Действительность и действие правовой нормы

Бытие социальной и юридической нормы определяется качественными характеристиками и понятиями, самым емким из которых является действительность нормы. Последняя может и должна быть действительной, только при этом условии она есть действующая норма.

Рассматриваемое понятие, как мы заметили, относится к бытию нормы права, следовательно, оно является онтологическим понятием. В качестве философского учения о бытии онтология в любом ее понимании изначально анализирует бытие как сущее, существующее, действительное, реальное, значимое. Когда юристы, постигая суть юридической нормы, говорят о ее «существовании», «действительности», «значимости», «реальности», они предполагают, что эти понятия выражают примерно одно и то же, и не считают нужным тратить время на выяснение их онтологических свойств и особенностей. Кажется, что подобный подход не мешает решению определенных тактических и практических проблем юриспруденции, для которых, как думают, достаточно здравого смысла, но он не оправдывает себя в стратегическом плане. Главное, однако, в том, что он затрудняет теоретический диалог и дискуссию, люди, которые говорят на одном языке и пользуются вроде бы одной и той же терминологией, не могут до конца понять друг друга. Вот почему, рассматривая вопрос о действительности правовой нормы, мы не можем уйти от выяснения того, что представляет собой действительность, реальность, значимость в онтологическом смысле.

Здесь необходимо еще раз вернуться к пониманию нормы в свете категорий сущего и должного. Онтологическая точка зрения так или иначе отвергает дуализм этих категорий, преодолевает разрыв между сферами сущего и должного, главным образом, вследствие того, что должному находят определенное место в сущем. Всякое бытие мыслится как бытие сущего, но между этими понятиями проводят различие. По мнению Н. Гартмана, «бытие отличается от сущего точно так же, как истина отличается от истинного, действительность — от действительного, реальность — от реального»[412]. Истина, действительность и реальность есть «модусы бытия», указывающие на качества сущего.

Похожую мысль мы встречали у Кельзена (соответствующая цитата приведена выше): высказывания относительно фактов могут быть истинными или неистинными, норма же не является истинной или неистинной, но только действительной или недействительной. Но Кельзен, будучи кантианцем, не признавал никаких связей и параллелей между истинностью высказываний и действительностью норм, которые на самом деле существуют и выполняют важные функции в нормативной сфере. Есть много того, что истинно, утверждал Гартман, однако сама истинность в этом многом — одна и та же; действительное бывает разным, действительность в нем одна — тождественный модус бытия. Все действительное принадлежит к бытию, выступает как сущее. Бытие включает в себя модус действительности, так же как и его оппозицию — модус возможности.

Раскрывая связь между данными модусами, Гартман пишет: «То, что действительно, должно быть, по меньшей мере, возможным, невозможное действительное — это деревянное железо. В этом случае, однако, свойство быть возможным есть необходимый фактор бытия действительного. Следовательно, речь не идет об исключении возможного из бытия. Тем самым пришлось бы исключить из бытия и само действительное»[413]. С этих положений, мы думаем, начинается юридическая онтология, учение о бытии права, частью которого является концепция действительности правовой нормы.

В отечественной юридической науке соответствующие схемы отработаны в целом неплохо. С помощью категорий действительности и возможности, отмечает Д. А. Керимов, «осуществляется проникновение в глубинные пласты сущности права,

выявляются связи и зависимости развивающейся правовой системы, выясняется, в какой степени ее прошлое детерминирует настоящее, а настоящее — будущее»[414].

В области права происходят удивительные метаморфозы: выраженная в норме права юридическая возможность поведения предшествует действительному поведению и определяет его. Сама эта возможность выступает как «динамическое бытие», развиваясь от более или менее абстрактного состояния до более или менее конкретной возможности, которая, собственно, воплощается в правовой действительности.

Если внимательно присмотреться к тому, как формируется юридическая возможность, выраженная в норме права, мы увидим и поймем, насколько эта возможность зависит от того, что дано в качестве действительного в области человеческого поведения. Юридическая возможность, т. е. возможность совершения действия в силу нормативного дозволения (разрешения), запрета либо обязывания, более или менее легко раскладывается на отдельные составляющие. Сюда относится психофизическая возможность совершить дозволенные и иные действия, иначе говоря, способность лица делать то, что ему дозволено, запрещено или вменено в обязанность. Последняя до некоторой степени поглощается юридическим понятием дееспособности лица. Когда человек говорит: «я могу сделать то или другое», это может означать: «данный поступок в моих силах». Но люди обладают разной физической силой, как и психической энергией, поэтому норма ориентируется на нечто достижимое, если не всеми, то многими людьми.

Важные функции в процессе перехода юридической возможности в юридическую действительность несет волевая возможность совершения действий, наличие волевой установки типа «хочу», «желаю», «стремлюсь», «добиваюсь» и т. п. Воля открывает путь к действительности, но сама выступает по отношению к ней как фактор, действующий со стороны возможности. Далее следует интеллектуальная возможность совершения действия, весьма существенная для технологически усложненных сфер правового поведения. Такая возможность открыта тем, кто умеет, знает, как это делать, владеет «knowhow», методикой совершения действия. При ее отсутствии юридическая возможность, формально равная для всех, не станет действительностью для тех, кто не обучен, не образован, интеллектуально не развит.

И наконец, многое зависит от социальной возможности совершения юридических действий, наличия необходимых условий, материальных средств, гарантий, с помощью которых возможность получает шансы стать действительностью. Эта сторона дела хорошо известна юристам, которые отдают себе отчет в том, что юридические нормы нуждаются не столько в принудительном, сколько в материальном и идеологическом обеспечении.

Еще один весьма интересный для юристов аспект соотношения возможности и действительности связан с проблемой воздержания от действий, которое входит в содержание негативных обязанностей (субъект обязан не делать что-то), запретов. «Под воздержанием от действий в самом широком смысле слова я буду понимать невыполнение действия действующим лицом, когда есть возможность (вообще) для выполнения этого действия», — писал Г. X. фон Вригт[415]. Человек может украсть или не украсть, убить или не убить, оскорбить или не оскорбить другого человека; ему предоставлены на выбор эти две возможности (сделать или не сделать что-то), но юридическое должное, которое возвышается над этим выбором и определяет его, только одно — «ты должен воздержаться от таких действий как кража, убийство, оскорбление».

Норма права, требующая от людей воздерживаться от известных действий, так же как и другие нормы, опирается на реальные человеческие возможности. Это, прежде всего, психофизическая возможность воздержания от действия, способность сдерживать, удерживать себя, вовремя остановиться, подавить в себе сильное желание что-то сделать, преодолеть тягу к дурному поступку. Для этого необходимы телесные и душевные усилия, подчас не меньшие, чем те, которые нужны для совершения действий.

Интеллектуальная возможность воздержания от действий возникает вместе с пониманием необходимости не совершать запрещаемые либо осуждаемые действия. Думается, что основная причина, по которой большинство людей не нарушают установленных правом запретов, имеет рациональный характер, они полностью осознают общественную опасность и вред, который несут с собой преследуемые законом действия. Добровольный внутренний отказ от намерений и замыслов совершать запрещаемые поступки, привычка не хотеть их, а желать чего-то другого, противоположного им, составляют содержание волевой возможности воздержания от действий.

Установление запретов на действия, от которых невозможно или очень трудно воздерживаться в силу социальных условий, приводит законодателя в ловушку, из которой ему бывает нелегко выбраться. Вспомним антиалкогольные кампании, бесконечную борьбу закона с употреблением наркотиков. Бесполезно запрещать что-либо, если существуют субкультуры, которые распространяют и поощряют запрещаемое. Общество и его правовая система должны быть в состоянии блокировать все соблазны и искушения, ведущие к нарушениям запретов, создавать факторы, способствующие соблюдению последних. В этом суть социальной возможности воздержания от действий. Соблюдение запретов нуждается в общественных и юридических гарантиях, не в меньшей степени, чем реализация прав и обязанностей граждан.

Итак, право, регулируя общественные отношения, создает юридические возможности на базе реальных возможностей живого человека, придает им нормативное значение, т.

