<<
>>

2. Право в традиционных культурах

Давно прошло то время, когда ученые задавались вопросом, существует ли право у народов, которых они называли «дикарями» или «первобытными», «примитивными». В 1926 году в предисловии к своей работе «Преступление и обычай в обществе дикарей» Б.
Малиновский писал о том, что современная антропология отрицает первобытное право не в том смысле, что недооценивает его, а напротив, оценивает слишком высоко и потому игнорирует в своих исследованиях510. Из его краткого обзора предшественников по данной проблеме видно, что главным препятствием в изучении права у «дикарей» служили своего рода теоретические «шоры». Немецким исследователям XIX века – И.Я. Баховену, А.Х. Посту, Ф. Бернхофту, Й. Кёлеру – приходилось опираться на сведения, собранные этнографамидилетантами, случайные и разобщенные, что не позволяло преодолеть рамки предубежденности в теории «первобытного промискуитета» и «группового брака». Под влиянием этого мифа находился и один из его создателей – Л. Морган. Ценность работ выдающегося английского исследователя Г. Мэйна снижала его убежденность в роли и функциях патриархальной семьи511, а Э. Дюркгейму и его школе препятствовал исходный тезис о полном подчинении индивида в первобытных обществах группе – орде, клану или племени512. Позже много было написано и о том, что мешало самому Б. Малиновскому513. На сегодняшний день юридическая антропология существенным образом преобразилась, и все же вопрос о существовании права у народов, которые я буду называть «народами традиционной культуры», остается. В 1954 году Е.А. Хебель еще признавал, что проблема существует, авторы последних десятилетий этот вопрос не поднимают, в 1978 году была даже при поддержке ЮНЕСКО создана комиссия по народному праву (Folk Law), издающая сборники и поддерживающая исследования в этом направлении, но Х.П. Гленн в замечательной книге «Правовые традиции мира»514 главу о «хтоническом праве» начинает опятьтаки с поиска термина для права у народов традиционных культур. Кстати, выбранный им термин– «хтоническое право» (Х.П. Гленн указывает, что заимствовал его у Э. Голдсмита515) кажется удачным, потому я тоже буду использовать его (Х.П. Гленн говорит также о «хтонических людях» и «хтонических народах»)516. Эти народы весьма отличаются друг от друга по образу жизни и социальной структуре, тем не менее их часто соотносят не только между собой, но и с ранними стадиями развития европейских народов517, а иногда и с современным состоянием. Е.А. Хебель приводит высказывание судьи Д. Франка: «У всех групп существуют свои псевдостандарты, свои “притязания на правила”; частью этих правил является слом некоторых из них. Греки и тробрианцы, ньюйоркцы и готтентоты не только сохраняют, но периодически создают… правила, которые они обходят или открыто нарушают, но которые они отказываются оставлять… Видимое беззаконие любой группы – результат лакуны между правовыми стандартами, очевидно установленными политическим сообществом, и более строгими этическими стандартами и психологическими мотивами лидеров в данной особой группе»518. Иной судья – О.В. Холмс – выразил другую сторону интересующей нас проблемы: «если вы изучаете право, все дороги ведут к антропологии»519. Можно было бы решить, что вопрос о наличии права в традиционных культурах окончательно решен, и решен положительно, но это не совсем так.
