3.1. ЧЕЛОВЕК И ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО: ПОСТАНОВКА ПРОБЛЕМЫ ИССЛЕДОВАНИЯ*

Настоящая работа не ставит целью полное и окончательное раскрытие обозначенного в заголовке статьи вопроса. В рамках объема данной работы он и не может быть решен. Наша цель лежит в другой области.

В современном гражданском законодательстве, наряду с признаваемой гибкостью, происходящей из содержащихся в нем дис-позитивных норм, заложена определенная «грубость», которая объективно обусловлена последствиями логического применения системы законодательства. Присутствует в нем, соответственно, и определенная усредненность в регулировании тех или иных общественных отношений. Классический рационалистический индивидуализм XIX века дожил до века XXI. Он отразился в ряде соответствующих гражданских кодификаций, которые, в том или ином объеме, смогли вобрать его дух, который, в свою очередь, исходит из прав абстрактного индивидуума, из них же он делает все выводы. Индивидуализм провозглашает своей абсолютной целью человека, но вот парадокс - по пути к такой цели, конкретный человек нередко становится сам жертвой.

Первым данные вопросы в своих работах начал разрабатывать профессор И.А. Покровский. Ввиду оригинальности постановки проблемы, глубины ее разработки и новизны полученных ученым выводов необходимо остановиться подробнее на его концепции.

- 315 -

В статье «Абстрактный и конкретный человек перед лицом гражданского права» И.А. Покровский противопоставляет рассматриваемую законодательством, но, в то же время и воображаемую законодателем фигуру абстрактного человека, служащего суммированным отражением действительности - с одной стороны и реального, конкретного человека во всем богатстве его особенностей и проявлений - с другой.

Идея профессора И.А. Покровского об охране гражданским правом самобытности человека получает дальнейшее развитие в его исключительной книге «Основные проблемы гражданского права». В ней он доводит свою мысль о «чудаке, оригинале», но в то же время и индивидуальности, до логического завершения, призывая всегда и во всем учитывать такую человеческую индивидуальность. При этом уровень защиты личности

- 316 -

средствами гражданского права, приобретает иные качественные характеристики. Подчеркивая, что правопорядок составляет лишь формальные условия, необходимые для независимого юридического положения личности в общежитии, ученый отмечает, что, вместе с тем, такое положение характеризуется своим материальным содержанием: оно может быть лучше или хуже в зависимости от того, какие права признаются за человеческой личностью, какие стороны ее существования оказываются защищенными3.

И.А.

- 317 -

видуальность кажется порой странностью, чудачеством, даже за чудаком мы должны признать право на существование. Этого требует растущее уважение к человеческой личности, этого требует развивающееся нравственное сознание5.

Идеи И.А. Покровского созвучны процессу применения права, где подобная проблема также существует. Так, основаниями, лежащими в решении суда, выступают действующие нормы материального права. Суд раскрывает и применяет действующее законодательство, которое также определенно усредняет существующее положение дел.

На актуальность направления исследования проблем гражданско-правовой науки и человека обращается внимание в современной литературе. Так, С.А. Степанов отмечает, что гражданско-правовая наука нового времени, несмотря на собственное название, не избрала ни одной из своих основных целей гражданина как такового. Конкретный индивид, человек все больше отодвигается от разрабатываемых юридической мыслью понятий и конструкций. Законодательные построения «потребитель», «индивидуальный предприниматель» зачастую заменяют (а то и подменяют) основную фигуру права вообще и гражданского права в частности - гражданина9. «Учения о юридических лицах в сравнении с гражданско-правовыми теоретическими исследованиями статуса человека и гражданина представляются такими недопустимо обширными и глубокими, что за ними, по существу, теряется индивид как основной субъект всякого имущественного интереса (именно индивид, человек,

- 318 -

который независимо от того, гражданин, предприниматель, юридическое лицо или государство реализуют свои права, является единственным «конечным адресатом» всех без исключения материальных и нематериальных благ)»10. По мнению С.С. Алексеева указанная проблема не привлекла внимания ни науки, ни практики, озабоченных проблемами прав человека, которые, в свою очередь, получили свою острую проблему - обескровливание, размывание прав человека в политической жизни, в науке, в общественном мнении и в правовых, законодательных документах11.

