§ 3. Специфика проведения экспертных процедур при привлечении к административной ответственности за нарушение прав интеллектуальной собственности в таможенной практике

Производство экспертизы по сути своей есть не что иное как научное исследование, осуществляемое в соответствии с установленной методикой. Согласно статье 9 Федерального закона от 31 мая 2001 г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» судебная экспертиза - это процессуальное действие, состоящее из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла и которые поставлены перед экспертом судом, судьей, органом дознания, лицом,

производящим дознание, следователем, в целях установления обстоятельств,

418

подлежащих доказыванию по конкретному делу .

Таможенная экспертиза относится к экспертизам особой специализации, которые назначают в соответствии с требованиями законодательства в сфере таможенного дела, об административных правонарушениях, гражданско­процессуального, арбитражно-процессуального, уголовно-процессуального и т.д.

Положения, регламентирующие проведение экспертизы в таможенном деле, содержались и в Таможенном кодексе РФ 2003 года. Однако само понятие таможенной экспертизы впервые появляется в ТК ТС, глава 20 которого посвящена таможенной экспертизе при проведении таможенного контроля.

Согласно статье 137 ТК ТС таможенная экспертиза - это организация и проведение исследований, осуществляемых таможенными экспертами и (или) иными экспертами с использованием специальных и (или) научных познаний для решения задач в области таможенного регулирования.

Сравнительный анализ понятий судебных и таможенных экспертиз позволяет говорить о развитии понятия таможенной экспертизы как разновидности экспертиз вообще. Выделение данных экспертиз в самостоятельную разновидность возможно с учетом их целевого предназначения - использования специальных познаний при осуществлении таможенного контроля в отношении товаров, перемещаемых через таможенную границу. Анализируя основные признаки, свойственные судебной экспертизе, можно сделать вывод о том, что данные признаки являются характерными и для таможенных экспертиз. Назовем эти основные признаки:

1) подготовка, назначение и проведение таможенных экспертиз должны осуществляться с соблюдением специального правового регламента, определяющего наряду с соответствующей процедурой права и обязанности ^[345]

эксперта, лица, назначающего экспертизу, и других заинтересованных лиц (декларанта, таможенного представителя и др.);

2) проведение экспертного исследования основано на использовании специальных познаний в различных областях науки, техники, искусства или ремесла;

3) подготовка заключения, которое таможенные органы рассматривают при принятии решения, в том числе процессуального.

Согласно плану мероприятий по введению в действие Таможенного кодекса таможенного союза, утвержденного Межгосударственным Советом Евразийского экономического сообщества (высший орган таможенного союза), было установлено, что Комиссия таможенного союза должна выработать до 1 апреля 2010 г.

В настоящее время Порядок проведения таможенной экспертизы установлен Решением комиссии таможенного союза от 27 мая 2010 года № 258, которое вступило в силу с даты вступления в силу Договора о Таможенном кодексе таможенного союза, утверждённого Решением Межгосударственного Совета Евразийского экономического сообщества на уровне глав государств от 27 ноября 2009 года № 17^[346].

Специалисты в области таможенного дела дают различные определения таможенной экспертизе. Так, отдельные авторы считают, что таможенная экспертиза - это процессуальное действие, назначаемое должностным лицом таможенного органа или иного органа власти, имеющего на это полномочия, при наличии основания и оформленное в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, которое выполняется назначенным экспертом по определенным правилам и заканчивается оформлением письмен­ного заключения эксперта установленной формы^[347].

Основанием для назначения таможенной экспертизы является необходимость использования специальных познаний в области науки, техники, искусства или ремесла при решении вопросов, возникающих в процессе таможенного контроля, при ведении производства дел об административных правонарушениях в области таможенного дела (нарушениях таможенных правил) и уголовных дел, отне­сенных к компетенции таможенных органов.

Предметом таможенной экспертизы являются фактические данные, которые устанавливают при осуществлении таможенного контроля, а также при реализации правоохранительной функции таможенных органов.