Вопервых, хотя объем работ о праве в традиционных культурах значительно возрос520, общетеоретических работ среди них совсем немного, некоторые явно устарели, а многие носят проблемный характер521. Вовторых, в строгом смысле юридических исследований, позволявших связать существующие теории права с юридической антропологией, совсем уж немного. Наконец, втретьих, и это самое главное, существующие теории не изменили справедливости слов Е.А. Хебеля, что поиски правовой области у народов традиционных культур сопоставимы с поисками Святого Грааля – до такой степени право неотделимо от целостной социальной паутины522. Если мы признали наличие правовой сферы в поведении животных, то тем более следует предположить ее в мире хтонических народов. Но проблема заключается не в том, чтобы постулировать наличие или отсутствие права, а в выявлении механизмов формирования правовой системы – только так мы можем приблизиться к пониманию сущности права. В этом мы сталкиваемся с серьезными трудностями – опереться оказывается не на что. Не существует общей методологии, позволяющей устанавливать не просто параллели в развитии институтов права у различных народов и в различные эпохи, но выделять источники и механизмы формирования правовой системы523, отмечая специфические черты того или иного конкретного случая. Не существует единого представления о характере и формах развития культуры и, соответственно, права. Крайне расплывчатыми остаются наши представления о формах мышления хтонических народов: справедливо утверждение М. Дуглас, что антропология, отвергнув теорию Л. ЛевиБрюля, отвергла вместе с нею и поставленную им проблему, но сама проблема от этого не исчезла524. Коротко говоря, в данной сфере проблем гораздо больше, чем решений. Едва ли это может быть поводом игнорировать данную область вовсе, так как трудно не согласиться с Г. Мэйном, написавшим уже более ста лет назад, что те трудности, которые мы испытываем, стараясь постичь правовые явления древнейших обществ, не идут ни в какое сравнение с затруднениями при наблюдении крайней запутанности современной социальной организации525. Вот только в какой мере для неспециалиста в столь сложной и специфической области будет оправдано пойти дальше нескольких расплывчатых обобщений и гипотез? В одной из своих книг Я. Линдблад (как антрополог – дилетант и любитель) описывает племя индейцев акурио (юговосток Суринама), живущих группой без вождя и не умеющих разводить огонь526. Племя жило (сегодня это племя вышло из сельвы, и его образ жизни изменился) в основном охотой и собирательством. Выбор партнера там осуществляет женщина, а потому стычки между мужчинами излишни. Но и там существовала определенная иерархия, определявшаяся удачливостью и мастерством охотника, хотя вся добыча равным образом делилась между членами племени. И все же враждебные стычки случались – опятьтаки главным образом изза территории и женщин, но по большей части не внутри племени, а с другими племенами и группами. Насколько к образу жизни акурио применим термин «право»? Что вообще изменяется при переходе к людям от организации групп у животных? На этот вопрос Е.А. Хебель отвечает, что животные следуют инстинкту, а человек более свободен, только он создает культуру527. Такой ответ может означать все, что угодно, и не означать ничего. Далее мы увидим, что он еще и в значительной степени ошибочен. Но кажется, что на этот вопрос ответить несложно – прежде всего появились язык и религия. Но в какой мере они повлияли на существование норм права? Или, напротив, право повлияло на них? Прогресс (если переход на уровень людей можно считать прогрессом), полагает М. Дуглас, это прежде всего дифференциация. Первобытное (она использует термин primitive) – недифференцированное528. Социальные институты не могут дифференцироваться без соответствующих сдвигов в области идей529. В какой мере возрастает дифференциация права в традиционной культуре? Г. Мэйн в 60х годах XIX века ввел разграничение между социальными организмами, основанными на кровнородственных отношениях, и теми, которые строятся на территориальных связях530. Он имел в виду прежде всего управление обществом и организацию власти, и право для него при этом переходе превращалось из повеления отца в указание вождя группы. Вождь сохранял статус патриархального главы, и закон охранял его власть. Поэтому в основе права он видел семейные отношения (patria potestas – отцовскую власть), а само право, вслед за Д. Остином, понимал исключительно как позитивное (команду, в основании которой – воля вождя). Этот переход, таким образом, менял все: преступление оказывалось внутренним корпоративным делом531; семейное право сменялось правом личным532; если по древнему праву женщина сохраняла связь со своими кровными родственниками, то теперь она всецело принадлежала семье мужа533. Подобный ответ на вопрос о дифференциации при его элементарном анализе заставляет вспомнить критический отзыв Б. Малиновского. Хотя само различие между семейным и территориальным принципом – глубокое и