Возникает закономерный вопрос: почему же гражданское право оперирует абстрактным понятием субъекта, за которым теряется конкретная человеческая личность и можно ли приблизить гражданское право непосредственно к человеку, его интересам?

В свое время Е.Б.

Тогда возникает закономерный вопрос: если отмеченная аб

- 319 -

страктность и усредненность любого человека как субъекта гражданского прав имеет объективный характер, то не будет ли внутренне непротиворечивым предложение об отражении в том же гражданском праве особенности, индивидуальности конкретного человека?

В своей концепции Е.Б. Пашуканис говорит про акты обмена. Он считает, что конкретное многообразие отношения человека к вещи выступает как абстрактная воля собственника, а все конкретные особенности, отличающие одного представителя вида homo sapiens от другого, растворяются в абстракции человека вообще - как юридического субъекта13. Из этого следует, что сущностная черта регулируемых гражданским правом отношений состоит в том, что они выступают как отношения собственности, т.е. как отношения в рамках которых происходит закрепление собственности за определенными лицами или реализация возможностей, заложенных в собственности (отношения статики и динамики собственности), на что в специальной литературе обращается внимание14.

Вместе с тем, принятие этого тезиса не может отрицать того факта, что конкретные акты обмена между собственниками (по большому счету) не исключают возможности и необходимости соответствующей конкретизации определенных состояний данных собственников, влияющих или могущих повлиять на определенный и необходимый характер их действий. Необходимый характер действия состоит не только в определенном внешнем поведении, но и в особом психическом состоянии, соответствующем этому внешнему поведению. «Это, по мнению Я.М. Ма-газинера, - то психическое состояние, которое переживает нормальный и зрелый человек, совершая определенные дей-ствия»15.

Кроме того, здесь следует снова вспомнить слова И.А. Покровского о том, что прогресс общества возможен только в прогрессе отдельных личностей, что непрерывное развитие индивидуальности составляет его необходимое предположение: толь

- 320 -

ко в богатстве индивидуальных особенностей и в их взаимодействии заключается истинное культурное богатство народа. Вследствие этого для права возникает новая задача: помимо охраны человека в его «общей, родовой сущности», в его типичных интересах, дать охрану конкретной личности «во всем богатстве ее своеобразных особенностей и творческих проявлений». И действительно, продолжает свою мысль исследователь, чем далее, тем определеннее наблюдается движение по пути охраны человеческой личности как таковой во всей совокупности ее индивидуальных интересов и особенностей. Если по отношению к жизни, телесной неприкосновенности или свободе вопрос о субъективном гражданском праве ввиду широкой охраны этих благ со стороны уголовного закона имеет чисто теоретическое значение, то в целом ряде других, более тонких личных интересов он приобретает значение непосредственно практическое. Чем более усложняется жизнь и чем чутче делается личность, тем труднее становится удержаться на точке зрения «рефлекса объективной нормы»16.

Р. Паунд проводит любопытную параллель между лечением и применением права, сравнивая медицину и правосудие, являющиеся, в сущности, похожими процессами. Врач, по его мнению, не имеет дело с абстрактным сердцем, печенью, легкими, где успех лечения зависит от учета особенностей конкретного сердца, печени, легкого, как не использует заранее определенные формулы для каждой болезни. Общие начала медицинской науки, касающиеся этих органов, служат только в виде высшего регулятивного правила. Каждый случай, и в медицине, и в отправлении правосудия индивидуален, и каждый нельзя рассматривать совершенно абстрактно17.

Не вдаваясь в оценку справедливости выводов по отношению к правосудию, хотелось бы развить мысль Р. Паунда, но в обратном направлении. На наш взгляд, насколько в медицине важна методика лечения, учитывающая особенности организма больного, настолько, а может и больше, важны знания непосредственно о самом организме человека, его конкретных органах. Анало

- 321 -

гичный вывод можно сделать и относительно гражданско-правовой защиты тех или иных сторон существования конкретного человека, проявления его индивидуальных черт, причем такая защита, на наш взгляд, может реализовываться не только посредством личных прав (личных неимущественных прав).