Следует выделить два основных направления использования результатов экспертной деятельности в таможенном деле:

1) направление, связанное с организацией таможенного контроля;

2) направление, связанное с правоохранительной деятельностью таможенных органов, а именно с выявлением и пресечением административных правонарушений и преступлений в области таможенного дела.

Законодателем установлены сроки производства таможенной экспертизы.

Специфика таможенной экспертизы заключается, прежде всего, с тем, что объектом исследования в данном случае является товар, перемещаемый через таможенную границу и (или) находящийся под таможенным контролем. То есть специфика данной категории экспертиз связана с объектным составом исследования. Что касается субъектного обеспечения таких исследований, то они могут быть проведены как экспертами экспертно-криминалистической службы (далее - ЭКС) ФТС России, так и иными (государственными и негосударственными) экспертными учреждениями.

В состав Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления (ЦЭКТУ) входят экспертно-криминалистические службы,

являющиеся ее региональными филиалами и осуществляющие свою деятельность

в зоне ответственности региональных таможенных управлений, расположенных в соответствующих таможенных округах.

В состав филиалов входят экспертно-исследовательские отделы, распо­ложенные в зоне деятельности таможен.

Производство экспертиз в ЭКС ФТС России по постановлениям и определениям, вынесенными таможенными органами или иными органами власти Российской Федерации, имеющими на это полномочия, проводится бесплатно, за счет средств, выделяемых ФТС России.

ЭКС ФТС России регулярно информирует таможенные органы о возможностях проведения ими тех или иных экспертиз и вопросах, разрешаемых в процессе их производства.

В случае невозможности проведения экспертиз в подразделениях ЦЭКТУ ее проведение может быть поручено государственным судебно-экспертным и негосударственным экспертным учреждениям. Государственные судебно­экспертные учреждения являются специализированными учреждениями фе­деральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, созданные для обеспечения исполнения полномочий судов, судей, органов дознания, лиц, производящих дознание, следователей и прокуроров, посредством разрешений вопросов, требующих специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесел.

Законодательство Российской Федерации не запрещает производство таможенных экспертиз в негосударственных (коммерческих) экспертных организациях, а также в государственных не экспертных учреждениях, в том числе научно-исследовательских институтах.

При назначении должностным лицом таможенного органа экспертизы в негосударственное экспертное учреждение или лицу, не являющимся государственным судебным экспертом, между таможенными органами и данным экспертным учреждением или лицом оформляется договор.

В соответствии с классификацией, предложенной отдельными исследователями, выделяют целый ряд классов таможенных экспертиз, среди которых важное значение имеет экспертиза, связанная с исследованием объектов интеллектуальной собственности. Данные авторы предлагают следующее определение этого класса экспертиз: экспертиза, связанная с исследованием объектов интеллектуальной собственности, в том числе информационных продуктов, проводится с целью установления степени защиты всех видов интеллектуальной собственности: промышленной (промышленных образцов, изобретений, полезных вещей, товарных знаков и знаков обслуживания, фирменных наименований, мест происхождения товаров, ноу-хау) и авторских прав (произведений науки, литературы, искусства, фонограмм исполнителей, постановок передач, программ для ЭВМ и базы данных, типологии интегральных схем) и должна ответить, в частности, на вопрос: имеются ли в представленном на исследование материале признаки несоблюдения авторских и смежных прав (признаки контрафактности) .

Нами предлагается несколько иное определение данного понятия. На наш взгляд, экспертиза объектов интеллектуальной собственности представляет собой исследование товара, содержащего объект интеллектуальной собственности, на предмет выявления признаков нарушений законодательства в области интеллектуальной собственности. Данная формулировка относится ко всем экспертизам объектов интеллектуальной собственности. Особенностью же экспертизы объектов интеллектуальной собственности как разновидности таможенной экспертизы является то, что в качестве объекта исследования выступает товар, находящийся (находившийся) под таможенным контролем (Рисунок 13).

