подобные вещи, благодаря чему прочее задано: мы можем назвать их ведущими основами. Найти их и исходя из них установить внутреннюю связь и степень родства между всеми юридическими понятиями и частями учения - это сложнейшие задачи нашей науки, да, это так, это придает нашей работе научный характер... Выше показано, что в нашей науке успех целиком зависит от знания ведущих основ, и именно на этом знании покоится сила римских юристов. Понятия и составные части учения в их науке приводятся не произвольно, они имеют истинную сущность, их существование и появление знакомы им (т. е. римским юристам) со всеми подробностями. Именно поэтому их методы надежны, чего нет вне математики, и без преувеличения можно сказать, что они производят вычисления при помощи своих понятий. Однако этот метод вовсе не является исключительной собственностью кого-то одного или незначительного числа лиц и принадлежит всем, и хотя удачные применения очень различаются, метод, однако, везде один и тот же». Савиньи Ф.К. О призвании нашего времени к законодательству и правоведению. Цит. по: Аннерс Э. История европейского права. М., 1994. С. 299-300. При этом Э.Аннерс полагает, что Савиньи, исходя из естественно-правовых представлений в сочетании с рационалистическими гносеологическими установками своего времени, фактически приписывает римскому праву наличие в нем системы понятий, в то время как никаких действительных оснований для этого не было. См. Там же. С. 300-302. Исходя из вышеизложенного, мы склонны разделять точку зрения Э. Аннерса.

⁸⁴ Такое понимание юридической техники было воспринято дореволюционным российским правоведением. Так, Ф.В.Тарановский распространяет понятие юридической техники на «логический процесс осуществления права», в который входит критика закона, его толкование и правотворчество (устранение пробелов и систематизация («систематическая субъективация») норм). См. Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. СПб, 2001. С.242-263.

59

говорили выше, Р.Иерингу, который впервые раскрыл сущность этого приема, его значение для права и правоведения, заложив традицию теоретического рассмотрения юридической конструкции. Поскольку в его работе понятие юридической конструкции является предметом специального подробного рассмотрения, обоснованно проанализировать высказанные идеи более детально⁸⁵.

Автор «выходит» к обсуждению этого понятия в контексте ретроспективного осмысления юридической техники римского права, которое представляется ему образцовым выражением идеи самостоятельности и производительной силы юридического мышления. Противопоставляя римское право исторически первой «низшей юриспруденции», которая лишь внешним образом упорядочивает беспорядочное скопление стихийно возникающих юридических норм, Иеринг обосновывает следующий центральный тезис, понимание которого необходимо для уяснения изначальной трактовки понятия юридической конструкции. По мысли Иеринга, право, для того, чтобы стать истинным и завершенным, и юриспруденция, для того, чтобы стать подлинной юриспруденцией в полном смысле этого слова (в терминологии автора, -«высшей юриспруденцией»), должны отказаться от идеи юридической нормы как структурного элемента права и носителя правового содержания. Несмотря на то, что такое представление является естественным и исторически оправданным, оно имеет исторически ограниченный срок своей продуктивности, и с определенного момента следование этой идее приводит к противоположному результату: стремление сделать право более эффективным с точки зрения удобства и легкости применения более не может быть достигнуто. Причина этого в том, что, как полагает Иеринг, по своей природе норма является генетически ситуативной, то есть образовывается тогда, когда

⁸⁵ Примечательно, что в начале работы автор констатирует распространенность термина «юридическая конструкция» в юридической литературе его времени, но отмечает, что специальных исследований юридических конструкций как особого предмета анализа, до него никто не производил. Поэтому допустимо утверждать, что Р.Иеринг хотя и не ввел соответствующий термин в научный аппарат, но первым раскрыл и обосновал содержание понятия «юридическая конструкция».

60

возникает конкретный конфликт, требующий правового разрешения . Но поскольку с усложнением социальной жизни количество разнообразных ситуаций возрастает, массив норм становится настолько большим, что эффективность их применения резко уменьшается. При этом «низшая юриспруденция», занимающаяся толкованием и упорядочиванием норм (путем систематизации, обобщения и т.п.), не может исправить положение, поскольку источник проблемы - ситуативная природа норм - сохраняется. Таким образом, пока юриспруденция рассматривает в качестве единицы права норму, она никогда не сможет выйти за пределы толкования как пассивного отражения стихийно складывающегося массива юридических норм, а само право будет по-прежнему регрессивно увеличиваться в объеме.