Личные (личные неимущественные) права получили в научной литературе свою разработку (М.М. Агаркова, В.А. Рясен-цева и Е.А. Флейшиц). Однако, несмотря на их важность в системе гражданского права, они, на наш взгляд, не являются единственной категорией, которая отражает и защищает свободу каждого человека.

Дееспособностью, как, впрочем, и правоспособностью также не исчерпываются средства обеспечения индивидуализации личности. И та, и другая категории выступают как сферы возможного. Определяя дееспособность и правоспособность как способности, необходимо учитывать их абстрактный характер, поскольку они являются лишь общей способностью к личному осуществлению и обладанию. Как предпосылке правоосуществ-ления и правообладания им нельзя противопоставлять особенности конкретного человека, так как они звенья одной цепи. Первые без второго лишь абстрактные юридические модели реализации интересов «среднего» человека, в то время как в «составе» - они наиболее эффективный и действенный алгоритм перехода от конкретного человека к субъекту права.

Вопрос, таким образом, может быть рассмотрен на своеобразном условном «внутреннем» уровне «статики и динамики» правовых состояний человека, в противоположность такому же условному, но «внешнему» по отношению к человеку уровню, где рассмотрению подлежат личные (неимущественные) субъективные права, их возникновение, изменение, прекращение, осуществление и защита. Здесь, однако, следует признать потенциальную дискуссионность и условность использования в их отношения термина «внешний уровень» (особенно применительно к такой их характеристике как «неотчуждаемость» и «непередаваемость»).

- 322 -

Важность исследования конкретных институтов, явлений права в целом и гражданского права в частности не подлежит сомнению. Подобные слова можно также отнести к знанию и необходимому учету особенностей каждого человека, выступающего в качестве субъекта права, которые в совокупности являются тем существенным моментом, позволяющим совершить переход от «абстрактной фигуры среднего человека» к конкретному человеку с присущими только ему интересами. Только всесторонний и обязательный учет особенности и индивидуальности того или иного человека нормами действующего гражданского права может дать адекватный ответ на вопрос: для кого это право существует? Только тогда тезис «право для человека» будет действительно отражать реальное положение дел, и тогда будет верно меткое высказывание Протагора о человеке как мере всех вещей. И только тогда термины «свобода», «демократия», «плюрализм» не будут вызывать незаслуженную ими ассоциацию с обманом и коррупцией, а образное выражение одного английского судьи о том, что закон, как и отель Риц, открыт одинаково для всех - и бедных и богатых, не будет нести характер циничной насмешки. Российское гражданское право, как и иные правовые системы, основанные на цивилистических традициях, позволяют это сделать, поскольку решают и иные социально значимые задачи, помимо перманентного поиска выгоды18.

Таким образом, можно констатировать существование двух побудительных мотивов, обосновывающих необходимость положительного разрешения поставленного вопроса о возможности индивидуализации отношений в зависимости от особенностей того или иного человека как их участника и отражение данных особенностей в гражданском праве.

Первый - это объективное усложнение регулируемых гражданским правом общественных отношений и, соответственно этому, усложнение и видоизменение интересов личности, которые происходят с постоянно увеличивающейся интенсивностью. Что является причиной, а что выступает следствием (усложнение общественных отношений или изменение интересов лично

- 323 -

сти), в каждом случае может меняться местами, но присутствие двух данных категорий в развитии общества будет постоянным.

Второй - это интересы собственника, желающего оградить себя и своих близких от возможных жизненных случаев, когда физическое или душевное здоровье может выступить фактором, который скажется отрицательным образом на имущественном положении его или его родственников.

Не следует также недооценивать потребностей человека в справедливом разрешении того, что, по мнению каждого, должно быть решено справедливо «по определению». Данная потребность является отражением не только частного, но и публичного интереса. Например, как известно, продолжительность жизни человека зависит, в том числе и от профилактических мер позволяющих предупредить болезнь или вылечить ее на ранних стадиях. Реальное положение дел таково, что не все граждане и не в равной мере имеют возможность осуществлять такую профилактику. Аналогичным образом обстоит дело и в сфере гражданского права, где предусмотрительность и своевременность юридически значимых действий человека зависит от многих факторов: образования, здоровья, социального положения личности и т.д. Это, в свою очередь, напрямую оказывает воздействие на конечный результат реализации права.