Экспертиза объектов интеллектуальной собственности составляет всего 2% всех экспертиз, проводимых ЦЭКТУ ФТС России^{[348] [349]. Тем не менее, значение их растет в связи с усилением борьбы таможенных органов с оборотом контрафактной продукции и развитием административно-правового механизма защиты прав на объекты интеллектуальной собственности при трансграничном перемещении товаров.}

В отношении рассматриваемого класса экспертиз применимы также классификации, установленные действующим таможенным законодательством. Так, в соответствии со статьей 143 ТК ТС в зависимости от числа привлекаемых экспертов назначается единоличная, комиссионная или комплексная таможенная

экспертиза. Также таможенная экспертиза подразделяется на первичную, дополнительную и повторную.

Рассматриваемая категория экспертиз не всегда проводилась подразделениями экспертной службы таможенных органов. Так, согласно пункту 3.4. приказа Московской восточной таможни от 20 марта 2003 г. № 131 «Об утверждении Технологической схемы» при осуществлении таможенного контроля товаров группы, к которой относились записанные материальные носители (аудио, видео, компакт-диски и т.п.), следовало руководствоваться перечнем характерных показателей контрафактной продукции с целью выявления нелегально изготовленных экземпляров произведений и фонограмм. При наличии признаков нарушения авторских или смежных прав в отношении экземпляров произведений и фонограмм сотрудник таможенного органа, обнаруживший эти нарушения, должен был незамедлительно сообщить о них начальнику своего подразделения, служебными записками в отдел нетарифного регулирования и экспортного контроля (ОНРиЭК) и оперативно-розыскной отдел (ОРО). На основании «Задания на отбор проб (образцов) товаров», подписанного начальником подразделения и согласованного с начальником таможенного поста, сотрудники соответствующего подразделения и досмотровой группы должны были провести отбор двух образцов каждого наименования и передать их в ОРО. После этого уполномоченный сотрудник ОРО должен был проинформировать УБЭП УВД с целью последующего привлечения специалистов для оказания содействия в выявлении нарушений авторских (смежных) прав или проведения экспертизы. При необходимости пробы должны были быть направлены в Представительство Международной Федерации производителей фонограмм (IFPI): 125047, Москва, ул. 1-ая Тверская-Ямская, д. 23. После получения справки специалиста уполномоченный сотрудник ОРО направлял копию справки в ОНРиЭК, который информировал служебной запиской таможенный пост о

423

результатах экспертизы .

423

Приказ Московской восточной таможни от 20 марта 2003 г. № 131

"Об утверждении Технологической схемы" / Электронный ресурс. СПС «Гарант».

На отсутствие собственных специалистов-экспертов по интеллектуальной собственности в таможенных органах в период 90-х гг. ХХ века как недостаток процедуры таможенного контроля и необходимость обращения в УБЭП МВД России с целью выдачи заключения о наличии нарушений авторских и смежных прав обращалось внимание отдельными исследователями⁴²⁴.

Таким образом, в первоначальный период реализации функции защиты прав интеллектуальной собственности таможенные органы в целях экспертного обеспечения рассматриваемого административного механизма обращались в другие органы (УВД и другие).

Экспертиза объектов интеллектуальной собственности в таможенном деле представляет собой исследование, проводимое либо до выявления таможенными органами признаков административного правонарушения в области интеллектуальных прав (данный этап часто обозначают понятием «в рамках таможенного контроля», что не совсем верно, так как назначение экспертиз таможенными органами всегда осуществляется в пределах своих полномочий, а значит, объект исследования находится (находился) под таможенным контролем), либо после выявления таможенными органами признаков административного правонарушения в области интеллектуальных прав, то есть в пределах правоохранительной функции таможенных органов.