Коль скоро в норме фиксируется комплекс возможностей, было бы интересным проанализировать их состав применительно к правам и обязанностям, дозволениям и запретам. Попытки такого анализа предпринимались до сих пор только в

отношении субъективного права. Субстанцией последнего, по мнению Н. И. Матузова, выступает юридически обеспеченная возможность, которую, в свою очередь, можно представить, во- первых, как возможность положительного поведения самого управомоченного субъекта, во-вторых, как возможность требовать соответствующего поведения от обязанного лица, в-третьих, как возможность прибегнуть к мерам государственного принуждения в случае неисполнения противостоящей стороной своей обязанности, в-четвертых, как возможность пользоваться на основе данного права определенным социальным благом1. В анализе Матузова, как мы видим, применяются иные основания для определения видов возможностей, чем те, которые использовались нами выше. Но мы рассматривали не субъективное право, а юридическую норму в ее отношении к юридической действительности. Анализ обязанностей и дозволений с точки зрения составляющих их возможностей может показать немало специфического. Даже запрет, объявляющий юридически невозможным какое-либо действие, включает в себя возможность воздержаться от данного действия, возможность совершения противоположных ему действий. В правовой сфере термины «возможность» и «возможное» имеют множество значений, которые, видимо, трудно учесть, но все они так или иначе связаны с «действительностью» и «действительным», проливают свет на явные или скрытые процессы правового регулирования общественных отношений.

Довольно часто юристы говорят о реальном праве и реальной правовой норме, придавая этим понятиям значение, близкое к понятию действительности. Что такое реальность как основа и принцип рассмотрения правовых явлений? Существуют направления юридической мысли, которые называются реалистическими. Что особенного заключает в себе реалистическая правовая мысль? Если, задавшись этими вопросами, поискать ответы в онтологических учениях, скажем в той же ценностной философии Гартмана, то мы, не вдаваясь в глубокие детали, придем к следующему. Реальность — это способ бытия всего, что пребывает во времени и пространстве, что возникает и исчезает, будь то вещь, лицо, процесс или общий ход жизни. Реальность выступает как сущее, в то же время сущее — это реальное, которое выступает как данность, наличие в мире. Так

же как и действительность, реальность относится к бытию сущего. Подобно тому, как онтологической оппозицией действительности является возможность, реальность онтологически противостоит идеальности.

В спорах юристов относительно сущности юридической нормы не случайно сталкиваются между собой понятия «реальное сущее» и «идеальное сущее». Например, Кельзен, который рассматривал норму как должное и в то же время наделял ее действительностью, объяснял это тем, что должным является волевое содержание нормы, тогда как по форме своей она есть «идеальное сущее» и потому находится в области действительного. В царстве реального есть реальная действительность и реальная возможность. За пределами действительного и реального бытия лежит бытие идеальное. Таким образом, юристам, пытающимся проникнуть в суть правовой нормы, приходится мыслить не столько указанными онтологическими категориями, сколько отношениями между ними, оппозициями действительного и возможного, реального и идеального. В них мы можем отыскать существенные параллели: возможность переходит в действительность, которая рождает новые возможности; идеальное переходит в реальное, которое порождает новое идеальное. Когда исследователи разрывают данные отношения, отказываются от данных оппозиций, это неизбежно обедняет их в методологическом отношении. Именно это и произошло с реалистическими направлениями юридической мысли, представители которых (в США и скандинавских странах) отделили реальное от идеального, резко осудили «метафизику права», все ценностные и телеологические обоснования правовых действий. В результате они пришли к невероятно обедненным представлениям о праве, беспрецедентно низкой оценке роли юридической нормы в правовой жизни. В этом и лежат истинные причины того, почему юридический реализм ныне сошел со сцены.

Итак, норма — это специфический продукт мышления, возникающий на путях и пересечениях действительного и возможного, реального и идеального. Юридическая норма в обыденном ее понимании является действительной и реальной одновременно. Двойственность нормы, т. е. ее относимость к сферам должного и сущего, дает о себе знать, когда мы решаем вопрос, какой смысл следует вкладывать в понятие действительности нормы. Выше было достаточно сказано о том, что норма входит в реальность, превращая некоторое потенциальное, возможное и идеальное содержание в юридическую действительность. Тем самым содержание нормы в качестве должного становится действительным; оно приобретает значение, значимость. Вот еще один важный аспект действительности нормы. Она действительна, потому что значима, так как значимость содержания нормы должна предшествовать ее действительности.

Эти два понятия — «действительность» и «значимость» — в отношении юридической нормы настолько близки, что в некоторых языках они обозначаются одним термином (validity в английском языке, Geltung в немецком языке). Если долженствование, выраженное в норме, обладает значимостью, оно имеет все шансы стать действительным и реальным. Кроме того, реальная норма обладает еще и качеством позитивности, которое относится уже к бытию нормы как сущего. Здесь имеется в виду та сторона ее действительности, которая указывает на данность, актуальность, на то, что она положена и существует как факт или событие общественной жизни. Представления о значимости нормы принадлежат к сознанию, точнее, правовому сознанию, тогда как позитивность нормы — явление эмпирическое. Стало быть, понимание действительности нормы восходит, как мы видим, ко многим формам сознания и видам человеческого опыта.

Представим себе, что есть некое должное, относящееся к человеческому поведению или порядку вещей. Оно получает признание со стороны субъекта правотворчества, осмысливается в качестве юридически значимого, облекается в форму веления с определенной степенью императивности, становится насущным требованием нормативного правового акта (закона или подзаконного акта). В итоге появляется юридическая норма, притом действительная позитивная норма, способная действовать с момента ее вступления в силу. Исходя из этой последовательности правотворческих операций, можно сделать вывод, что норма черпает свою действительность из законодательных процедур, за которыми стоит активная волевая деятельность законодателя. Проще это можно выразить так: тот, кто делает норму действительной и действующей, не кто иной, как законодатель.

Против данного тезиса резко возражал нормативист Кель- зен, который тщательно очищал свое учение о праве от субъективистских моментов, исключал любую возможность проникновения в него волюнтаризма. Существование юридической нормы, по его мнению, находится за пределами психологических явлений. Он считал недопустимым отождествлять действительность правовой нормы с действительностью, точнее, существованием нормативного правового акта («нормоустанавливающего акта», по терминологии Кельзена). Норма и акт являются двумя сущностями, которые необходимо различать; юриспруденция описывает существование юридической нормы в терминах, которые не применимы к существованию нормоустанавливающих актов. Существование нормы — это и есть ее действительность, отражающая юридическую силу должного. Действительность нормы, подчеркивал Кельзен, есть ее специфическое, а именно идеальное, существование, ее наличие. Норма, которая не действительна, не существует; она — не норма[416].

Обладающая юридической силой норма требует от индивида должных поступков. О нормоустанавливающем акте, который является волевым, относится к сущему, нельзя сказать, что он действителен. Не законодательные процедуры и не сам по себе нормоустанавливающий акт создают норму. Она появляется, полагал Кельзен, из специфического отношения между актом как он есть и его значением в качестве должного. Юридическая норма есть специфическое значение акта, который вследствие этого значения является нормоустанавливающим[417]. Между актом и его значением, т. е. созданной им нормой, существует параллелизм вроде того, который характеризует отношения между мыслью и чувством.

Норма невозможна без создавшего ее акта, который выступает условием, без которого нет нормы. Поскольку они — явления разной сущности, на следующих после создания нормы стадиях ее действительность становится независимой от существования нормоустанавливающего акта. Кельзен оспаривает общепринятый тезис классической юриспруденции о том, что новый закон может отменять старые нормы. Действительность существующей нормы может быть прекращена только нормой, установленной в новом акте. Одна норма отменяется другой нормой, но никак не нормоустановливающим актом.

Что же касается самих актов, то они вообще не отменяются; ни один акт, существующий во времени и пространстве, не может быть отменен другим актом. Он просто уходит в глубь времени, по-прежнему существует в том же виде, но уже в прошлом. Устаревают не акты, а содержащиеся в них нормы, теряющие со временем способность вызывать должное поведение людей, требуемое правом. Вот тогда и встает вопрос об отмене нормы; аннулировать ее — значит признать, что норма перестала быть действительной. То, что отменяется нормой, — это не предшествовавший акт, но норма, созданная этим актом.

Иногда юридическая норма перестает существовать, т. е. теряет свою действительность, без нормоотменяющего акта. Это происходит в том случае, если в акт включены нормы с определенным сроком действия либо нормы, рассчитанные на некоторый переходный период. Норма как должное имеет, таким образом, собственную судьбу, независимую от устанавливающих либо отменяющих ее актов, относящихся к сущему, параллельной по отношению к должному сфере бытия. Суждение о сущем является истинным, потому что оно согласуется с реальностью чувственного опыта, тогда как высказывание должного является действительной нормой только в том случае, если оно принадлежит к действительной системе норм[418]. Отсюда знания юристов относительно законодательства и применения актов могут быть истинными или ложными, они направлены на реальность фактов. Нормативное знание имеет другую цель — установить, является та или иная норма действительной либо недействительной, действующей либо недействующей.