точное, оно, несомненно, вызвано изначальной позитивной установкой английского юриста. Шестое методологическое отступление Критиковать автора XIX века сегодня совсем не сложно534. Труднее понять, что без теоретической установки увидеть развитие права невозможно – вообще трудно разглядеть чтолибо, можно лишь предложить при полевых исследованиях бесконечное описание неких «фактов», а точнее, собственных впечатлений. Тем более теория нужна для «кабинетного подхода». Поэтому мы прибегнем к «наслоению» ученых различных методологических школ друг на друга, отдавая преимущество наблюдениям над выводами. ЭвансПричард нарисовал жутковатую картину того, как кабинетные ученые, используя «сравнительный метод», состоящий «в извлечении материала из первичных источников о первобытных народах, и при том – без всякой системы – со всего света, выдирании этого материала из контекста» и т. д.535, приходили иногда к самым нелепым выводам и множили разного рода предрассудки в отношении образа жизни (в том случае – религиозных воззрений) народов традиционной культуры. Пусть так, но другого пути в данном случае я не вижу. Нет возможности обосновывать каждое из положений всеми возможными конкретными примерами, поэтому их число будет небольшим. Обобщение неизбежно обернется огрублением, и я прошу это учитывать. У меня нет задачи создать теорию права в традиционной культуре. Я хотел бы, вопервых, выяснить формы ее существования, и, вовторых, отметить некоторые присущие ей черты. Все остальное – только гипотезы, хотя лично я уверен в их обоснованности. И еще одно. Не удастся избежать сравнения хтонического права с правовыми системами современности, поэтому мы будем исходить из предпосылки, что правовая система существует в меру ее востребованности. Таким образом, не следует рассматривать современные ведущие правовые системы как более совершенные. Их совершенство определяет лишь мера удовлетворения ими потребности общества. Мы воспользуемся тем, что Т. Кун назвал «несопоставимостью» (incommensurability)536 в отношении научных теорий (парадигм) – правовые системы различных эпох будут рассматриваться как несопоставимые, хотя и эволюционно связанные. А основной проблемой окажется, соответственно, смена парадигмы. Первая общая черта для всех антропологических наблюдений – неясность и неопределенность правовой системы537. Поведение человека в обществе традиционной культуры подчинено обычаю, законы, если они существуют, очень близки к обычаям и трудноотделимы от морали538. Но утверждение Б. Малиновского о рабском подчинении обычаю539 не находит подтверждения у последующих исследователей. Скорее, напротив, исследователей смущает именно расплывчатость законов, по их мнению, в идентичных обстоятельствах оказываются задействованы различные нормы и не удается определить, по каким критериям осуществляется их выбор. Именно это заставляет признавать, что законы в таких обществах весьма условны540, грань между законом и обычаем остается расплывчатой541. Что представляет собой обычай? Л. Уайт определял обычай как проявление единообразия в социальных системах, функция которого – экономия и эффективность; закон отличается от обычая только наличием кары за его нарушение542. Э. Сепир когдато определил обычай как несущественные и неформализованные стереотипы поведения543. Но он же признал, что у некоторых американских индейцев освященные обычаем обязательства трактуются как правовая система544. Если устранить термин «несущественный», то нужно признать, вслед за Э. Сепиром, что различие держится на одной лишь субъективной установке: когда человек сообразует поведение с известной ему нормой и осознает функцию этой нормы (например, регулятивную), он поступает согласно праву, если он совершает те же действия, но не как сознательное следование норме, а просто потому, что так принято, он действует согласно обычаю545. В случае наблюдения над чужим поведением это не может служить различием546. С. Ваддамс сделал попытку выделить основные трудности при выявлении правовых норм: правовые понятия используются кумулятивно и в соединении, соотнести факт и закон оказывается очень сложно, схема отделения одного поступка от другого совершенно неадекватна547. Основная черта подобных норм – их устность, но часто информаторы вовсе не в состоянии их сформулировать (или формулировки остаются неясными для антропологов)548. Естественно, что грань между обычаем и правом оказывается едва уловимой. Тем более, что неписаный закон всегда распространен шире и укоренен глубже549. Еще одна черта, часто удивляющая исследователей, – отсутствие органов и механизмов, осуществляющих правосудие550. «Строго говоря, – пишет Э. ЭвансПричард, – у нуэров нет правопорядка». Есть обычаи, но нет органа, обладающего полномочиями выносить приговоры и приводить их в исполнение551. При этом он отмечает, что порядок существует и наказания имеют место. Их осуществляет вся община целиком. Таким образом, приходится делать вывод, что единицей права в таком обществе является не отдельный индивид, а все сообщество в целом. Попытки выделить какуюлибо группу в качестве подобного органа – совет старейшин, вождя и т. д. – часто не дают результата. «Право помещено в хранилище, которое разделяют все или большинство, и в котором все или большинство могут участвовать»552. Но также надо отметить (и многие авторы признают это), что сами туземцы не испытывают серьезных трудностей в этом отношении. При этом право в жизни группы оценивается различно: Б. Малиновский полагает, что право пронизывает всю систему553, и с ним согласен Е.