При этом позволим себе не согласиться с мнением авторов, считающих, что экспертизы, производимые в Центральном экспертно-криминалистическом таможенном управлении и экспертно-криминалистическими службами - его региональными филиалами, а также иными экспертными организациями и экспертами при осуществлении таможенного контроля, формально являются недопустимыми доказательствами с точки зрения КоАП РФ .

Правоприменительная практика таможенных органов РФ свидетельствует о том, что заключения экспертов, полученные в процессе таможенного оформления и

⁴²⁴ Андрианова, Е.Е. Система таможенного контроля объектов интеллектуальной собственности на территории Российской Федерации. Автореферат дисс. ... канд. экон. наук. М., 2000. - С. 8.

⁴²⁵ Фесенко, Н.П. Некоторые вопросы назначения и производства экспертиз по делам об административных правонарушениях в области таможенного дела // Судебная экспертиза. 2007. № 2 (10). - С. 41.

контроля, до возбуждения дела об административном правонарушении и проведения административного расследования, успешно используются в качестве допустимых доказательств при рассмотрении дел об АП. При этом анализ практики по рассматриваемой нами категории дел об АП свидетельствует о преобладании здесь экспертных процедур, назначаемых уже в рамках административного расследования. При этом мы поддерживаем мнение о том, что в силу специфики решаемых экспертом задач его заключение не может быть заменено иными доказательствами по делу⁴²⁶.

Как уже отмечалось выше, наиболее распространенными административными правонарушениями в сфере интеллектуальной собственности, выявляемыми таможенными органами РФ, являются правонарушения, связанные с незаконным использованием товарного знака. Так, в 2010 году они составили 98% от всего объема дел об административных правонарушениях, связанных с интеллектуальными правами и возбужденных таможенными органами , в 2014 - 97%⁴²⁸.

В рамках административного расследования, проводимого таможенными органами РФ по делам об АП, возбужденных таможней за незаконное использование чужого товарного знака или другого средства индивидуализации в соответствии со ст. 14.10 КоАП РФ, а также до возбуждения дела об АП при необходимости сравнения используемых обозначений с зарегистрированными средствами индивидуализации в качестве экспертных учреждений преимущественно выступают такие организации как Федеральный институт промышленной собственности Федеральной службы по интеллектуальной

⁴²⁶ Андреева, Е.И., Кушниренко, А.В. Значение заключения эксперта при доказывании незаконного использования товарного знака / Вестник Российской таможенной академии. 2011. № 3. - С. 44

427

Бороться с контрафактом нужно сообща. Официальный сайт ФТС России. Новости. http://www.customs.ru/index.php?option=com content&view=article&id=14889:2011-09-16-04-36- 02&catid=40:2011-01 -24-15-02-45&Itemid=2094&Itemid=1835 ((дата обр. 20.02.2015).

⁴²⁷ Правообладатели отмечают эффективность таможенных механизмов защиты прав

интеллектуальной собственности. Электронный ресурс. Официальный сайт Федеральной таможенной службы.

http://www.customs.ru/index.php?option=com content&view=article&id=20320:2014-12-24-11-22- 28&catid=40:2011-01 -24- 15-02-45&Itemid=2094&Itemid= 1835 (дата обр. 20.02.2015).

собственности (далее - ФГБУ ФИПС), экспертно-криминалистические подразделения ФТС России, региональные торгово-промышленные палаты, а также иные организации, обладающие полномочиями по проведению данного вида экспертиз, так называемые независимые экспертные организации.

В рамках проведения проверки деятельности участника ВЭД как до, так и после возбуждения дела об АП, на предмет соблюдения законодательства об интеллектуальной собственности таможенные органы РФ правомочны направить запрос об определении тождественности или сходства до степени смешения в ФГУ ФИПС. В практике таможенных органов данная процедура применяется в различных случаях как до, так и после возбуждения дела об АП.