Выходит, все необходимое для действия и эффективности норма получает из мира норм. Миру фактов она, собственно, ничем не обязана, напротив, последний многим обязан норме. Данный вывод в свое время не получил широкой поддержки, продолжает и сейчас смущать многих юристов, рассматривающих право как социально детерминированное, культурное явление. Этим, видимо, можно объяснить определенное изолированное положение «чистого учения о праве» в истории юридической мысли XX в., несмотря на всеобщее признание заслуг Кельзена в изучении нормативного фактора. Спорными оказались наиболее существенные моменты в его учении, прежде всего — резкий разрыв между нормой и фактом.

Оспаривая тезис, согласно которому норма права есть приказ суверена (законодателя), Кельзен доказывал, что суверен не способен придавать своим командам действительность правовой нормы. «Сам по себе факт, что кто-то приказывает что-то, не есть основание утверждать, что другие должны вести себя в соответствии с этой командой, не основание считать эту команду действительной нормой, не основание для действительности нормы, содержание которой соответствует команде»[419].

Основанием действительности нормы, утверждал Кельзен, всегда выступает другая норма, но не факт. «Должное всегда дедуцируется из другого должного и никогда не следует просто из сущего»[420]. Свою действительность норма получает в том случае, если она выведена из более высокой по положению и более широкой по содержанию нормы. Например, норма «вы должны помогать своим соседям» является действительной, потому что она следует из христианской заповеди «вы должны любить своих ближних», последняя же вытекает не из самого факта Нагорной проповеди, а из религиозного правила «вы должны исполнять заповеди Христа».

Формируются, таким образом, цепочки норм, обязанных другу другу своим существованием и действительностью; все они образуют единую систему. Норму, действительность которой нельзя вывести из высшей нормы, Кельзен называл «основной» («Grundnorm», «basic norm»). Ей суждено играть главную роль в формировании правопорядка. Основная норма правового порядка есть постулированное и конечное правило, в соответствии с которым нормы данного порядка устанавливаются или аннулируются, получают или теряют действительность. Она является источником действительности всех норм, относящихся к данному правопорядку. Последний представляет собой иерархическую систему юридических норм, низший уровень которой составляют индивидуальные нормы, создаваемые правоприменительными органами, включая суды. Данные нормы зависят от общих норм, установленных законодателем, и норм обычного права, формирующих уровень более высокого порядка. В свою очередь, эти общие нормы зависят от норм конституции, занимающих самое высокое положение в системе позитивного права.

Для обоснования действительности конституционных норм, выше которых стоит только основная норма, Кельзен ссылается не только и не столько на эту норму, сколько на принцип эффективности. Он гласит: конституция является действительной, если правопорядок, базирующийся на ней, является эффективным. К данному принципу должны обращаться учредители государств, составители первых конституций, закладывающих основы общественного и государственного строя, правового порядка. Правительство, которое приходит к власти через революцию и устанавливает новую конституцию, замечает Кельзен, является законной властью только тогда, когда оно способно сделать новый государственный строй эффективным. Но затем наступает обычный порядок, основанный на преемственности и связи норм. Конституция действительна, если общий порядок эффективен в соответствии с основной нормой; отдельные нормы могут стать действительными, если действительна конституция. Таким образом, существование позитивной юридической нормы предполагает следующие условия: эффективность всего правопорядка, к которому принадлежит норма; наличие факта создания нормы для данного правопорядка; отсутствие какой-либо нормы, аннулирующей ее[421].

В отношении принципа эффективности, который, естественно, представляет собой категорию сущего, Кельзен вводил существенное ограничение: он отнесен, главным образом, к правопорядку в целом, но не к отдельным нормам. Последние могут быть действительными, если даже не доказана их эффективность, или она по каким-либо причинам не смогла проявиться. С учетом данных положений «чистого учения о праве» решен и вопрос о происхождении юридической силы норм права. Она зависит от значимости должного, заложенного в содержание нормы, а также степени императивности веления, которую законодатель определил в нормативном акте. Если не считать постулируемую основную норму, в существовании которой Кельзен сильно сомневался в последние годы своей жизни, то высшей юридической силой наделены конституционные нормы, потому что в качестве должного они обладают наивысшей значимостью для людей. Из нормы конституции может быть выведена действительность общей нормы, но при этом последняя получает более низкую юридическую силу. Так создается иерархия правовых норм с конституцией наверху.

Сложность и противоречивость представлений Кельзена о действительности юридических норм можно, видимо, объяснить его верностью методологическим табу, которые вытекают из дуализма сущего и должного, а также стремлением ограничить власть человеческой воли над правовой реальностью в пользу безличных процессов и явлений. Если далеко не все решения «чистого учения» оказались приемлемыми, то многие из них получили поддержку со стороны других нормативист- ских направлений правовой мысли. Представители «аналитической юриспруденции», например, соглашаются с тезисом о том, что «норма порождает норму», т. е. придает ей действительность, силу, обязательность, позитивность. «Норма никогда не может быть навязана простым физическим насилием, — пишет Р. Дворкин. — Человек должен обладать авторитетом, чтобы установить норму, иначе она не будет нормой, а такой авторитет может быть обусловлен только другой нормой, которая уже является обязательной для тех, к кому обращается этот человек»[422].

Согласно учению Харта, юридические нормы подразделяются на два типа: к числу первичных норм относятся те, с которыми имеет дело обычный субъект права, данные нормы разнообразно воздействуют на человеческую жизнь — управомочивают, обязывают, дозволяют, запрещают, поощряют, наказывают и т. д.; вторичные нормы указывают, кто и как должен устанавливать первичные нормы, они адресованы органам и лицам, на которых возложена публично признаваемая функция устанавливать новые юридические нормы. Действительными Харт называет первичные нормы, которые становятся обязательными благодаря тому, что они были созданы так, как этого требует некоторая вторичная норма[423]. Что же касается самих вторичных норм, то за ними он закрепляет название «нормы признания», имея в виду, что общество ссылается на них, когда признает созданные субъектами правотворчества нормы обязательными. «Норма признания — единственная норма правовой системы, обязательность которой зависит от ее принятия, если мы хотим узнать, какая норма признания принята в некотором конкретном обществе, мы должны понаблюдать за тем, как ведут себя его граждане и, в частности, его должностные лица... Норма признания отличается тем, что она относится к функционированию государственных органов законодательной власти, судов, полиции и т. п.»[424].

С точки зрения демократической теории общества, концепция, которая ставит обязательность нормы в зависимость от того, принимается или не принимается она обществом, есть шаг вперед по сравнению со схемой Кельзена, где позитивность и подчинение норме вытекают из ее формально приобретенной действительности.

Но с другой стороны, грань между первичными и вторичными нормами, разделение юридических субъектов в зависимости от того, какие нормы они осуществляют, ставят под сомнение демократический принцип равноправия. Как бы то ни было, но юристы-аналитики близко подошли к подлинным причинам происхождения юридических норм, указав, что одна их часть вводится в действие законодателем, другая — вводится судьями при установлении судебного прецедента, третья — возникает как правовой обычай. Харт считал, что для первых двух случаев, а с некоторыми оговорками и для третьего, справедливо утверждение, согласно которому ни одна норма не может стать действительной без активного содействия некоей другой нормы, т. е. без устойчивой правообразующей нормативной структуры, выступающей как «главная норма». Последняя указывает на «какое-то свойство или несколько свойств, обладание которыми предположительной нормой считается решающим свидетельством того, что она является нормой»[425]. Все вторичные нормы наделены способностью сообщать качества права и придавать действительность другим нормам, но «главная норма», кроме этого, может создавать единые системы из массы норм различного происхождения.