В качестве выхода Иеринг предлагает отказаться от пассивного наблюдения стихийного правотворчества и придать статус производительной силы права не потоку ситуаций, а «высшей юриспруденции», прикладным выражением которой является юридическая техника, которая способна качественно и количественно преобразовать право и нивелировать негативные эффекты естественного правообразования. Результат этого качественного преобразования состоит в том, что право будет являться не хаотическим или даже внешним образом каталогизированным скоплением норм, а продуктом

Аналогичная идея «правовой ситуации» как «ситуации, требующей для своего разрешения права», которая, как правило, имеет конфликтную природу, высказана в настоящее время С.С.Алексеевым. См. Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия: Некоторые тенденции мирового правового развития - надежда и драма современной эпохи. М., 2000. С. 24-29. На генетическую связь позитивного права и ситуации конфликта обращает внимание и Э.Аннерс, который указывает: «При появлении более развитой (по сравнению с архаичной - Д.П.) юридической техники за исходную точку по-прежнему брался фактический конфликт как таковой. Все претензии истца должны были проверяться в рамках той именно конфликтной ситуации, которая имела место между истцом и ответчиком. Материальное право создавалось за счет того, что определенным требованиям со стороны растущей и развивающейся государственной власти - по-прежнему в рамках определенной конфликтной ситуации - придавались правовые санкции. На этих стадиях развития права нормы материального права находятся поэтому в пределах тех процессов, которые развиваются и имеют место в различных конфликтных ситуациях». Аннерс Э. История европейского права. М., 1994. С. 70-71. Попутно заметим, что по-видимому, именно это обстоятельство дает основание некоторым авторам рассматривать римское право не в традиционном виде - как систему норм, а как систему исков.

61

мышления, системой - заранее осмысленной и целевым образом построенной организованностью, подчиненной определенной логике строения.

Здесь необходимо подчеркнуть, что смысловое ядро идеи Йеринга состоит в том, что преобразование, которое позволит поднять право и юриспруденцию на новую ступень развития, должно произойти не на уровне позитивного права, а на уровне мышления о праве. Выход за пределы естественного «низшего» состояния права возможен, только если юриспруденция станет рассматривать в качестве единицы права не юридическую норму, а принципиально иное образование. Именно этим образованием, которое является исторической альтернативой юридической норме, и выступает юридическая конструкция.

Раскрывая это понятие, Йеринг на первое место ставит его процессуально-генетический аспект, то есть рассматривает юридическую конструкцию, в первую очередь, как прием юридической техники (юридическое конструирование), заключающийся в том, чтобы на материале норм позитивного права построить абстрактное понятие, а затем выразить это понятие в минимально требуемом количестве правоположений. Такие вторичные правоположения, в отличие от складывающихся стихийным образом норм, уже не имеют генетической связи с какой-либо конкретной ситуацией, а поэтому не имеют повелительной (предписывающей) формы выражения, приобретая, как правило, форму утверждений (определения понятий, классификации и т.п.).

Второй аспект анализа феномена юридической конструкции заключается в том, что будучи результатом процесса юридического конструирования, юридическая конструкция выступает как статическая структура, становящуяся элементом структуры права.

Принципиально важным является также и то, что благодаря своей логической природе юридические конструкции могут быть, в отличие от норм, объектами мысли и, как следствие, единицами теоретического мышления. Это означает, что, с одной стороны, юридические конструкции, в отличие от норм, «соразмерны» логическим операциям, применимым ко всем понятиям, а с

62

другой - что из конструкций можно логически дедуцировать бесконечное

" 87 8Я

число как правоположении , так и иных конструкций, следующих уровней .

Таким образом, Иеринг, рассматривая юридическую конструкцию, фактически придает ей статус способа выражения идеи самостоятельности юридического мышления как исторически прогрессивного способа правотворчества. Это понятие было введено для замены исчерпавшей себя исторически первой единице права - юридической норме, имеющей естественное ситуативное происхождение. Взамен было предложено искусственное образование, продукт юридической техники (юридической догматики), артефакт юридического мышления - юридическая конструкция.

Как видим, то теоретическое понимание юридической конструкции, которое демонстрирует Рудольф Иеринг, полностью совпадает с характеристиками, которые мы отметили при рассмотрении исторического становления юридической догматики как традиции правоведения. Другими

«Наука получает вместо бесконечного множества разнообразных правовых положений обозреваемое количество простых тел, из которых она по востребованию может воссоздать вновь отдельные правовые положения. Но польза не ограничивается только этим упрощением, выработанные понятия являются не простыми разложениями данных правовых положений, из которых последние всегда могут быть восстановлены, еще большая выгода заключается в предоставленной этим возможности приращения права из самого себя, роста его изнутри. Через комбинацию различных элементов наука может образовывать новые понятия и новые правовые положения: понятия производительны, они совокупляются и производят новые. Правовые положения, как таковые, не имеют этой производительной силы, они, как есть, так и останутся только сами собой, пока не приведутся к своим простым составным элементам и не вступят через это в родственные отношения с другими, как в восходящей, так и в нисходящей линии, т.е. не откроют своего происхождения от других понятий и со своей стороны сами не получат возможности производить новые». Иеринг Р. Дух римского права на различных этапах его развития. Ч. 1. СПб., 1875. С. 33-34.