Законодатель исходит из посылки, что закон известен каждому гражданину. Правовые нормы распространяют свое действие на всех без исключения граждан, независимо от их материального и социального положения. Но так же безусловно и то, что законодательство не должно не учитывать некоторые особенности, имеющие как объективный, так и субъективных характер, которые отличают (и этим ставят в реальное неравное положение) конкретного человека. Такой учет с той или иной степенью полноты сможет сгладить, нивелировать существующее неравенство. На эту проблему в свое время указывал еще А. Менгер в своей революционной книге «Гражданское право и неимущие классы населения»19.

Ю.С. Гамбаровым тонко отмечено, что равенство перед за

- 324 -

коном означает не математическое равенство, а равноценность юридической личности, которое не исключает градации правоспособности по различию тех фактических условий, от которых никто не может уйти. Более того, равноценность юридической личности требует градаций правоспособности ввиду основной задачи каждого правопорядка, состоящей в приближении к условиям действительной жизни, а не удалении от них20.

Какие же особенности и индивидуальности конкретного человека предусматриваются нормами действующего гражданского права? В настоящее время отечественное гражданское и семейное законодательство придает юридическое значение следующим категориям.

1. Возраст. Гражданское законодательство подавляющего большинства стран определяет возраст полной гражданской дееспособности, возраст частичной дееспособности несовершеннолетних и возраст малолетних в отношении которых действуют отдельные исключения из общего правила об отсутствии у них гражданской дееспособности. Равным образом определяется способность человека вступать в брак. С достижением определенного возраста связывается предоставление человеку права на перемену имени.

2. Психическое здоровье. При наличии психического расстройства, выражающегося в том, что человек либо не понимает значения своих действий, либо понимает, но не может руководить ими, он может быть в судебном порядке признан недееспособным. Также, согласно п. 1 ст. 1078 ГК дееспособный гражданин или несовершеннолетний в возрасте от 14 до 18 лет, причинивший вред в таком состоянии, когда он не мог понимать значения своих действий или руководить ими, не отвечает за причиненный вред.

3. Физическое здоровье. В силу п. 1 ст. 41 ГК совершеннолетнему дееспособному человеку может оказываться регулярная помощь в осуществлении прав, их защите и выполнении обязанностей, если он нуждается в этом по состоянию здоровья: из-за болезни, физических недостатков, немощи по старости.

- 325 -

Судом также может быть ограничена дееспособность совершеннолетнего гражданина, если он ставит свою семью в тяжелое материальное положение вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами.

4. Брак. Состояние в браке учитывается при наследовании, а также определении законного режима имущества супругов.

5. Родство. С данным социальным состоянием закон связывает осуществление родителями и усыновителями функций законных представителей ребенка, место жительства несовершеннолетнего, обязанность родителей содержать своих несовершеннолетних детей, а также своих нетрудоспособных совершеннолетних детей, нуждающихся в помощи.

6. Пол. В прошлом, почти все законодательства ограничивали права женщины участвовать в политической жизни государства, занимать общественные должности или принимать участие в выборах. Ограничению подвергались также имущественные права женщин. В настоящее время ст. 19 Конституции РФ закрепляет положение о том, что государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола. Более того, в той же статье равноправие мужчин и женщин закреплено отдельной нормой: «мужчина и женщина имеют равные права и свободы и равные возможности для их реализации». Половая принадлежность, таким образом, на первый взгляд, не является фактором, которому современное гражданское и семейное законодательство придает юридическое значение. Однако это утверждение не совсем верно. Пол лица учитывается при его намерении вступить в брак, а также при намерении изменить половую принадлежность, состоя в браке. Последний случай, кроме того, влечет изменение пенсионного возраста и может повлечь изменение имени.

7. Место жительства. С местом жительства законодательство связывает наступление ряда гражданско-правовых последствий. Так, по общему правилу местом исполнения денежного обязательства является место жительства кредитора, по другим обязательствам - место жительства должника; с местом житель

- 326 -

ства связано признание гражданина безвестно отсутствующим и объявление гражданина умершим; подсудность при разрешении споров в арбитражном суде и суде общей юрисдикции. Местом открытия наследства является последнее место жительства наследодателя и по месту жительства осуществляется государственная регистрация индивидуального предпринимателя.