Схема разделения норм на первичные и вторичные оказалась в методологическом отношении плодотворной, вследствие этого она вышла за пределы западных нормативистских доктрин. Она была в состоянии удовлетворить самые строгие требования кантианцев в части дедуцирования должного только из должного, установления содержательной связи между нормами различного уровня обобщения. Но то, что происходит с нормами в сфере сущего, всегда обращало на себя особое внимание. Это способность одних норм придавать действительность другим нормам, сообщая им комплекс качеств, необходимых для реального действия, — обязательность, позитивность, место в иерархии, юридическую силу и властно-принудительный характер. Можно возразить, конечно, что не нормы, а люди, творящие право, создают все эти эффекты. Разумеется, люди, ответим мы, но не все, а только те, кто глубоко проник в жизнь и логику юридических норм, понял их особую природу. Таких людей всегда было, есть и, наверное, будет не много.

В российской теории права указанная выше схема нашла выход в различении материальных и процессуальных норм, при изучении которых выделяются нормы законодательного процесса. В последнее время этой схемой воспользовался Д. Н. Бахрах, который, исходя из разделения субстанциальных (первичных) и обеспечивающих (вторичных) норм, выделил среди последних темпоральные нормы, регулирующие действие нормативных правовых актов во времени[426]. Но в целом правообразующие связи в системе правовых норм изучены слабо, специфика тех же норм законодательного процесса часто ускользает от внимания многих теоретиков и практиков, а сами эти нормы устанавливаются на уровне регламентов законодательных собраний, что свидетельствует об их недооценке. Однако самый серьезный изъян нашей теории права — отсутствие четких представлений о действительности правовой нормы, без которых юридическая доктрина, будь она нормативистской, социологической, ценностной или какой-либо иной, не может считаться полноценной. Она не решает фундаментальных проблем идентификации права, не отвечает на вопросы о том, как отличить право от того, что не является правом, хотя, может быть, и навязывается обществу в качестве такового сильными мира сего. В этой связи попытаемся изложить некоторые соображения, касающиеся решения данных вопросов.

Каждое обшество и каждая культура вырабатывают собственные критерии идентификации, посредством которых они распознают и различают, что является правом, а что — нет. В этих критериях, помимо социальных элементов, иных переменных величин, содержатся константные начала, идущие от онтологической, нормативной, ценностной, телеологической и иной природы права. Норма идентифицируется в качестве правовой при наличии у нее признака действительности. Это означает, что норма, будучи долженствованием, пройдя через все стадии законодательного процесса, приобретает внешнюю форму сущего, социально институционализированный вид. Действительность правовой нормы есть результат придания должному содержанию формы сущего. Такой формы заслуживает лишь социально значимое содержание. Норма не может стать правом, приобрести качество действительности безотносительно к ее моральному, политическому и иному социальному значению. Норма, чтобы получить признание в качестве действительной и правовой, должна расцениваться людьми (оправданно или нет — это другой вопрос) в качестве правильной, истинной, справедливой, целесообразной, полезной, прогрессивной и т. п.

Будучи установленной, действительная норма в полной мере проявляет свой формальный характер, показывает независимость от указанных выше оценок. Нормы устаревают, становятся непригодными, но сами по себе эти обстоятельства ни в коей мере не влияют на их действительность. Откровенно ошибочные, грубо несправедливые и политически нецелесообразные нормы могут прекратить свое существование не иначе, как утратив свою действительность в результате официальной отмены. До этого момента никто не может отказаться от подчинения действительной норме, ссылаясь на ее ошибочность, несправедливость, аморальность и нецелесообразность. Правда, в современном мире разворачиваются некоторые тенденции, смягчающие в этой части жесткость позитивного правопорядка. Закон иногда позволяет судам не руководствоваться правовыми нормами, если эти нормы являются антиконституционными или нарушают права и свободы человека. Что же касается обыкновенных граждан, то у них есть возможность протестовать против аморальных, но юридически действительных норм, прибегая к формам гражданского неповиновения. Однако этот путь не поощряется властями.

Действительность означает способность нормы действовать. Если бы не было других аспектов рассматриваемой проблемы, то одна только связь действительности с действием нормы могла бы обеспечить ей почетное место в юридических исследованиях. Действовать может лишь действительная норма, имеющая юридическую силу. Наличие у нормы свойства действительности говорит о том, что она легитимно вошла в состав правовой системы, стала частью правопорядка, усвоена им настолько, что может действовать системно, работать в институциональной связке с другими нормами. Это, в свою очередь, означает, что норма нашла свое место в системе, заняла позиции, которые позволяют ей продуктивно влиять на общественные отношения. Действительность нормы (действительная норма) и действие нормы (действующая норма) — близкие, но не тождественные понятия. Действие относится к фактическому состоянию нормы, оно есть социальный и социологический факт, тогда как действительность существует в мыслях и понятиях участников правового общения, предшествует в качестве мыслительной категории всем фактам и фактическим состояниям в нормативной сфере. Временные границы действительности и действия нормы, как правило, совпадают. Норма становится действительной с момента ее вступления в силу (завершающая стадия правотворческого процесса), с этого же времени (или немного позже) она начинает действовать. Точно так же обстоит дело и на конечном этапе. Действительность нормы прекращается, когда она утрачивает свою силу в результате акта официальной отмены; вместе с действительностью прекращается и действие нормы права.

Классическими правилами отмены юридической нормы являются два принципа, которые были известны уже римским юристам: «кто может создать, может и упразднить», «закон отменяется таким же способом, каким он вводится в действие». Однако способы введения в действие закона, как и все законодательные процедуры, могут изменяться, поэтому пережившие свое время законы отменяются согласно «новому способу», либо новый законодатель «единым росчерком пера» объявляет их недействующими или действующими в части, не противоречащей новой конституции и новым законам. Во времена господства обычного права нормы исчезали из правового оборота в результате фактической утраты своей силы; они выходили из употребления, о них забывали, их место занимали другие нормы.

До недавней поры считалось, что наряду с официальной отменой фактическая утрата силы есть вполне допустимый способ прекращения действия нормы для сферы писаного права, системы законодательства. При этом упускали из виду явную неточность самой формулы «норма фактически утратила свою силу». За нею стоит фактически «обездвиженная» норма, которую не исполняют, не соблюдают, не применяют, но отнюдь не лишенная своей действительности и силы. На самом деле, действительность и юридическую силу норма может утратить не фактически, а только нормативно посредством использования законодательных процедур уполномоченным на то субъектом. Если нет официальной отмены недействующей нормы, то она способна сохранять действительность в течение сколько угодно длительного времени. Опасность подобного положения заключается в том, что «забытую» норму однажды могут «откопать» заинтересованные люди и использовать самым непредсказуемым образом, в неподходящем месте и с неожиданными последствиями. Вот почему в наше время единственным способом прекращения действительности и действия юридической нормы следует считать ее официальную отмену. Она может быть реализована либо путем издания особого акта, аннулирующего норму или ряд норм, либо вследствие автоматической отмены нормы, если окончательный срок ее действия был заранее и точно определен актом ее установления. Для законодателя отмена юридической нормы должна стать таким же ответственным, институциональным актом, как и ее установление.

От начала до конца, от введения нормы в силу и до ее отмены действительность юридической нормы непрерывна, постоянна, не может быть ослаблена или усилена в зависимости от тех или иных обстоятельств. Норма не утрачивает действительности, если ее реализация сталкивается с трудностями, встречает известное сопротивление практики, отвергается теми, кто ее должен исполнять. Какими бы причинами это ни вызывалось, норма остается неизменно действительной, т. е. формально удерживает все свои регулятивные качества. Эту замечательную способность норма получает в результате принадлежности к миру ценностей, и, главным образом, благодаря тому, что она выражает должное, обладающее независимым бытием относительно сущего.

Природу данной способности, на наш взгляд, хорошо разъясняет Гартман: «Ценности существуют независимо от степени их осуществленности в действительном. По сравнению с действительным они означают лишь некоторое требование, долженствование бытия, но не означают безусловной необходимости реального принуждения. То, что они суть в идее, имеет место по ту сторону реального бытия или небытия. Требование имеет место и там, где оно не выполнено, даже там, где оно невыполнимо. Никакие исключения, расхождения, никакое неповиновение со стороны сущего его не снимает»[427]. Трудности, с которыми сталкивается в действительности неприветливо встреченная норма, могут быть преходящими, временными, внушающими надежду, что со временем все наладится. Если этого не произошло, если установлено, что требования нормы на самом деле невыполнимы, это означает, что нормативная стратегия должного дала сбой, необходимо идти по другой линии нормотворчества, создавать новую норму.