⁸⁸ «Перед наукой открывается в системе бесконечное поприще деятельности, неисчерпаемое поле исследования и открытия и источник богатейшего духовного наслаждения. Не тесные рамки положительного закона указывают ей пределы ее царства, не непосредственно практические вопросы - пути, по которым она должна следовать. Свободно и беспрепятственно, как в философии, может тут мысль витать и исследовать, И все же она обеспечена от опасности заблудиться, потому что практическая природа того мира, в котором она находится, приводит ее снова к реальным вещам. Но то обстоятельство, что человек, возвращаясь из этого мира, может себе сказать, что он удовлетворил не только одну субъективную любознательность, что он приносит с собою не только одно воспоминание о высоком духовном наслаждении, но и нечто ценное для света и для человечества, что найденные им мысли не остаются только мыслями, а становятся практическими величинами - вот то, что даст всему нашему философствованию и конструированию в догматике настоящую цену». Он же. Юридическая техника. СПб., 1905. С. 103-104.

63

словами, Иеринг действительно лишь сформулировал и раскрыл особенности того приема, который, как мы видели, существовал в европейской юриспруденции начиная с XII века.

После того, как феномен юридической конструкции получил свое теоретическое закрепление в соответствующем понятии, данная тематика приобрела статус проблемы правоведения, что положило начало процессу трансформации и развития понимания юридической конструкции.

Эта трансформация происходила на фоне общего процесса распространения принципов научного позитивизма в XIX веке, который постепенно вытеснял философский идеализм во всех его проявлениях⁸⁹. Данный процесс затронул и область юридического знания, которое стало таюке зачастую рассматриваться как частный случай научно-позитивистского

90

подхода .

В наибольшей степени научно-позитивистский подход к исследованию права, как такой, который был прямо противоположен ранее сформировавшемуся, то есть традиционной юридической догматике, -

¹ «Решающим моментом в философском развитии XIX века является, без сомнения, вопрос о значении естественно-научного понимания явлений для общего воззрения на мир. Влияние этой специальной науки на философию и общую духовную жизнь в XIX веке сначала было несколько ограничено и оттеснено на задний план, но зато впоследствии оно проявилось с наибольшей силой. Как реакция против высоко поднявшейся волны идеализма немецкой философии через весь XIX век протекает широким потоком материалистическое миросозерцание, с наибольшей силой и страстностью проявившееся около середины столетия, хотя для этого ие было ни новых оснований, ни новых знаний». Виндельбанд В. История новой философии в ее связи с общей культурой и отдельными науками. Т.2. М, 2000. С. 436, 438.

⁹⁰ «Новое позитивное направление было порождено крушением идеализма. Крушение же это было вызвано ростом естественных, преимущественно, биологических, наук и тем коренным изменением в практической постановке государственно-правовых задач, которые пришлось испытать Западной Европе к исходу 40-х годов XIX столетия». Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. СПб., 2001. С. 37. См. также Новгородцев П.И. О задачах современной философии права//П.И.Новгородцев. Сочинения. М., 1995. С. 301-302, Тарасов Н.Н. Указ.соч. С. 119; Зорькин В.Д. Теория права Н.М.Коркунова/Шравоведение. - 1978. № 3. С. 80. Развернутые реконструкции философии позитивизма вообще и в правоведении в частности см., например, в: Тарановский Ф.В. Указ.соч. С.37-46. Критику перенесения позитивизма в область права см., например, в: Чичерин Б.Н. Философия права. СПб., 1998. С. 25-34, Тарановский Ф.В. Указ. соч. С. 37-46, 49-52, 324-327, Кистяковский Б.А. Указ. соч. С. 399-403; Алексеев Н.Н. Основы философии права. СПб., 1999. С. 20-30.

64

выразился в так называемом социологическом правоведении⁹¹. В этом отношении юридический социологизм стоял в наиболее жесткой оппозиции к юридической догматике, отказывая ей в какой-либо научной ценности .