А. Хебель (право – часть социальной паутины)554, но некоторые исследователи полагают, что правом регулируются только отдельные актуальные проблемы, но никак не вся жизнь555, право, считает Х.П. Гленн, не контролирует все, у него свое место556. Если носителем права выступает вся община целиком557, право оказывается неотделимо от социальной структуры и социальной организации558. Для обществ традиционной культуры «неотделимо» нужно понимать в буквальном смысле – его невозможно отделить. А вот с границами социальных групп возникают трудности. «Каждая стабильная группа является примером более или менее связного паттерна»559: т. е., по мнению Е.А. Хебеля, каждая группа воспроизводит в большей или меньшей мере структуру большей (меньшей) группы. Но определить принадлежность индивида той или иной группе не такто просто. Если достаточно большое племя делится на сегменты, сегменты на кланы, кланы на линиджи, то бесспорной является только принадлежность линиджу (мельчайшей единице, большому роду – до пятисеми поколений560). «…Человек может быть членом группы и не быть им. (…) Таким образом, человек является членом своего племени, когда речь идет об отношениях этого племени с другими племенами, но он не является им, когда речь идет об отношениях его сегмента племени к другим сегментам»561. И то же самое в отношении принадлежности к сегменту или клану. Правовой статус определяется, видимо, прежде всего местом в социальной структуре562. Поскольку право регламентирует отношение одной единицы к другой563, подобная «многоликость» социальной структуры предполагает постоянное изменение правового отношения к одному и тому же лицу, в зависимости от того, в каком контексте это лицо предстает: к одному и тому же человеку будет разное отношение как к вождю, к члену своего клана, к члену чужого линиджа. Если право меняется при изменении социальной структуры, значит, между ними существует тесная взаимосвязь. Социальная структура, как мы видели, представляет собою набор уровней общности (будем пока считать для простоты, что индивиды идентичны), тогда правовой статус индивида определяется исключительно его местом в иерархии – внутри общности и принадлежностью к группе – в отношении к другим группам. У нас получается нечто вроде шахматной доски, где все фигуры заменены одинаковыми фишками и мы различаем их только по позиции (начальной позиции – потом нам придется держать в голове весь ход игры, чтобы идентифицировать фишкуфигуру). Только тогда нам становится ясен тезис Х.П. Гленна, что у индивида нет прав, и что он всецело погружен в прошлое564. Права принадлежат не самому индивиду, а позиции (функции). И, забегая вперед, мы можем отметить, что именно таким образом, согласно М. Моссу, начинается выделение личности и формирование понятия (он, правда, относит это прежде всего к роли в религиозном ритуале, но если не отделять религию от общей жизни, то можно сказать, что религиозный ритуал всегда в той или иной мере модель реальных отношений в социуме)565. Без прошлого невозможно определить статус индивида. Но настоящие проблемы возникли по мере осознания того (если можно говорить об этом как об уже осознанном факте), что социальная структура включает не только тех, кого мы бы назвали людьми. Подобные (правовые) отношения распространяются также и на некоторые вещи, и кроме того – на духов, животных и мертвых. Сложность и трудноуловимость права означает неполноту его понимания и несовершенство определения, но никак не отсутствие самого явления. Отличительная черта хтонического существования – неотделимость его от природы566. Природа не выступает как нечто противостоящее социуму, точнее будет сказать, что социум всегда вписан в природу, и именно она в значительной мере определяет и социальную структуру, и социальную организацию. У скотоводов структура неизбежно будет иной, чем у земледельцев, а у собирателей иная, нежели у охотников567. Сообщество и способ обеспечения им своего существования выступают в неразрывной связи, а потому правовые отношения следует распространить и на природный мир. Только на определенной стадии независимости своего существования и развития человек может позволить себе смотреть на окружающий мир как на нечто отдельное и тем более выражать это в категориях права собственности. Хтоническое существование предполагает скорее обратное отношение – земля (лес, степь, море) владеет людьми, а не они ею: «Как земля принадлежит человеку, так и он принадлежит ей» (А. РэдклиффБраун)568. Поэтому никакого естественного