Непрерывность действительности нормы есть принцип ее существования, который не может быть поставлен под сомнение тем, что действие нормы права можно по воле законодателя приостановить, если для этого имеются законные основания. В этих целях используется институт приостановления нормативных правовых актов, возведенный в ряде стран на конституционный уровень. В России, например, Президент страны вправе приостанавливать действие актов органов исполнительной власти субъектов Федерации в случае противоречия этих актов Конституции РФ и федеральным законам, международным обязательствам Российской Федерации или нарушения прав и свобод человека и гражданина до решения этого вопроса соответствующим судом (ч. 2 ст. 85 Конституции РФ). В таких случаях можно сказать, что норма, действие которой приостановлено на определенный срок, не утрачивает своей действительности до тех пор, пока не будут развеяны все сомнения, мешающие подтвердить или отменить данную норму.

Законодательство предусматривает возможность при наличии оговоренных условий приостанавливать не только законы и иные нормативные правовые акты, но и юридические институты в целом либо в их действии применительно к определенным ситуациям. Гражданский кодекс, например, допускает приостановление течения срока исковой давности, если своевременному предъявлению иска помешали обстоятельства, подпадающие под понятие «непреодолимая сила», если срок был пропущен в силу объявленного правительством моратория — отсрочки исполнения обязательств, вследствие некоторых других причин. Приостановление действия нормы здесь также не прерывает ее действительности.

Необходимо отметить, что кривая, показывающая на гипотетическом графике действие нормы, не остается постоянной, она подвержена колебаниям, ползет то вверх, то вниз. Среди юридических субъектов, осуществляющих нормы права, среди правоприменителей одни нормы пользуются повышенным спросом, другие востребованы в меньшей степени, третьи используются весьма редко. Все юридические нормы одинаково действительны, но действуют они по-разному. Это зависит от многих факторов: от самой нормы, политики законодателя, характера правоприменительной ситуации, общественных потребностей и интересов, динамизма и эффективности институциональных устройств и т. д.

Серьезные проблемы юридического регулирования заключаются и в том, что законодатель, со своей стороны, неодинаково заинтересован в действии различных категорий норм. Это ставит его перед необходимостью вводить правовые институты стимулирующего и ограничивающего типа, создание которых требует от него глубокого анализа, тонких расчетов, и, как следствие, огромной социальной и профессиональной ответственности. Что означает стимулировать либо ограничивать действие определенных норм? Не что иное, как владение искусством создавать необходимые средства воздействия на мотивацию человеческого поведения, усиливать или ослаблять побудительные реакции в обществе, направленные на поведение, регулируемое правом. В интересах совершенствования законодательства полезно отслеживать действие норм, влиять на формирование положительных тенденций в области правоприменения, стимулировать широкий общественный спрос на нормы права, которые отвечают фундаментальным задачам правового регулирования. В то же время не будем забывать о том, что маловостребованная или бездействующая норма далеко не во всех случаях есть «брак» правовой системы. О некоторых из них можно сказать так: лучше, чтобы они никогда не действовали.

Многие страны имеют тщательно разработанное законодательство о чрезвычайном и военном положении, об управлении в условиях чрезвычайных ситуаций, так же как инструкции и руководства на случай ядерной, химической или бактериологической войны. Нормы, относящиеся к данным предметам, существуют и они действительны, но основная их масса, слава Богу, бездействует. Задача людей доброй воли состоит в том, чтобы не допустить наступления событий, которые являются условиями действия этих норм. Провозглашая лозунги борьбы с преступностью, принимая соответствующие меры, государство стремится сократить сферу действия уголовно-правовых норм, хотя это не всегда ему удается. Такую же политику оно проводит и в отношении многих других норм, активное действие которых свидетельствует о неблагополучном положении дел в обществе.

Способность действительной правовой нормы действовать предполагает ее обязательность и юридическую силу. Обязательность — одна из самых важных сторон действительности нормы. Юридическая норма обязательна вследствие того, что она действительна. Никто не может игнорировать свое обязательство подчиняться действительной норме права, не может не выполнять ее требований или сопротивляться ей. Моральная, политическая и иная критика не умаляют действительности нормы, пока она действительна. Следует особо подчеркнуть, что в данном контексте речь идет именно об обязательности нормы, а не об обязательности действия или воздержания от действия, требуемой нормой. В последнем случае она выражает необходимость исполнения гражданского долга, юридической обязанности, гражданско-правового обязательства. Так, чаще всего, и понимают термин «обязательность» в теоретико-правовой литературе. Редко замечают то обстоятельство, что он относится к любой норме, независимо от того, указывает ли норма на обязанность, право, дозволение, запрет и т. д. Воплощаясь в норме, должное сбрасывает с себя прежнюю абстрактную форму, становится содержанием веления, обязательного для исполнителя.

Если смотреть глубже, то указанное превращение связано с появлением по крайней мере двух упомянутых выше факторов: нормативного давления (внутренней принудительности нормы) и установления нормативной связи между фактами. Но здесь еще нет внешнего давления авторитета (власти), оно заявит о себе тогда, когда исполнитель, адресат нормы откажется исполнять предписанные действия или будет делать это ненадлежащим образом. В обязательности нормы не представлен элемент жесткой необходимости, поэтому в принципе существует возможность ее неисполнения. Активность внешнего авторитета и его принудительной силы разворачивается в относительно ограниченной сфере — там, где нужно гарантировать обязательность действий обязанного лица, исполнение которых необходимо для определенных правовых целей общества, коллективов, других лиц. Нет необходимости, как известно, заставлять человека осуществлять свои права, делать то, что ему дозволено. Здесь отсутствует обязательность предписанных либо дозволенных действий, но обязательность нормы существует. Если человек свободно принял решение воспользоваться тем или иным правом, он должен в обязательном порядке обратиться к соответствующей норме (нормам, институтам), реализовать ее условия, процедуры так, как этого требует закон. Он обязан четко и добросовестно перевести то, что, согласно праву, должно быть, в плоскость сущего, реального бытия. В этом смысле обязательность присуща всем юридическим нормам, а не только тем, которые устанавливают юридические обязанности, предписывают необходимое поведение.

Юридическая сила есть специфический атрибут действительной правовой нормы, который проявляется в совместном действии данной нормы с другими нормами, в составе юридических институтов, в ситуациях нормативных коллизий. Хотя юридическая сила относится скорее к действию, чем к действительности нормы, она важна для характеристики бытия права, выражает его своеобразную энергетику. Вступление нормы в силу есть начало ее действительности, способности действовать. На вопрос, почему одинаково действительные правовые нормы обладают разной юридической силой, обычно отвечают так: вес каждой нормы определяется в соответствии с положением создавшего ее органа в системе правотворческих органов, характером его полномочий, правовой формой акта, в котором содержится норма. Иерархическая система норм является, в сущности, зеркальным отражением иерархии государственных органов, наделенных правотворческими функциями.

Такое объяснение данной проблемы основано, как мы видим, на очевидности, оно имеет формальный и отсылочный характер. Настоящего удовлетворительного ответа мы из него не получаем. То же самое, что оправдывает иерархию правотворческих органов (центров, инстанций), оправдывает и иерархию юридических норм. Но что именно? Здесь необходимо войти в область ценностной проблематики, чтобы понять неформальный источник юридической силы правовой нормы, о котором, к сожалению, редко говорят в юридической литературе. Все социальные иерархии являются ценностными, так как входящие в них феномены располагаются, занимают места в системе в соответствии с их социальным, этическим, эстетическим и иным значением для людей. Место юридической нормы в системе права определяется социальной значимостью долженствования, выраженного в этой норме. С нею прямо связана и юридическая сила данной нормы. Наиболее значимые (ценные) нормы, прежде всего конституционные, наделяются высшей юридической силой. Достаточно поставить рядом и сравнить нормы, регулирующие отношения между парламентом и правительством, и, скажем, нормы, регламентирующие порядок оплаты коммунальных услуг, чтобы безошибочно решить вопрос, какие из этих норм должны иметь более высокую юридическую силу.

Создавая норму, законодатель, безусловно, опирается на логику оценок и значений, так же как ею руководствуются и те, кто выстраивает иерархическую систему государственных органов, распределяет полномочия между ними, устанавливает порядок осуществления правотворческих функций. Нет ничего удивительного, что в компетенции государственных органов и юридической силе норм просматривается одна и та же логика — ценностная логика иерархий.