Именно в рамках формировавшегося социологического правоведения было переосмыслено сложившееся на тот момент понимание юридических конструкций. «Лекции по общей теории права» Н.М.Коркунова, крупнейшего представителя этого направления, являются, по-видимому, основной работой, в которой в отечественной юриспруденции была подвергнута критике допматическая трактовка юридических конструкций и предъявлено развернутое обоснование их противоположного понимания⁹³.

«Для социологии право не является уже внешним собранием произвольных установлений, которые обязаны своим происхождением размышлениям законодателя или же порождены инстинктивным, молчаливым согласием всех. За искусственной установленностью положительного права социолог открывает некую социальную необходимость. Постижение этой необходимости приводит к познанию некоторой истинной реальности права, которая есть ни что иное, как реальность социальной жизни. Раз реальность эта установлена, наука о праве теряет свою условность, перестает быть наукой о юридическом словоупотреблении, наукой номинальной (так, с точки зрения автора, социология характеризует догматику, - Д.П.). Она достигает, наконец, истинного соприкосновения с реальным предметом знания, становится наукой о действительных фактах». Алексеев Н.Н. Основы философии права. СПб., 1999. С. 25-26. Мы полагаем, что в настоящее время социологический подход в том или ином виде сохраняется в рамках отечественного правоведения, например, в ряде работ, принимающих в качестве объекта исследования не только «официальное» право, но также и иные феномены, выполняющие регулятивные функции права в обществе. См., напр., Баранов В.М. Теневое право. Н.Новгород, 2002.

⁹² Так, на это прямо указывал немецкий представитель социологии права И.Корнфельд: «Во избежание заблуждений общее учение о праве должно отказаться от субъективных формулировок понятий и дефиниций, имеющих место в отдельном правопорядке, будь то в плане законодательства или в плане юриспруденции. Стремление не черпать знания непосредственно из социальных процессов, а выводить их из понятий и суждений, которые составляются представителями какой-то отдельной области права, - ошибочно, как неизбежна и неудача всякой юриспруденции, желающей черпать практические указания из понятий, полученных вне правовых источников своей области всякое положительное право в отдельности, его правовые установления и правовые отношения, в действительности суть данные примеры всеобщих эмпирических понятий». Цит по: Там же. С. 25. Аналогичные взгляды на позитивистские принципы социологического правоведения разделяются и зарубежными исследователями. Так, американский правовед ср.Шуберт указывает, что факторы, значимые с точки зрения социологического правоведения, фиксируются, в том числе, такими типично научно-позитивистскими методами, как количественное статистическое исследование, социологический опрос и пр. См. Schubert F.A. Introduction to Law and Legal System. N.Y., 2000. PP. 6-7.

⁹³ По свидетельству Ф.В.Тарановского «Лекции по общей теории права» Н.М.Коркунова «составили эпоху в энциклопедии права» и «ознаменовали переход от

65

Н.М.Коркунов утверждал, что юридическая конструкция является не особым мыслительным приемом догматического правоведения, а, напротив, представляет собой общий, типичный для всех позитивных наук прием научного исследования.

Причем необходимо специально отметить, что обсуждая юридическую конструкцию, автор имеет в виду именно тот прием образования понятий, который Р.Йеринг называл «юридической конструкцией». Это следует из того, что рассуждения Коркунова о юридической конструкции построены на прямой оппозиции к юридико-догматическому их пониманию: «Все эти приемы: анализ, конструкция и классификация суть общие приемы научного исследования. Но это не сознается нередко и самими юристами, по крайней мере, в отношении к анализу и, в особенности, к конструкции. Так, Йеринг, излагая учение об юридическом анализе и юридической конструкции (выделено мной - Д.П.), для пояснения этих приемов ссылается не на общие начала научной методологии, а на пример азбуки ...»⁹⁴.

С позиции автора юридические конструкции представляют собой логический эквивалент юридических отношений, созданный для целей научного познания права. Автор полагает, что для научного познания права как социального явления изучения позитивно-правовых норм недостаточно, поскольку они недостаточно стабильны и изменчивы. Поэтому объектом

идеалистической теории права к позитивной» Тарановский Ф.В. Указ.соч. С. 61-62. При этом необходимо отметить, что сам Ф.В.Тарановский четко разделяет «позитивную юриспруденцию» (догматическое изучение права) и «позитивную науку о праве» (собственно научное изучение права), допуская название последней как «энциклопедии права». Тарановский Ф.В. Там же. С. 12, 44-45. О первенстве Н.М.Коркунова в разработке теоретического понятия юридической конструкции в отечественном правоведении см. также: Архипов СИ. Субъект права: теоретическое исследование. СПб., 2004. С. 30; высокую оценку вклада Н.М.Коркунова в развитие дореволюционного правоведения дает В.Д. Зорькин. См. Зорькин В.Д. Теория права Н.М.Коркунова//Правоведение. - 1978. № 3. - С. 80-86; см. также Воротников А.А. Теоретические воззрения Н.М.Коркунова на право//Правоведение. - 1996. № 3. -С. 16-19.