Очерченные нами факторы учета нормами гражданского и семейного законодательства личностных особенностей того или иного человека являются самыми общими, но, вместе с тем и основными. Возникает закономерный вопрос - достаточно ли полно они предусматривают индивидуальность каждого человека и отвечают его реальным интересам?

По всей видимости, нет. Объясняется это, прежде всего, тем, что законодательные нормы регулируют постоянные, наиболее важные (с точки зрения законодателя) общественные отношения, которым самим фактом урегулирования придается существенное значение. Конкретное общественное отношение, а также конкретные качества субъектов, имеющих юридическое значение, законодательным урегулированием превращаются в абстрактные, достаточно общие, усредненные типы и модели. В ряде случаев они не только не отражают частный случай общественного отношения и не учитывают конкретные качества человека, имеющих для него существенное значение, но и прямо им противопоставляются. Законодательство, в силу присущей ему специфики по регулированию в основном только типового, повторяющегося, в большинстве случаев не может с должной степенью дифференциации отвечать потребностям и интересам личности, которые меняются соразмерно тому или иному времени. Но так же безусловно и то, такие изменения получить должное юридическое отражение просто обязаны в том числе в силу естественного приспособления права к фактическим различиям, существующим в реальности.

К данному вопросу, однако, можно подойти и с обратной стороны, выведя его из области законодательства в область права. Как известно, законодательство почти всегда имеет особен

- 327 -

ность запаздывать в отражении произошедших изменений общественных отношений. Такого не случается с самими фактическими отношениями, и такого, по всей видимости, нельзя сказать про право. Если мы принимаем тезис о том, что «юридическая норма (норма права) есть юридическая сторона фактического отношения, имманентно ему присущая, но принудительно вычленяемая из него в целях научного изучения, законодательного закрепления или практического применения», если эти «нормы служат не основой абстрактных догматических конструкций, вырабатываемых юридической наукой, а более или менее адекватным формализованным отражением этих конструкций, выстроенных индуктивным путем на юридических элементах фактических отношений»21, то в этом случае поставленный вопрос будет сводиться к изучению сложившихся фактических отношений в данной области. Точнее к изучению их юридической стороны, элементов явления, которое не обязательно будет включать в себя нормы закона. Поэтому более корректно ставить вопрос в ином ракурсе: достаточно ли адекватно и корректно действующее право отражает индивидуальность и особенность каждого конкретного человека и отражает его реальные личностные интересы? Но для этого следует изучать не нормы действующего законодательства, а юридические свойства (характеристики) явлений, которые оказывают воздействие на человека как субъекта права, как на физическое лицо.

Разумность такой постановки вопроса подтверждает и тот факт, что юридическое отражение особенности каждого человека в сфере гражданского и семейного права, если конечно оно «правильно настроено», ни при каком условии не будет вторгаться в сферу интересов другого лица. Скорее наоборот, здесь будет наблюдаться прямая зависимость между наличием свободы и учета интересов каждого индивидуума с одной стороны и качества и содержательной полноты юридической стороны фактической индивидуальности отдельного человека с другой. И именно в этом направлении исследование соразмерности гражданского и семейного права индивидуальности каждого чело

- 328 -

века будет иметь наибольшую полноту, всесторонность и объективность. И только после этого можно будет дать ответ на поставленный вопрос.

В этой связи представляется недостаточно обоснованным исследование поставленной проблемы дедуктивным путем, когда сначала рассматриваются вполне сформировавшиеся (правоспособность, дееспособность, правосубъектность) или дискуссионные (правовой модус) общие категории, под них «подстраиваются» фактические обстоятельства и условия, а за тем на этой основе делаются определенные выводы. Основной порок в данном случае нам видится в том, что рассмотрение самих фактических жизненных обстоятельств и индивидуальностей субъектов, исследование их юридической стороны и значений проводится не в качестве базы для выводов, а наоборот, как результат логических построений на основании априорных понятий. Как итог - игнорирование реально сложившихся повторяющихся факторов и юридических свойств субъектов, которые, для создания объективной картины должны учитываться в первую очередь. Индуктивное обобщение будет более корректным не только потому, что будет проведено исследование непосредственных обстоятельств, оказывающих реальное воздействие на состояние человека, но и потому, что оно будет отвечать тем социально-экономическим условиям, из которых эти данные были получены. Кроме того, эффективность и соразмерность эмпирически сложившихся, проверенных личной практикой, а потому и в ряде случаев более успешно работающих механизмов по определению состояний человека, в силу объективных факторов, как правило, намного выше и справедливее, чем эффективность тех же механизмов, установленных позитивным законодательством.