мира или «природы» для хтонического человека нет, как нет и фактов или явлений природы. Есть нечто, от чего зависит существование всего коллектива, а выжить в одиночестве не представляется возможным (высшая степень правовой санкции и она же, по сути, единственная – изгнание). Поэтому весь мир вокруг – сакрален, лес – это церковь, храм; добыча – всегда дар богов569. Но дело не ограничивается этим: это не просто дар – это дар взаймы, дар, который требует определенного отношения к нему и обязательного возврата. Именно этот тип отношений и составляет «загадку дара», ошибку М. Мосса, блестяще раскрытую М. Годелье: дар требует возврата и навсегда делает должником, потому что в пределе (в своей модели) он рассматривается как дар лесом (природой) добычи (урожая)570. Возврат – условие возобновления, точнее, условие продолжения взаимоотношений, это своего рода сигнал, посылаемый человеком миру (данному региону, так как нет «универсального мира») о своем присутствии, это требовательный призыв считаться с ним (с племенем, не с индивидом), предполагать его существование (и вместе с тем форма благодарности, молитвы571 и проч.).572 Понятно, почему ошибочна просветительская теория обожествления явлений природы первобытными людьми – эти явления отдельно не существуют, а представляют собой явления божества в той же мере, в какой мы сегодня считаем их явлениями природы. Но сложность социальной структуры не исчерпывается присутствием в ней природы, с которой необходимо было выстроить отношения (по сути своей – вполне правовые, хотя они трудно формулируются, что вполне естественно). В структуру социума входят, как было сказано, и другие существа – духи, покойники, иногда животные573. Не случайно вождь нуэров обязательно носил леопардовую шкуру574– это, конечно, символ, но символ статуса не только среди (для) людей, но и для мира вокруг (в том числе, возможно, и для бывшего владельца шкуры). Прошлое и будущее в равной мере присутствуют в настоящем в силу «нарративности» самой жизни. Х.П. Гленн приводит африканское выражение: община – это «большая семья, в которой много умерших, некоторые живы и бесчисленное количество еще не родившихся»575. Теперь мы можем посмотреть на хтоническое право совсем иначе. Главной задачей права оказывается сохранение баланса с окружающим миром (можно назвать его выживанием племени, но в этом звучит наша, а не хтоническая прагматичность). Соответственно этому можно выделить отдельные сферы права, каждая из которых служит в своей области поддержанию баланса: семейное право регулирует жизнь семьи, так как выжить может только группа; внутреннее право (гражданское) иногда переходит в межгрупповое и обеспечивает единство большой группы и его главная задача – поддерживать баланс между семьями (на стыке этих двух областей существует обмен женщинами – брачное право; запрет инцеста, по мнению Л. Уайта, обеспечивает стабильность связей между группами576); «внешнее» право обеспечивает нормы поведения по отношению к окружающему миру. Конечно, это очень приблизительное деление, мы не предполагаем выстроить теорию, нас интересует только принцип577. Начнем с семейного права. По мнению ряда исследователей, в рамках уже сложившейся семьи (или небольшой группы) права нет, хотя, безусловно, поведение ее членов следует определенным нормам578. Этому есть три объяснения. Первое – социологическое: в малой группе нет равенства, есть функции и роли (или – место в семейной иерархии), поэтому все решает мнение старшего (иногда – самого старшего, иногда – непосредственно ближайшего)579. Второе объяснение можно назвать метафизическим: при небольших размерах группы есть возможность каждый раз определять или оценивать характер (совершенного или планируемого) поступка сообща, с учетом индивидуальных особенностей и обстоятельств. Все решается, так сказать, полюбовно, никто из членов семьи (кроме главы) не в состоянии противостоять всем остальным580. Третье объяснение – «мистическое», его предлагает Л. ЛевиБрюль: ссора, недовольство или гнев внутри коллектива навлекут на него неудачу в предприятии – это поверье достаточно распространено. Поэтому, считает он, «многие первобытные общества не знают ни общественной власти, ни полиции. У них нет нужды в этом. Правосудие у них почти во всех случаях частное дело»581. Поэтому те, кто выступают зачинщиками ссоры, рассматриваются как общественно опасные и вызывают противостояние всех остальных членов группы. Эти объяснения точны и логичны, но они несостоятельны в том смысле, что в определенной степени правовые отношения есть и внутри семьи (группы). Да, они существуют по неясным нормам, но все же они ни в коей мере не произвольны. Их главная функция – обеспечить слаженность и цельность группы (семьи). Это подтверждает и брачное право: прежде всего – разные формы запрета на инцест. Л. Уайт объяснял его существование тем, что такой союз объединял различные кланы (или сегменты) и тем самым давал преимущества при совместной деятельности582. Согласно К. ЛевиСтроссу, именно брачные отношения знаменуют