⁹⁴ Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 1904. С. 349.

66

научного исследования должны стать юридические отношения как субстрат субстанциальных свойств права⁹⁵.

Целью научного изучения, - считает Н.М.Коркунов, - является получение обобщенного, универсального знания, то есть такого, которое бы относилось не к отдельным и частным явлениям, а к группам этих явлений. Научное знание, таким образом, является результатом обобщения частного. Автор указывает, что для того, чтобы «расширить обобщения и дать им надежную постановку, необходимо предварительно подвергнуть представляющийся нам в наблюдении материал известной обработке. Мы подвергаем для этого наши представления анализу, разлагая их на составные элементы, с тем, чтобы найти общие элементы, из различных комбинаций которых составляется все разнообразие наших представлений известного рода. Затем, полученные посредством анализа общие элементы наших представлений мы комбинируем уже сознательно и так, как того требуют цели научного исследования, построяя, конструируя таким образом научные понятия, которые, как идеальные построения, не суть простые копии действительности, но своеобразные, требующиеся для целей науки, конструкции (выделено мной - Д.П.)» .

При этом Н.М.Коркунов специально фиксирует то обстоятельство, что описываемый им метод является типично научным. Он, в частности, пишет: «Подобно анализу и юридическая конструкция не представляет исключительной особенности юридической науки. Это общий прием научного обобщения.< ...> Таков характер обобщения во всех науках без исключения: всякая наука дает не копию действительности, а идеальное построение. Так, например, когда говорят, что Луна обращается по определенной орбите вокруг Земли, то это нельзя понимать как простое описание действительно

«Между тем, несмотря на разнообразие и изменчивость права, в нем есть и постоянные, или по крайней мере, более устойчивые элементы, не меняющиеся с каждой переменой законодательных определений. Юридическая нормировка отношений меняется гораздо быстрее и легче, чем сами отношения и их основные элементы. Поэтому, если за основу изучения права принять не нормы юридические ... а юридические отношения, го получатся более прочные и устойчивые выводы». Там же. С. 348. ⁹⁶ Там же. С. 349.

67

совершающегося обращения Луны вокруг Земли - это только идеальное построение, объясняющее нам движение Луны. В действительности Луна вовсе не описывает эллипсов вокруг Земли. Совершенно такое же, не только практическое, но и научное значение имеет и юридическая конструкция. Между нею и конструкциями, например, астрономическими или кристаллографическими нет никакого принципиального различия. Конструкция юридических отношений (выделено мной - Д.П.) выполняет совершенно ту же функцию, что и конструкция кристаллографических систем. Это есть приноровленное для целей юридического исследования идеальное построение» .

Приведенные рассуждения позволяют, на наш взгляд, утверждать, что автор фактически (сам термин не упоминается) говорит о модельном понимании юридической конструкции, поскольку то описание юридической конструкции, которое он приводит, характеризует ее как логический заместитель объекта познания, который создается потому, что реальный объект слишком сложен, чтобы познавать его непосредственно . Таким образом, сущность юридической конструкции, в понимании Н.М.Коркунова, заключается в репрезентации объекта научного познания.

Такое понимание конструкций, как видим, принципиально расходится с тем, которое выразил Р.Иеринг и которое являлось традиционным для догматического правоведения. Основания подобного расхождения, по-видимому, заключаются в том, что Н.М.Коркунов, исходя из основ научного позитивизма, принципиально отрицал наличие у юриспруденции какого-либо особого метода исследования, отличного от тех, которые являются общими всем «естественным наукам». Поэтому с точки зрения автора тот способ

-" Там же. С. 352-353.

⁹⁸ Примечательно, что А.Ф.Черданцев, анализируя в своей работе позицию Н.М.Коркунова, прямо указывает: «Таким образом, под юридическими конструкциями Н.М.Коркуновым понимается то, что в наше время называется идеальными моделями». Черданцев А.Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике. Екатеринбург, 1993. С.132.

68

построения абстракций, о котором говорит Йеринг и который, как мы видели, применялся европейскими юристами начиная с XII века, ничем не отличается от присущего всякой науке способа построения понятий.

Сказанное дает основания утверждать, что научно-позитивистская и юридико-догматическая интерпретации юридических конструкций противоположны по исходным основаниям, на которых они выстроены.