Отмеченное противоречие можно видеть в вопросе о правоспособности рабов в Древнем Риме. По общему правилу (которое определенно прослеживается в сентенциях юристов по конкретным случаям) рабы не признавались самостоятельными субъектами гражданского права, они не обладали правоспо

- 329 -

собностью, не могли обладать ни личными, ни имущественными правами. Как правило, они выступали в качестве вещей, объекта правоотношений, они были - res mancipi.

Впрочем, в древнеримской публично-уголовной сфере раб всегда рассматривался в качестве лица, на которого могли накладываться наказания. Наказания отличала жестокость и специфичность, которая в этом (рабское наказание, servile supplicium) подчеркивала само состояние рабства. В брачно-се-мейных отношения положение дел было также неоднозначно. С одной стороны с позиции права раб не мог жениться, иметь семью, его потомство было вне закона, но с другой - мог сожительствовать, образовав длительный фактический союз (Paul., Sent., 2.19.6), который имел сходство с брачным состоянием.

В имущественных отношениях также могли проявляться определенные свойства раба, как их участника и которые правопорядок прямо или косвенно в итоге принимал. Так, упоминающийся Варроном закон, запрещающий просить или давать поручителей (vades) из числа рабов свидетельствует, что еще в древности были случаи выступления раба в качестве поручителя (Varro, LL., VI, 74). Раб мог совершать определенные юридические действия, идущие на пользу его хозяину. Нередки были случаи выделения рабу определенного имущества в управление - peculium, правда ответственность по сделкам в итоге возлагалась на господина, которому, в то же время, пекулий был выгоден т.к. давал возможность использовать предпринимательские способности раба, который, в свою очередь, имел возможность себя впоследствии выкупить. Отношения раба с третьими лицами по поводу имущества, входящего в пекулий не несли возможности возникновения цивильных обязательств, порождая обязательства натуральные22, т.е. обязательства не облеченные правом иска, которые, в то же время не считались недействительными. Отношения раба с господином по поводу выкупа имели правовые последствия для всех третьих лиц (D. 40.1.6).

Если бы мы исходили из посылки о том, что в Древнем Риме, как и в других рабовладельческих обществах, свобода (status

- 330 -

libertatis) являлась необходимой и обязательной предпосылкой правоспособности, вывод о правоспособности рабов был бы однозначно отрицательным. Но, если за основу выводов будет взят эмпирический материал в виде юридической стороны конкретных фактических отношений, то ригоричность ответа, скорее всего, будет смягчена.

Применительно к конкретному человеку значение имеет юридическая сторона фактических состояний, которая оказывает воздействие на его способности быть субъектом гражданских правоотношений. Такие состояния (которые условно можно называть гражданско-правовыми состояниями человека или состояниями, имеющими юридическое значение), в свою очередь, будут отражать жизнь человека, его здоровье, возраст, пол, брак, родство, место жительства и другие социальные или биологические состояния. Поэтому, на наш взгляд, исследование проблематики гражданско-правовых состояний человека и соответствующая их систематизация будет представлять научный и практический интерес, тем более, что в рамках теории права соответствующие исследования уже ведутся23.