появление первых правил583. Действительно ли являются они первыми – это вопрос сложный, но то, что они появляются и существуют, это несомненно. Э. ЭвансПричард пишет, что в случае прелюбодеяния (внутри малой общины) у нуэров виновный выплачивает своего рода штраф – пять коров584. Наличие брачного права исключает возможность отсутствия семейного, другое дело, что субъектами семейного права (как отчасти и брачного) выступают не столько отдельные индивиды, сколько занимаемые ими статусные позиции. Вопрос о том, в какой мере личные качества определяют статусную позицию, мы рассмотрим несколько позже. Внутреннее и межгрупповое право также достаточно сложны, и нормы их трудно выделить даже для отдельного сообщества, тем более в виде общих положений. Прежде всего, важно, каков характер связи между группами. Современное право абстрактно, уже римское право выделяло ius civile (гражданское, внутреннее право) и ius gentium (право народов) [GI, 1.1]. Нормы римского права, регламентирующие отношения патрициев и плебеев, как известно, установились далеко не сразу, и процесс был сложным и болезненным. И это при достаточно (как мы увидим далее) стройной и строго выстроенной социальной структуре. В отношении хтонических народов о такой стройности и строгости говорить не приходится, возможно, впрочем, что она существует, но установить ее и зафиксировать для внешнего наблюдателя оказывается сложно (пояснения информаторов часто трудно перевести в отвлеченные категории – на это указывают едва ли не все авторы полевых исследований). «…Закон у нуэров, – пишет Э. ЭвансПричард, – не имеет одинаковой силы внутри племени, но определяется положением индивидов в социальной структуре, соотносится с расстоянием между ними в системе родства, линиджей, возрастных групп и прежде всего в политической системе»585. К этой сфере принадлежат отношения дара (потлача), а это уже вполне правовые отношения586. Здесь стороной отношений всегда, повидимому, выступает группа, но иногда она может быть представлена своим отдельным членом (принцип коллективной ответственности). К этой же сфере относится и кровная вражда, большинство споров и отношений кровной вражды ограничены относительно небольшим кругом (у нуэров, к примеру, внутри деревни или соседней деревней587), для более отдаленных групп и обществ средством урегулирования конфликта является война. Группа заинтересована в разрешении спора и сохранении своей цельности. К этой же сфере относятся и зачатки того, что после будет называться уголовным правом – как такового, его нет, по большей части его заменяет кровная месть, но отдельные элементы присутствуют. Кроме того, многие юристы считают, что уголовное право вырастает именно из кровной мести588. Можно предположить, что характер организации большой группы определяется родом занятий и выполнением совместных действий, в том числе – ведением войны. У эскимосов, не ведущих войн и охотящихся небольшими группами, основной единицей выступает малая семья, за ее пределами связи очень ослаблены589. У африканских нуэров, напротив, эти связи сильны, так как они регулярно ведут враждебные действия, требующие объединенных усилий590. Разделение группа/индивид очень важно, но трудноуловимо591. Сфера существования отдельного индивида очень тонка. Тезис о полном подчинении индивида группе остается одним из наиболее распространенных положений в отношении обществ традиционной культуры. Чтобы жить, необходимо принадлежать группе592. При этом может существовать нечто вроде личного права владения – но только на определенные изготовленные орудия, а также на вещи, полученные в наследство593. Права собственности нет, как правило, ни у одного из членов группы: многие авторы отмечают, что излишние продукты сразу становятся предметом владения всех, в личном пользовании находится только необходимое594. Иногда считают, что собственностью на землю обладает вся группа, так как земля – res sacra595, но, вероятнее, что это не вполне точная формулировка: скорее, группа вступает с землей (лесом, саванной) в некий союз, имеющий ряд выражений – обмен, размещение в данном пространстве умерших (не только захоронение), отношение с местными духами и животными (которые могут, как и некоторые люди, оборачиваться друг другом). Именно такое отношение может порождать ответственность всей группы за проступок одного из ее членов, кроме того, такой тип взаимосвязи подтверждается механизмом сложной системы дара, выявленного Годелье596. Но не только земля выступает в роли партнера отношений для группы. То же можно сказать и о животных, и о духах. Трудно сказать, нужно ли эти отношения приписывать к сфере внешнего права, или все еще внутреннего. Вполне возможно, что «чужая» земля, незнакомая местность – субъект ius gentium, в то время как своя – ius civile, как бы дико это ни звучало. В сложную систему правовых отношений включается не только земля (при этом под термином «земля» следует понимать и территорию, способность порождать урожай, пригонять добычу и т. д. – иначе говоря, «земля» – ресурс