Однако если рассмотреть эти интерпретации с точки зрения «чистой» функциональности юридических конструкций, то мы увидим, что принципиальное «смысловое ядро» содержания этого понятия не изменилось. Основной принцип юридической конструкции сохранился: по-прежнему под юридической конструкцией понимается способ построения понятий (абстракций) на конкретном позитивном материале (позитивное право для догматиков, юридические отношения для социологов), с помощью которых осуществляется осмысление этого конкретного материала, то есть перенесение его в область мышления. В обоих случаях юридические конструкции понимаются как логические заместители конкретного материала, которые позволяют сделать этот конкретный материал мыслимым, то есть соразмерным мышлению.

Различие же между этими двумя трактовками состоит в тех целях, для которых конкретный материал подвергается категоризации за счет юридических конструкций. В одном случае (догматическая, юридико-позитивистская трактовка) эта категоризация необходима при осмыслении права для целей эффективной юридической практики, а во втором (научно-позитивистская трактовка) - для целей отражения права «как оно есть», научного познания его как целостного социального явления.

Обращаясь к проблематике юридической конструкции в советском правоведении, следует отметить, что эта тематика на длительное время во многом «выпала» из числа актуальных областей исследования, что было обусловлено идеологическим разрывом с предшествующей научной традицией.

69

Возрождение интереса к юридической конструкции происходит в 70-х годах XX века, когда юридические конструкции постепенно обретают статус относительно значимой исследовательской области. При этом в ходе теоретического обсуждения данной тематики отчетливо прослеживается заимствование советским правоведением той «гносеологической» трактовки юридической конструкции, которая сформировалась в рамках дореволюционного социологического правоведения. В принципе, воспроизведение именно такого понимания юридической конструкции можно рассматривать как вполне закономерный факт. Закономерность эта обусловлена содержательной близостью научно-позитивистских оснований юридического социологизма и тех философских полаганий, в рамках которых строилось советское правоведение, а именно, - марксизма.

Такой вывод основывается на анализе как общей онтологической картины (идея экономического детерминизма права), так и общих гносеологических принципов (материалистическая диалектика, теория отражения), которые определили характер рациональности советского правоведения.

«Идейно-теоретической основой всей советской юриспруденции, отмечает В.С.Нерсесянц, - было марксистско-ленинское учение о государстве и праве как надстроечных явлениях (формах), обусловленных базисными (производственными, экономическими) отношениями частнособственнического общества. Правовые отношения (и право в целом), согласно марксизму, возникают из экономических отношений частной собственности, обслуживают эти отношения, являются необходимой формой их выражения и существования» .

Нерсесянц B.C. Указ.соч. С. 131-132. Аналогичной точки зрения придерживается и английский исследователь Й. МакЛеод, который отмечает, что «Марксизм, как и все иные основные политические философские концепции, представляет собой широкий круг взглядов, однако он покоится на двух основных идеях, а именно, на прогрессивном понимании истории и на убеждении в том, что экономические отношения неизбежно являются движущей силой, определяющей этот прогресс». McLeod I. Legal Theory. - London, McMillan Press. PP. 125-126.

70

Вряд ли нуждается в специальном обосновании утверждение о восприятии идеи экономического детерминизма права в советских правоведческих работах как общего, так и специального характера. Оставляя за рамками обсуждения обоснованность этой идеи, отметим лишь, что то изображение генезиса и сущности права, которое строится на се основе, обусловливает полагание права во многом естественным объектом, «жизнь» которого определяется закономерностями, лежащими вне него самого, а именно, в области экономики . Соответственно, такое понимание генезиса права практически полностью совпадает с описанным выше научно-позитивистским пониманием его (с той, возможно, разницей, что дореволюционный юридический социологизм не рассматривал право как явление, исключительно или преимущественно производное от экономических отношений)¹⁰¹.

Сходство исходных философских и гносеологических полаганий и смогло обусловить, по нашему мнению, воспроизведение научно-позитивистского понимания юридических конструкций, поскольку в советской юриспруденции закрепляется именно научно-позитивистское (модельное) понимание юридической конструкции.