Принципиально важным моментом является то, что юридическая сила, будучи признаком действительной нормы, необходима для ее действия. Если бы «основная норма» в том смысле, в каком ее понимал Кельзен, в самом деле существовала, она не нуждалась бы в юридической силе, потому что предназначалась не для непосредственного осуществления, но только для сообщения действительности другим нормам. Выше мы разбирали основные ситуации, в которых подтверждается нетождественность близких, связанных между собой и часто смешиваемых понятий «действительная норма» и «действующая норма». Остается теперь, насколько это возможно, выяснить вопрос о том, как, в каких формах действует юридическая норма. Возможно, это центральная проблема для теории права, которая придерживается нормативистских традиций или, во всяком случае, рассматривает право как совокупность норм.

Действие права и нормы в отдельности обычно раскрывают как их реализацию, осуществление, исполнение, соблюдение, применение. Каждый из этих терминов несет специфическую смысловую нагрузку, но у них есть общее: они показывают право и его нормы «в работе», характеризуют их активность в качестве регулятора общественных отношений. «Действие права, — писал Д. А. Керимов, — это более широкое понятие, чем реализация норм. В свою очередь, реализация правовых норм — это более высокая степень действия норм»[428]. Можно сочувственно отнестись к желаниям теоретиков права навести порядок в категориях, относящихся к действию права, но попытки определить место каждой из них в зависимости от объема и широты едва ли будут успешными. Слишком разноплановыми и разноплоскостными являются эти понятия.

Под категорию действия нормы права, полагаем мы, можно подвести любой контакт нормы с реальностью, в результате которого остается «след» этой нормы в правовой жизни в виде человеческого поступка, юридического решения, нормативного или ненормативного (индивидуального) правового акта, обыкновения юридической практики, изменения в правовой культуре и правосознании. Если мы хотим убедиться, действует или бездействует юридическая норма, мы должны установить наличие либо отсутствие положительного регулятивного эффекта, исходящего от данной нормы. Действие юридической нормы показывает ее способность вызывать регулятивные эффекты в общественной жизни, создавать, изменять и прекращать правовые отношения, формировать юридические предпосылки и условия для поведения человека как в области правоприменения, так и в сфере правотворчества. В первую очередь встает вопрос о том, насколько сильно и в каком направлении воздействует норма на человеческую деятельность, в какой мере она способна обеспечивать эффективность правового поведения. Право и его нормы, как известно, регулируют более широкий, чем сфера поведения, объект, а именно — общественные отношения с их сложной и разнородной структурой. Поэтому регулятивные эффекты, с которыми связано действие нормы, не ограничиваются положительными результатами, достигнутыми в сфере правового поведения лиц, могут относиться к организации и условиям правовой жизни, воспитанию и подготовке людей в качестве участников правового общения. Итак, норма права действует, если она: принимается лицами в юридических ситуациях как основание для совершения правовых действий; используется юридическими субъектами как основание требовать известных действий от других лиц или защиты своих прав и законных интересов; служит основой создания субъектом правотворчества другой нормы, уточняющей и конкретизирующей первую; запускает в правовой оборот новые нормы через институты ратификации договоров, утверждения правовых актов, внесения изменений в нормативные правовые акты; принимается в качестве действующей нормы при разрешении юридических коллизий между нормами одинаковой и различной юридической силы; входит вместе с другими нормами в состав юридических институтов; является основанием для принятия юридических решений, правоприменительных актов, вынесения судебных приговоров; выступает основой формирования опыта правового (правомерного) поведения, правовых привычек, обычаев и обыкновений юридической практики, стандартных приемов и технологий правоприменения; содействует образованию новых юридических идей, выработке юридических понятий, концепций, углублению представлений о принципах и ценностях правовой культуры.

Во всех названных случаях норма действует не в одиночку, а совместно с другими нормами. Обращает на себя внимание условность термина «действие нормы права»; действуют, конечно, люди, а норма служит основанием их действий. Это так же верно, как и то, что люди регулируют свою общественную жизнь и собственные отношения, а норма выступает инструментом такого регулирования. Мы приписываем норме функции регулирования и действия, относим на ее счет активность людей, показывающую, как часто и с каким успехом они используют норму в качестве основания для своего поведения. В этом условном смысле норма не просто действует, но в зависимости от ряда обстоятельств, в том числе и собственных качеств, действует эффективно или неэффективно. Мы видим, что результатом действия нормы не всегда является правовой поступок, так как она создает широкий фронт факторов, различных элементов общественных и правовых отношений, которые опосредованно связаны с правовым поведением. Это — юридические институты, в особенности институты правотворчества, индивидуальные правовые акты, юридические решения, а также факторы юридической практики и опыта, правосознания и правовой культуры. Все они свидетельствуют о многообразном и разноплановом действии правовых норм, направленном не только на упорядочение общественного поведения людей, но и на обустройство социальной среды, необходимой для поддержания и стабилизации данного порядка.

Действие правовой нормы, как пишут авторы юридических учебников, является многократным и рассчитано на неопределенный круг лиц. Эти особенности правового регулирования, тесно связанные с его назначением и задачами, получили теоретическое объяснение еще во времена римских юристов. По словам Цельса, «права не устанавливаются исходя из того, что может произойти в единичном случае», «ибо право должно быть главным образом приспособлено к тому, что случается часто и легко, а не весьма редко»[429] (D. 1, 3, 4-5). Помпоний и Павел также обращали внимание на то, что законодатель устанавливает нормы для случаев, которые встречаются часто, а не для тех, которые возникают неожиданно, он обходит то, что происходит в одном или двух случаях (D. 1, 3, 3-6).

Вполне естественно, что законодатель стремится в первую очередь упорядочить те процессы и события, которые случаются часто, являются закономерными, предсказуемыми, основанными на причинно-следственных связях. Юридическая норма поэтому направлена на действия или циклы действий, многократно повторяющиеся в жизни. Рост числа единичных действий нормы никак не ослабляет ее юридическую силу, не снижает ее потенциал в качестве действительной нормы. Не последним аргументом против отождествления нормы с приказом является то, что приказ может издаваться под единичный случай, иметь разовое действие, утрачивать силу (погашаться) после его исполнения, тогда как с юридической нормой, за которой стоит устойчивая практика, этого не случается никогда.

И все же признак многократности действия не следует абсолютизировать. Скорее всего он представляет правило, из которого должны быть сделаны исключения, причем весьма значительные. В современной правовой системе есть немало норм, которые рассчитаны на однократное действие, совершаемое одним лицом или одновременно многими лицами. Однократного, одноразового применения (и не более того) требуют нормы законов, смысл которых сводится к положениям: «ратифицировать договор (соглашение, протокол и т. п.)», «утвердить положение, устав и т. п.)». Ратификация договоров и утверждение актов не могут состояться более чем один раз. После того как норма объявила договор ратифицированным, нормативный акт утвержденным, она себя исчерпывает и перестает действовать. О ней, конечно, вспоминают, когда необходимо подтвердить факт ратификации или утверждения, но сама она участия в регулировании общественных отношений не принимает. Дальше начинают действовать нормы ратифицированного договора и утвержденного акта.

Ту же природу имеет многочисленная группа юридических норм, назначение которых состоит в том, чтобы вводить в правовой оборот юридические новации, вносить изменения в конституции, законы и иные нормативные правовые акты. Законы, посредством которых вносятся эти изменения, по признанию многих юристов, являются источниками права особого рода. Это своего рода устройство для запуска новых норм на высшие орбиты права, включая его самый высокий уровень — конституцию. Специфическая задача норм, содержащихся в законе о внесении изменений, — доставить новые конституционные и иные нормы на предназначенное им место, где они обретают действительность и становятся действующими. Сделав свое дело, нормы-носители теряют значение непосредственного регулятора, от них больше ничего не требуется.

Обычно нормы законов о внесении изменений в конституцию и законодательные акты представлены в виде стандартных нормативных высказываний: «изложить статью 32 в следующей редакции», «абзац 2 статьи 3 признать утратившим силу», «дополнить (или исключить) п. «б» следующими словами» и т. п. Исполнение подобных указаний законодателя является однократным и не занимает длительного времени. Обязанность внести изменения лежит прежде всего на самом законодателе, в техническом плане — на парламентских службах, ответственных за состояние эталонных текстов законодательных актов.

Таким образом, изменения в закон вносит законодатель, и только он. Норма, указывающая на эти изменения, применяется самим законодателем и действует в рамках этого однократного применения. Все, кто работает с текстами нормативных правовых актов, т. е. систематизирует, издает и распространяет их, должны опираться на самую последнюю редакцию со всеми изменениями, внесенными законодателем. По мере возрастания объемов законодательства число норм, изменяющих закон, увеличивается быстрыми темпами. Соответствующая тенденция хорошо просматривается во всех развитых правовых системах мира, включая российскую.