Если то, что мы называем гражданско-правовыми состояниями человека или состояниями, имеющими юридическое значение не получают должного отражения в позитивном праве, то это, в свою очередь, выступает своего рода насилием над личностью человека. Соответственно и поставленный нами вопрос о достаточности учета нормами гражданского и семейного законодательства личностных особенностей конкретного человека и его интересов, будет разрешен в том смысле, что здесь будет прямая зависимость между учетом свойств человека, сложившимся помимо воли законодателя и учетом свойств человека, сложившимся по воле законодателя. При этом уровень положительного эффекта законодательного регулирования будет тем выше, чем больше учет свойств человека, сложившийся по воле законодателя будет приближен (реципирован) к тому уровню учета свойств человека, который сложился помимо воли законодателя. Последний, в свою очередь, не может не достичь

- 331 -

наибольшей эффективности в ходе ежедневного и ежечасного принятия (признания) интересов конкретного человека в процессе повседневной жизненной деятельности, когда опытным путем исключается и игнорируется все то, что не соответствует индивидуальности личности и, соответственно, его личным интересам. Право, как явление идеальное, таким образом, приближается к условиям действительности, к условиям жизни.

Это, возможно и есть то, что Б.М. Гонгало определяет как сущее, из которого появляются новые идеи24, на которые, если конечно они имеют сущностную основу, позитивное право просто обязано откликнутся.

Примечания

* Российский юридический журнал. 2009. №1.

1 Покровский И.А. Абстрактный и конкретный человек перед лицом гражданского права // Вестник гражданского права. 1913. № 4. С. 34.

2 Там же. С. 34-35.

3 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Изд. 3-е, стереотип. М.: «Статут», 2001 С. 120.

4 Там же. С. 126-127.

5 Там же. С. 130-131.

6 Гойхбарг А.Г. Применение гражданских законов судом // Советское право. 1923. №3(6). С. 8.

7 См. наприм.: Боннер А.Т Советский закон и судебное усмотрение // Советское государство и право. 1979. № 6; Абушенко Д.Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе. М.,

2002.

8 См.: Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999.

9 См.: Степанов С.А. Блеск и нищета пандектистики. О традициях и нетрадициях русского гражданского права (наброски к статье) / / Проблемы теории гражданского права. Вып. 2 / Институт частного права. М.: Статут, 2006. С. 152.

10 Там же. С. 152-153.

11 Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. 2-е изд., перер. и доп. М.: Издательство НОРМА, 2002. С. 515, 518.

12 Пашуканис Е.Б. Общая теория права и марксизм // Избран

- 332 -

ные произведения по общей теории права и государства. М., 1980. С.108.

13 См. там же. С. 106.

14 См.: Братусь С.Н. Предмет и система советского гражданского права. М., 1963. С. 21-28; Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. 2-е изд., доп. М.: Статут, 2006. С. 44-46, 68.

15 Магазинер Я.М. Общая теория права на основе советского законодательства // Избранные труды по общей теории права / Отв. ред. А.К. Кравцов. СПб.: Издательство Р. Асланова «Юридический центр Пресс». 2006. С. 145.

16 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С.

121-122.

17 См.: Гойхбарг А.Г. Указ. соч. С. 7.

18 См.: Цивилистические правовые традиции под вопросом (по поводу докладов Doing Bisinness Всемирного банка) / (Франсуа Барьер и др.); пер. с фр. А. Грядова. М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 5455.

19 Менгер А. Гражданское право и неимущие классы населения. СПб., б. г. С. 18-19, 26.

20 См.: Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть / Под. ред. и с пред. В.А. Томсинова. М.: «Зерцало», 2003. С. 501.

21 Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. М.: Юрайт-Издат, 2007. С. 141. (Автор очерка - В.А. Белов).

22 См.: Гарсиа Гарридо М.Х. Римское частное право: Казусы, иски, институты. М.: Статут, 2005. С. 249-250.

23 См. наприм.: Байтин М.И., Баранов В.М. О логико-гносеологической и юридической природе правового состояния // Вопросы тории государства и права: перестройка и актуальные проблемы теории социалистического государства и права. Сб. науч. трудов. Вып. 9. Саратов, 1991. С. 36-54; Новикова Ю.С. Правовое состояние как категория права. Дисс. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2005; Парфенов А.В. Правовое состояние: Монография. М.: Юрист, 2007.

24 См.: Гонгало Б.М. Мысли и речи о науке гражданского права / / Цивилистические записки: Межвуз. сб. науч. тр. Вып. 2. М.: «Статут» - Екатеринбург: Институт частного права. 2002. С. 16.