Эта идея выражена, например, в известном тезисе: «...Правовые отношения, как и формы государства, не могут быть понятны ни из самих себя, ни из так называемого всеобщего развития человеческого духа». Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. XII. С. 515. Цит. по: Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву// О.С.Иоффе. Указ.соч. С. 578. Этот тезис четко прослеживается во многих исследованиях советского времени. См., напр., Лазарев В.В. Пробелы в праве и способы их устранения. М., 1974. С. 13; Бабаев В.К. Советское право как логическая система. М., 1978. С. 72-75; Овчинников С.Н. Принцип детерминизма в методологии правоведения //Правоведение. - 1984. № 2. С. 35-39; Он же. О специфических закономерностях права// Правоведение. - 1979. № 2. С. 70-73; Якушев B.C. О понятии правового института//Правоведенис. - 1970. № 6. С. 61-67; Явич Л.С. Гносеологические вопросы общего учения о праве// Правоведение. - 1976. № 1. С. 17-24; и др. Заметим также, что тезис об однозначной и односторонней детерминированности права экономикой был смягчен Л.С.Явичем, который впоследствии рассматривал и обратной воздействие правовой формы на экономический базис. См. Явич Л.С. Проблемы общей теории права//Правоведение. - 1984. № 6. -С. 19-30.

¹⁰¹ О характеристике экономического материализма как «попытки научно-систематического объяснения социальных явлений» см. Кистяковский Б.А. Указ.соч. С. 16. Развернутое философское обоснование научного познания права средствами материалистической диалектики представлено, например, в: Керимов Д.А. Процесс познания сущности права//Философские проблемы государства и права. С. 59-75.

71

Наиболее полно и последовательно это понимание было раскрыто А.Ф. Черданцевым, который в работе 1972 года задает модельное понимание юридической конструкции, во многом сохранившееся до настоящего времени.

Однако существенным является и следующее обстоятельство: наряду с методологически обоснованным описанием юридической конструкции как модели, создаваемой для целей научного познания права, автор также воспроизводит и традиционные догматические характеристики юридической конструкции как средства юридической техники (а, как мы указывали, именно в контексте обсуждения юридической техники было впервые раскрыто понятие юридической конструкции).

В начале работы исследователь констатирует отмеченную выше множественность пониманий термина «юридическая конструкция», а затем делает вполне методологически корректный шаг, соотнося с данным множеством определенную философскую схему (марксистскую диалектику), в результате чего выстраивается то понимание юридической конструкции, которое соответствует этой философской схеме¹⁰².

В рамках задаваемого и реализуемого А.Ф.Черданцевым подхода главная характеристика юридической конструкции сводится к ее модельному статусу, то есть статусу средства научного познания права. Эта модель создается для того, чтобы заместить реальный объект познания, который слишком сложен, чтобы познавать его непосредственно. Объектом познания (познаваемой действительностью) выступают «урегулированные правом общественные отношения, юридические факты или их элементы», а юридическая конструкция «как идеальная модель служит формой отражения действительности» .

Отметив, что «разнобой мнений вносит путаницу в терминологическое «хозяйство» правоведения», автор пишет: «Между тем современное состояние нашей науки, опирающейся на достижения марксистско-ленинской философии, позволило сделать определенный шаг на пути уяснения природы юридических конструкций, показать их роль в исследовании права, в нормотворческой и правоприменительной деятельности» Черданцев А.Ф. Юридические конструкции, их роль в науке и практике/Шравоведение. 1972, № З.С. 12. ¹⁰³ Там же. С. 12-13.

72

Находясь в репрезентативных отношениях с познаваемым объектом, юридическая конструкция воспроизводит его не во всех характеристиках, а только в таких, которые «урегулированы или могут быть урегулированы нормами права, а следовательно, составляют предмет исследования именно юридической науки»¹⁰⁴.

Юридическая конструкция создается в результате абстракции, то есть выделения какой-то стороны в познаваемом объекте и переведения ее в форму понятия, фиксирующего сложное структурное строение познаваемого объекта.

Основной областью деятельности, относительно которой юридическая конструкция выступает средством, является исследование, научное познание права. Поэтому логично, что сначала автор описывает именно гносеологическую функцию юридической конструкции, заключающуюся в замещении реального объекта познания (например, преступления) его логическим эквивалентом (моделью). Знание, получаемое посредством познавательных операций (среди них автор называет, например, мысленный эксперимент) с таким логическим эквивалентом объекта относится затем к объекту и используется в определенных областях практики, в том числе в практике правового регулирования.

Кроме того, поскольку юридическая конструкция выступает, формой закрепления научных знаний, она используется также и в юридическом образовании: «Юридические конструкции обладают необходимой наглядностью, упорядочивают юридические знания, приводят их в определенную систему, служат костяком, на который наслаиваются правовые знания по мере их накопления»¹⁰⁵.