существования), но и связанные с ней ее атрибуты – стада, растения, духи, возможно, даже солнце и луну. М. Дуглас приводит факт, что «охотники чейены считали, что буйволы, являвшиеся для них основным источником средств к существованию, уходят изза гнилого запаха, исходящего от человека, убившего своего соплеменника, и это ставит под угрозу выживание всего племени. Никакой реакции на запах убийства чужого человека за буйволами не предполагалось»597. Она приводит и другие примеры того, как те или иные вещи (в том числе духи, например, Мальвеза – злая судьба – у жителей плато Тонга в северной Родезии) могут реагировать и вести себя таким образом, как если бы они знали о совершении того или иного проступка членом группы, – несет ответственность всегда группа. Соответственно с этим можно сделать вывод, что в традиционной культуре нет общего понятия «человек» (и вообще, возможно, немного общих понятий598), но есть понятие «свой (человек)» (и обязательно в той или иной степени родства), «чужой»599. При этом «свои» не обязательно должны относиться к одному биологическому виду – луна, ягуар или дух могут вполне рассматриваться как «элементы» племени. Поэтому когда многие племена называют себя «люди» (чоко600, винту601, яганы602, бари603, апачи604, и список может быть продолжен605), это не следует понимать в биологическом смысле, а только в социальном. Чужой может стать своим при определенных условиях (брачный договор, обмен и т. д.), свой может быть отвергнут, наказан смертью или более распространенным образом – изгнанием606. Мы можем подвести некоторые итоги. Вопросы языка и религии оказались почти не затронутыми, но к ним мы обратимся позже, так же как и к проблеме изгнания из общины и фигуре изгоя. Попробуем суммировать имеющиеся данные. 1. Право – часть социальной системы, без нее оно не существует. Самую общую формулу социальной системы мы можем найти у Л. Уайта (формула 1959 года): «Любая социальная система определяется тремя факторами: питанием, защитой/обороной, размножением: П?З?Р?С »607. Эту формулу нельзя назвать безупречной, и некоторые последующие авторы предлагали ряд изменений, но каждое из них оказывалось еще более проблематичным. 2. Общество, понятное дело, состоит из людей. Но если современное общество рассматривается именно так (как состоящее из индивидов), то хтоническое общество рассматривается как агрегация групп – кланов, родов, семей, в которых индивид оказывается в значительной мере растворен (эту меру определить очень непросто даже для современного общества). Отметим, что такую группу едва ли стоит приравнивать к отдельному индивиду, хотя она может возглавляться одним патриархом – в ряде случаев группа относит себя к уже умершему патриарху, т. е. может включать духов предков или, например, тотемического предка. Ранее упоминалось, что уже Б. Малиновский сомневался в значимости данного тезиса (по его мнению, он мешал Э. Дюркгейму). Тем не менее этот тезис можно найти и в новейших работах по антропологии. В какомто смысле он остается основной отличительной чертой организации современного общества от обществ традиционной культуры. 3. В хтоническом обществе существуют отношения, которые могут быть охарактеризованы как правовые: это прежде всего социальные запреты (самым распространенным и разнообразным является инцестуальный), табу, а также формы управления, коммуникации и обмена. Существуют там и санкции: уплата в возмещение ущерба (как альтернатива кровной мести), изгнание из общины. 4. Несмотря на наличие языка, эти правовые отношения получают достаточно расплывчатую формулировку, и в тех редких случаях, когда мы можем обнаружить их письменную фиксацию, она не является автохтонной, носит приблизительный и едва ли адекватный характер608. Что касается причин подобных правовых установлений, то они чаще всего получают внеправовое объяснение – религиозное, мифологическое и т. д. 5. Практически во всех хтонических обществах правовые отношения тесно спаяны с моральными и религиозными – иногда до полной неразличимости. Если сравнивать изложенные пункты с организацией общества животных, то прежде всего бросаются в глаза два отличия – наличие языка и религии. Язык, каким бы образом он ни возник, значительно расширил сферу трудовой деятельности, благодаря языку оказались возможными достаточно сложные формы совместной деятельности и интеграции609. Что касается религии, я не возьмусь высказывать предположения о ее возникновении610, но хочу отметить, что, вступая в сложные отношения с объектами внешнего мира, от которых зависит существование группы и чье поведение может быть непредсказуемым, – землей, лесом, морем, небом, человек вынужден в той или иной мере заключать союз с подобными силами. Эти связи носят одновременно и правовой, и религиозный характер, формы подобного союза могут быть различными. В этом смысле действительно едва ли имеет смысл искать первичное состояние религиозной веры611. Союз заключает вся группа, поэтому ее единство – важнейшая составляющая условий выполнения договора. С одной