К числу юридических норм неординарного действия можно отнести те, которые рассчитаны на результаты непрерывной, целенаправленной деятельности субъекта права. Регулятивный эффект нормы связывается здесь не с упорядочением отдельной ситуации, единичного поступка или комплекса неоднократно воспроизводимых действий, а с упорядоченной практикой в той ли иной области юридических отношений, взятой как нечто целостное.

Приведем в качестве примера две нормы. Одна из них конституционная: «Президент Российской Федерации в соответствии с Конституцией Российской Федерации и федеральными законами определяет основные направления внутренней и внешней политики государства» (ч. 3 ст. 80). Если поставить вопрос стандартно: на что рассчитана эта норма — однократное или многократное действие, то нам сразу же становится ясным, что никакой счет здесь не уместен. Перед нами норма с выходом на широкую социальную практику, на огромное множество разнообразных правоприменительных ситуаций. Вторая норма гласит: «Орган, принимающий решения о государственной регистрации общественных объединений, осуществляет контроль за соответствием их деятельности уставным целям» (ст. 38 Федерального закона от 19 мая 1995 г. № 82-ФЗ «Об общественных объединениях»). Здесь также неразумно сводить все дело к многократным контрольным действиям органа: если бы он без устали проводил самые придирчивые проверки, но при этом не смог пресечь неуставную деятельность хотя бы некоторых общественных объединений, исполнение нормы нельзя было бы считать эффективным.

Следует признать, что многие нормы, содержащиеся в конституциях, кодексах, законах и подзаконных актах, направлены не на регулирование отдельных ситуаций и действий, хотя бы многократно повторяющихся, а на упорядочение целостных сфер деятельности, практики как таковой. К последним можно отнести нормы, устанавливающие предметы ведения и полномочия субъектов федеративных отношений, компетенцию и ответственность государственных органов и должностных лиц, нормы, распределяющие функции руководства и контроля в системе государственной власти и управления. Состояние практики является общим и верным критерием оценки действия таких норм. Для оценки той или иной практики важно учитывать не только действие, но и бездействие определенных юридических норм. То, что Президент России, имеющий конституционное право в определенных случаях распустить Государственную Думу, ввести на территории страны или в отдельных ее местностях чрезвычайное положение, ни разу соответствующими нормами не воспользовался, — это положительный факт, характеризующий конституционную практику.

Наиболее часто обсуждаемой проблемой, связанной с реализацией юридических норм, является их непосредственное, или прямое, действие. В любой правовой системе имеется определенная часть норм, отличающихся общим характером, более высокой по сравнению с другими нормами степенью обобщенности. Практическому юристу, имеющему дело с ситуативной и повседневной юридической практикой, легче примириться с существованием «казуистических» норм, чем с общими нормами, которые, по его мнению, мало пригодны для осуществления. Кроме высоких и правильных слов, в них он не видит ничего или почти ничего, что можно было бы непосредственно внедрить в практику. Это традиционное и, по-видимому, глубоко укоренившееся заблуждение пытаются развеять представители конституционного права, поскольку оно бросает тень сомнения на конституцию — юридический акт, содержащий большое количество общих норм идеологического происхождения. Когда на данном основании умаляют нормативное значение конституции, а ее регулятивные функции сводят, в лучшем случае, к установлению политических ориентиров для юридической реальности, то это не простая ошибка, но ошибка, способная подорвать стабильность правового порядка.

Далее мы постараемся показать, почему общие нормы необходимы, какую роль они играют в системе права, а сейчас рассмотрим вопрос о действии конституционных норм разных уровней обобщения. Напомним, что юридические нормы в рамках всей правовой системы, или части ее (отрасли, подотрасли, института), или взятого отдельно законодательного акта связаны между собой иерархически, находятся в отношениях соподчинения. К ним применимы чисто нормативистские методики выведения одной нормы из другой. Нормативные иерархии создаются в результате использования логических операций выведения частных норм из общих, общих — из еще более общих. В специальной литературе нередко говорят о конкретизации общей нормы, об углублении ее содержания в другой норме того же нормативного акта или той же отрасли права, с тем же целевым назначением. Если из одной нормы выведена другая норма, конкретизирующая, углубляющая первую, то между ними логически устанавливается «родственная связь по прямой линии».

Например, норма «Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность» (ч. 3 ст. 1.5 КоАП РФ) напрямую выведена из нормы российской Конституции «Обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность» (ч. 2 ст. 49). В свою очередь, из названной статьи КоАП РФ выведены элементы содержания ряда норм, установленных в разделах Кодекса, регулирующих производство по делам об административных правонарушениях. Налицо, таким образом, логическая связь между нормами по прямой линии. Но из общего нормативного положения, особенно конституционного, можно вывести нормы, связанные с ним, так сказать, «логическим родством по боковой линии». Все эти генетически взаимосвязанные нормы образуют содержательное единство, которое активно проявляется в сфере их действия.

Общая норма действует уже тогда, когда она порождает, дает жизнь, сообщает действительность другой норме, конкретизирующей и уточняющей ее. Здесь она действует непосредственно и прямо в соответствии со своим назначением в сфере правового регулирования. Это — один из регулятивных эффектов, на которые способна общая норма; если она его достигает, нельзя говорить о ее бездействии. Правда, некоторые школы юристов утверждают или молчаливо предполагают, что норма как регулятор работает лишь в том случае, когда она становится основанием для действий лица, который реализует свои права и обязанности, добивается судебной и иной юридической защиты собственных интересов и т. п. Мы полагаем, что такой взгляд на регулятивные возможности юридической нормы сильно заужен. К тому же он не более логичен, чем, скажем, утверждение, будто воюют только солдаты, находящиеся на передовых позициях, а те, кто подвозит боеприпасы, готовит резервы, лечит раненых, — они не воюют.

Разнообразие регулятивных функций юридических норм — факт очевидный. Каждое функциональное проявление нормы, даже если оно относится к правовому сознанию и правовой культуре, представляет собой определенный регулятивный эффект, есть актуальное действие нормы. Оно, в конечном счете, вливается в общий поток усилий правовой системы, направленных на обеспечение стабильного правопорядка через сознательную деятельность, хорошо организованные поступки людей. В регулировании человеческой деятельности общие нормы, безусловно, принимают участие, но оно имеет опосредованный характер. В процессе выведения одной нормативной структуры из другой часть содержания общей нормы переходит в более конкретную норму, что, собственно, дает основание рассматривать взаимоотношения между ними по схеме «общее — частное». Высшее место в нормативной иерархии занимают наиболее общие нормы, широкие по содержанию и слабо прорисованные в деталях. За ними, надо полагать, следуют нормы низшего уровня обобщения, из которых, тем не менее, можно выводить все больше и глубже детализированные нормы. Все эти логически взаимосвязанные нормы располагаются по одной прямой линии с местоположением, отсчитываемым сверху или снизу, в зависимости от уровня обобщения. Чем богаче деталями норма, чем ближе она к казуальному (казуистическому) типу, тем она дальше, с содержательной точки зрения, находится от родственной ей общей нормы.

Как отмечалось выше, содержание казуистической нормы не столько имеет нормативное происхождение, сколько черпается из эмпирического опыта. Из этого вытекает следующее: когда вступает в действие норма «среднего уровня обобщения», она одновременно вводит в действие, реализует содержание высших норм, которым она обязана своим логическим происхождением. Это правило применимо к вышестоящим, расположенным на прямой линии связи нормам, но никак не к нижестоящим, в которых «нормативное родство» с общей нормой в прогрессирующей степени убывает. Иначе говоря, в каждой действующей норме опосредованно действуют другие логически связанные с ней нормы, занимающие более высокое место в нормативной иерархии. Общая норма осуществляется через нормы, которые из нее выведены, в которых имеется определенная доля ее содержания. Вот почему конституционным нормам, вообще говоря, никогда не угрожает бездействие. Они активно действуют в определенных смыслах прямо и непосредственно, в других же — косвенно и опосредствованно.