Там же. С. 13. Отметим, что такое понимание сущности научного предмета как особого логического изображения познаваемого объекта вполне соответствует методологическим нормам классического естественнонаучного подхода к познанию. О понятии предмета науки и характере его соотношения с объектом см., например, Щедровицкий Г.П. Проблемы методологии системного исследования//Г.П. Щедровицкий. Избранные труды. М., 1995. С. 155-197; Он же. Заметки о понятиях «объект» и «предмет»// Г.П.Щедровицкий. Философия. Наука. Методология. М., 1997. С. 595-628; Степин B.C., Горохов В.Г., Розов М.А. Философия науки и техники. М., 1996. С. 42-69 и др. ¹⁰⁵ Черданцев А.Ф. Указ. соч. С. 15.

73

Как видно, такое понимание сущности и функций юридической конструкции эквивалентно той же концепции, в рамках которой строит свое понимание Н.М.Коркунов: научное познание права как объекта типичными научными средствами — при помощи моделей.

Однако, как мы говорили, примечательным обстоятельством является то, что в отличие от Н.М.Коркунова А.Ф.Черданцев раскрывает в своей работе такие характеристики юридической конструкции, которые тождественны выработанным на основе их юридико-догматического понимания.

В частности, автор говорит о том, что «юридические конструкции выступают здесь (в правотворчестве - Д.П.) в качестве средства юридической техники. Юридические конструкции придают нормам права логическую стройность, обусловливают последовательность их изложения, предопределяют связь между нормами права, способствуют полному, беспробельному, четкому урегулированию тех или иных общественных отношений (или их элементов). Юридическая конструкция представляет собой как бы «схему», «скелет», на который нанизывается нормативный материал»¹⁰⁶.

Как мы показывали выше, в рамках догматической концепции юридических конструкций им приписывалась такая характеристика, как возможность выведения, дедукции из них конкретных нормативных предписаний. Об этом же пишет и А.Ф.Черданцев, обсуждая связь так называемых «нормативных» и «теоретических» юридических конструкций. По мысли автора, законодатель, в процессе создания нормативного акта, то есть массива отдельных норм, выражает в них определенную юридическую конструкцию. Соответственно, исходную - выражаемую конструкцию -А.Ф.Черданцев называет «теоретической», а результат нормативного ее выражения - «нормативной», отмечая, что невозможно провести строгое различение этих двух конструкций. «В известном смысле, - пишет автор, - < можно говорить о единой юридической конструкции, используемой в двух

Там же. С. 16.

74

целях, осуществляющей различные функции: гносеологическую и нормативную»¹⁰⁷.

Обсуждая вопрос о соотношении теоретической и нормативной конструкции, автор выдвигает тезис, которому выше мы находили множество подтверждений: в немалой степени возникновение юридических конструкций как особых интеллектуальных построений обусловлено возникновением профессии юристов и систематического изучения права в рамках правовой науки. Если сопоставить этот тезис с описанным выше характером деятельности глоссаторов, постглоссаторов и пандектистов, то утверждение А.Ф.Черданцева представляется вполне обоснованным с точки зрения уже догматической традиции.

Наконец, автор отмечает, что юридическая конструкция используется и в процессе реализации права, посредством наложения на массив норм (для целей толкования права) или фактическую ситуацию (для целей ее юридической квалификации). «При толковании, - пишет А.Ф.Черданцев, - интерпретатор опирается лишь на те юридические конструкции, разработанные наукой права, которые использовались и законодателем при создании норм права. Юридическая конструкция направляет и организует мыслительный процесс интерпретатора. Таким образом, юридическая конструкция помогает избежать пробелов в знании содержания нормы, а следовательно, способствует

108

правильному разрешению конкретного дела» .

Аналогичное значение юридическая конструкция имеет при квалификации фактических ситуаций, поскольку «здесь конструкция служит как бы скелетом, на который нанизываются сведения, полученные в результате анализа конкретных фактических обстоятельств» .

Позиция А.Ф.Черданцева, воспроизведенная и в следующих его работах, была воспринята советским правоведением в практически неизменном виде и

¹⁰⁷ Там же.

¹⁰⁸ Там же. С. 18.

¹⁰⁹ Там же.

75

подвергалась лишь дальнейшим интерпретациям (например, С.С.Алексеевым в новейших его работах). Понимание юридической конструкции как средства познания права и средства юридической техники стало, фактически, традиционным'^!0.

Подводя итог сказанному, можно зафиксировать, что понимание юридической конструкции как средства познания права, с одной стороны, и средства юридической техники, с другой, ставшее для советского и во многом современного российского правоведения традиционным, - синкретично. Такое понимание совмещает, с одной стороны, научно-позитивистскую, а с другой -догматическую интерпретации юридических конструкций"¹.