стороны, внутреннее право – не дело богов612, но с другой – нельзя допустить распадения или конфликта в группе, и целостность группы получает отраженный свет сакральности. Эскимосы избавляются от соплеменников, чье поведение представляется им непредсказуемым, такие действия обусловлены недовольством духов, считают они, поэтому нужно узнать их желания и удовлетворить. «Мы не верим, – сказал К. Расмуссену мудрый Ауа, – мы боимся»613. И это предположение подтверждает ответственность за несанкционированное колдовство614. Колдун всегда несет ответственность, но он выбран в качестве посредника обеими сторонами, и ответственность его – не только перед своим племенем, но и перед теми силами, с которыми он контактирует. Поэтому группа не выбирает колдуна, выбор производит скорее «другая сторона», и человек, на которого пал выбор, как правило, не имеет возможности отказаться. Это замечательно показывает М. Элиаде в «Шаманизме»615. Как отмечалось выше, включение тех или иных «элементов» природы в социальную организацию не противоречит фундаментальной оппозиции природа/культура, выявленной К. ЛевиСтроссом. Скорее, напротив, проблемность этой оппозиции становится в полной мере понятной именно за счет того, что «стирается» внешняя граница между миром людей и миром природы616. Отсутствие явной границы требует для организации жизни социума проведения границы внутренней – через миф, символ, запрет и т. д. Увеличение свободы деятельности в результате возникновения языка и выстраивание отношений с внешним миром – серьезный шаг в развитии права по сравнению с обществом животных. Здесь проявляет себя разум. И все же это та же парадигма. Мы видим те же отношения, только сложнее, они оказываются предметом рефлексии (возможно, так обстоит дело и у животных, но мы не можем это обнаружить). Новым оказывается идеологическое (религиозное) обоснование – это свидетельство ослабления прочности связующих группу отношений, но человек все еще не свободен в своем развитии от них617. Не он создает их разумом, но разум, скорее, создается или развивается ими. Это все еще право первого порядка (предправо). Право второго порядка, то, что называют правом юристы, требует революции, смены парадигмы. По какой оси могла бы произойти подобная революция?
<< | >>
Источник: Сергей Павлович Шевцов. Метаморфозы права Право и правовая традиция. 2014

Еще по теме 2. Право в традиционных культурах:

  1. Социально-политическая культура традиционного общества
  2. Важнейшие элементы традиционной политической культуры США
  3. 3. Новое содержание традиционных прав
  4. Часть III. Право, культура, цивилизация. Человек в системе традиционного права
  5. Н.С. Душакова ОСОБЕННОСТИ ТРАДИЦИОННОЙ КУЛЬТУРЫ СТАРООБРЯДЦЕВ МОЛДОВЫ И ЮЖНОЙ УКРАИНЫ: ЖИЛИЩНАЯ ПРАКТИКА
  6. § 2. Правовая культура: понятие и уровни, формирование, значение в правотворческой и правоприменительной деятельности, соотношение с нравственной культурой
  7. 4. ОТНОШЕНИЯ МЕЖДУ ЮРИДИЧЕСКОЙ ЗАЩИТОЙ АВТОРСКИХ ПРАВ И СМЕЖНЫХ ПРАВ И ПРАВИЛАМИ МЕЖДУНАРОДНОЙ ТОРГОВЛИ
  8. ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ТРАДИЦИОННЫХ ДИАГРАММ
  9. 2. ТРАДИЦИОННОЕ ГОСПОДСТВО
  10. ТРАДИЦИОННАЯ ДОМОХОЗЯЙКА
  11. Традиционные правители
  12. 2.4. ТРАДИЦИОННЫЕ И НЕТРАДИЦИОННЫЕ ПРОЕКТЫ
  13. ТРАДИЦИОННАЯ ДОМОХОЗЯЙКА
  14. § 7. Нарушения прав потребителей и иных прав граждан
  15. С. Традиционная теория групп
  16. Политическая культура постиндустриального общества (политическая культура постмодерна)
  17. ТРАДИЦИОННЫЕ ФУНКЦИИ САЙТА
  18. Как выглядит традиционная организация?
  19. Традиционное господство
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Акционерное право - Бюджетная система - Горное право‎ - Гражданский процесс - Гражданское право - Гражданское право зарубежных стран - Договорное право - Европейское право‎ - Жилищное право - Законы и кодексы - Избирательное право - Информационное право - Исполнительное производство - История политических учений - Коммерческое право - Конкурсное право - Конституционное право зарубежных стран - Конституционное право России - Криминалистика - Криминалистическая методика - Криминальная психология - Криминология - Международное право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Образовательное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право интеллектуальной собственности - Право собственности - Право социального обеспечения - Право юридических лиц - Правовая статистика - Правоведение - Правоохранительные органы - Предпринимательское право - Прокурорский надзор - Римское право - Семейное право - Социология права - Сравнительное правоведение - Страховое право - Судебная психиатрия - Судебная экспертиза - Судебное дело - Судебные и правоохранительные органы - Таможенное право - Теория и история государства и права - Транспортное право - Трудовое право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия права - Финансовое право - Экологическое право‎ - Ювенальная юстиция - Юридическая антропология‎ - Юридическая техника - Юридическая этика -