Конституции некоторых государств, в том числе Российской Федерации, провозглашают принцип прямого (непосредственного) действия конституции, который при его строгом логическом толковании можно отнести ко всем конституционным нормам и положениям. Это понятно по отношению к нормам — правилам поведения, устанавливающим некоторый порядок действий (формирования правительства, вступления президента в должность, принятия законов в парламенте и т. д.). Затруднения возникают, когда встает вопрос о том, имеют ли прямое действие декларативные, дефинитивные нормы (положения) конституции, нормы-принципы, нормы-цели. Вопрос об этих видах юридических норм мы рассмотрим ниже, а сейчас применительно к конституционному праву отметим, что все они действуют прямо, но осуществляются своеобразным способом, отличным от действия норм — правил поведения.

Виды конституционных норм рассчитаны на разные способы прямого осуществления в соответствии со своим назначением. В чем состоит назначение одной из самых общих конституционных норм «человек, его права и свободы являются высшей ценностью»? Кто думает, что при помощи данной нормы можно обосновать любые оправданные и неоправданные притязания к обществу и другим людям, требовать удовлетворения всяческих прихотей и капризов, тот никогда не согласится признать данную норму действующей. Ее настоящего действия он не видит. Назначение этой нормы состоит не в том, чтобы порочное, негуманное общество сделать гуманным (такой способностью нормы не обладают вообще), устранять конкретные проявления зла и несправедливости (это лучше делают другие нормы), а в том, чтобы подчинить общественную и правовую жизнь высшему нравственному долженствованию, придать общественному движению за гуманизм, права и свободы человека более глубокий, осмысленный и целеустремленный вид. Было бы неправильным ставить под сомнение действие данной нормы в связи с наличием в обществе беззакония и несправедливого обращения с людьми.

Вспомним элементарные «истины»: то, что должно быть, не обязательно есть, а то, что есть, не обязательно соответствует тому, что должно быть. Отсюда правильный вывод: необходимо регулировать общественные отношения так, чтобы то, что есть, было одновременно и тем, что должно быть. Конституционное положение о ценности человека, его прав и свобод — это на самом деле мощный юридический институт борьбы за гуманизацию человеческих отношений, инструмент протеста против любого умаления человеческого достоинства, ущемления прав, поругания свободы. Если этот институт действует недостаточно хорошо, то вина ложится на общественные силы, не умеющие эффективно его использовать.

Итак, в соответствии с упомянутым принципом нормы конституции действуют непосредственно, выражают свою специфику и назначение в конституционном праве. Это действие мы полагаем первичным, фундаментальным и совершенно необходимым для развития конституционализма, укрепления основ конституционного строя государства. Выражением тотального прямого действия конституции является то обстоятельство, что на ней должны базироваться акты правотворчества и правоприменения, все, что делается в правовой сфере, не может ей противоречить. Сфера прямого действия конституционных норм выходит далеко за рамки случаев, когда на конституцию ссылаются, к ней апеллируют, видят в ней руководство в практической деятельности. Признавая конституцию нормативной базой законодательства и правотворчества, мы характеризуем тем самым практику создания новых юридических норм как зону прямого действия норм конституции. Кроме того, общие нормы, многие из которых являются конституционными, обладают способностью порождать другие нормы и, стало быть, действовать опосредованно через порожденные ими нормы.

Необходимость в опосредованном действии возникает там, где реализация целей, на которые направлена конституционная норма, предполагает более или менее сложную ситуацию, детали которой в самой конституции предусмотреть невозможно. Конкретизация некоторых норм диктуется логикой правоприменения, но в некоторых случаях конституционный текст содержит указание на необходимость применения отдельных положений конституции при условии принятия детализирующего законодательства. Нельзя не согласиться с тем, что «конституционные нормы — это нормы прямого, непосредственного действия либо сочетающие непосредственное и опосредованное действие»[430]. Можно заметить при этом, что сфера правотворчества есть зона прямого, непосредственного действия конституционных норм, а сфера правоприменения, реализации права в широком смысле — зона, сочетающая их непосредственное и опосредованное действие. Дело в том, что нормой, требующей конкретизации и детализации в законах и иных нормативных правовых актах, обычно оказывается норма — правило поведения.

Конституционные нормы, сочетающие прямое и опосредованное действие, тяготеют к правилу поведения, регулирующему поступки, поведение, деятельность, вокруг которых часто возникают разногласия и споры. Реализация юридических правил поведения зависит не только от законодательных решений, т. е. законов, принятых на базе конституции, но и нормативных правовых актов, издаваемых на основе законов государственными органами и должностными лицами, от правоприменительной практики последних. В результате акт осуществления нормы — правила поведения обрастает таким количеством деталей и усложняется настолько, что о прямом действии конституционной нормы просто забывают.

Особую проблему составляет прямое действие конституции в судебной практике. Согласно Конституции РФ правосудие осуществляется в соответствии с федеральным законом. Но до недавнего времени российским судьям приходилось напоминать о том, что судебные решения должны быть основаны также и на прямом действии Конституции. Мы имеем в виду постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия».

Теоретическая основа этого документа вызывает определенные сомнения. Он исходит из предположения о том, что суд,

разрешая конкретные дела, может при достаточной нормативной основе обойтись без Конституции, без ссылок на ее прямое действие, а все случаи, требующие непосредственного применения конституционных норм, сведены к четырем пунктам: если норма Конституции не требует дополнительной регламентации и не содержит указания на возможность ее применения при условии принятия федерального закона; если федеральный закон противоречит Конституции; если произошла нестыковка федерального закона и закона субъекта РФ, изданных по предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов РФ.

Вряд ли оправдан взгляд на непосредственное действие конституционной нормы как на «запасной вариант» в экстраординарных случаях, в условиях недостаточности нормативного материала для вынесения судебного решения. Рассматривать конституционные нормы как нормы вторичного действия в принципе неверно. Без ответа остается вопрос о том, почему норма Конституции, получившая «дополнительную регламентацию» в отраслевых юридических нормах, не может считаться непосредственно действующей, а ссылки на нее в судебных решениях не могут быть обязательными даже при наличии достаточной для данного решения нормативной основы? Позиции, выражающие правоприменительный опыт суда, как мы видим, не сильно содействуют расширению прямого действия Конституции при отправлении правосудия в России, поэтому судьи неохотно применяют Основной Закон, не ощущают потребности лишний раз «испытать» судебную практику Конституцией.

Если присмотреться к правовым системам, относящимся к модели «общего права», можно увидеть примеры того, как судебная практика «гасит» прямое действие конституционных и других общих норм, как сама конституция и законы «испытываются» судебной практикой. В Англии парламентский закон становится действующей нормой (нормами) после определенной судебной проверки, серии судебных интерпретаций, которые являются необходимым условием интегрирования закона в правовую систему. Хотя подобный порядок в США менее строг, он все же в целом определяет режим действия норм, содержащихся в писаном законе. «Применяя закон, судьи связаны не только его текстом, но и теми прецедентами, правовыми доктринами и т. д., которые были установлены в решениях вышестоящих судов»[431].

Масштабы этой практики позволяют говорить о судебном опосредовании действия конституционных норм, норм парламентского происхождения в странах «общего права». В Конституции США (1787 г.) с учетом всех поправок к ней сохранилось не так много норм прямого действия, но они не могут применяться без судебного опосредования. Существует жесткий судебный контроль за применением Конституции и парламентских законов. «Суды представляются проводниками Конституции. Они обладают правом подвергать проверке неконституционные действия с целью объявить их недействительными и не имеющими силы»[432]. В итоге, констатирует Л. Фридмэн, ссылаясь на откровенное признание одного из председателей Верховного суда США, Конституция представляет собой то, что о ней говорят судьи[433].

Хорошо известно, но мало кого смущает, что интерпретационные судебные решения часто меняют смысл конституционной и законодательной нормы. «Если трезво смотреть на вещи, то становится ясным, что во многих случаях суды являются творцами закона, поскольку они интерпретируют его. Без авторитетной интерпретации многие законы теряют и сам смысл»[434]. Когда дело заходит слишком далеко и законодатель не соглашается с судебной интерпретацией, он может изменить или дополнить текст закона, потому что других способов преодолеть силу судебного толкования, видимо, у него нет.

Есть ли у этой практики какие-либо положительные и привлекательные стороны — вопрос весьма актуальный для тех отечественных юристов, главным образом судей, которые активно выступают в последнее время с предложениями наделить суды определенными правотворческими функциями, усилить судебный контроль за применением законодательства и, в конечном счете, поставить всю правовую жизнь под контроль суда. Убедительные аргументы в пользу подобных предложений пока не представлены.