В настоящий период ответ ФГБУ ФИПС представляет собой справку, подготовленную специалистами отдела правового обеспечения в рамках информационно-методического обеспечения деятельности органов исполнительной власти, осуществляющих правоприменительные функции в сфере гражданского оборота результатов интеллектуальной собственности, и не являющуюся экспертным заключением. Тем не менее, практика проверки применяемых во внешнеторговой деятельности обозначений по базе Роспатента, доступ к которой на сегодняшний день имеют все таможенные органы РФ, активно применяется в таможенном деле, особенно в случаях, когда обозначение не тождественно товарному знаку либо другому средству индивидуализации, то есть не совпадает с ним во всех элементах, а ассоциируется с ним в целом, несмотря на отдельные отличия, т.е. является сходным до степени смешения.

Анализ судебных актов свидетельствует о том, что судами в качестве подтверждения сходства обозначений принимаются и справки ФГБУ ФИПС, и заключения эксперта . Кроме того в правоприменительной практике используются справки на основании сведений из Государственного реестра товарных знаков и

Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского от 16 июня 2009 г. № А49-7175/2008 (извлечение). Электронный ресурс. СПС «Гарант».

знаков обслуживания Российской Федерации, предоставляемые ФГБУ ФИПС по

430

запросу таможенных органов .

Анализ судебных решений периода становления функции таможенных органов по защите прав интеллектуальной собственности свидетельствует об отдельных фактах в практике арбитражных судов по исключению из числа допустимых доказательств результатов экспертиз, проведенных экспертами экспертно­криминалистических подразделений таможенных органов, из-за их якобы заинтересованности в исходе дела⁴³¹. Отдельные авторы называют такие экспертизы внутриведомственными и ставят вопрос о нарушении принципа независимости при их проведении . Заметим, что подобные случаи были присущи начальному периоду осуществления таможенными органами России своих функций по защите прав интеллектуальной собственности и борьбы с оборотом контрафактной продукции и в современной правоприменительной практике не встречаются.

Эксперты ЦЭКТУ и его региональных экспертно-криминалистических служб выполняют не только судебные экспертизы в рамках рассмотрения дел об административных правонарушениях в таможенной сфере или при дознании по уголовным делам в соответствии с Федеральным законом «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», но и досудебные экспертизы в рамках таможенного контроля и внесудебные экспертизы в рамках принятия таможенными органами предварительных решений .

Экспертизы ЦЭКТУ и его региональных служб являются наиболее распространенными в процессе административного расследования по делам об АП, возбужденным таможенными органами. Тем не менее в практике таможенных

⁴³⁰ Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2010 г. № 02АП- 980/2010; Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2010 г. № 02АП-985/2010. / Электронный ресурс. СПС «Гарант».

⁴³¹ Обзор практики применения КоАП России таможенными и судебными органами. Приложение к письму ГТК России от 14.04.2004 № 01-06/13691/. Электронный ресурс. СПС «Гарант».

432

Федоровская, М. А. Проблемы взаимодействия таможенных органов России с экспертно­криминалистическими подразделениями / М. А. Федоровская, В. К. Жеглова // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. № 5. - С. 75.

433

Нестеров, А.В., Андреева, Е.И. Специальные знания в таможенном деле // Вестник Российской таможенной академии. 2008. № 1 (2). - С. 127.

органов были нередки случаи, когда по желанию участника ВЭД, привлекаемого к административной ответственности за незаконное использование товарного знака или другого средства индивидуализации, проведение экспертизы поручалось другим организациям.

В качестве экспертных организаций могут также выступать территориальные торгово-промышленные палаты либо иные организации, имеющие соответствующие документы, подтверждающие полномочия эксперта на проведение экспертизы контрафактности товаров. В практике распространены

434

случаи привлечения в качестве экспертов патентных поверенных .

При этом отметим, что независимо от того, кто проводит экспертизу, главным выводом эксперта является не определение контрафактности самого товара, а определение признаков его контрафактности в отношении однородных товаров. Выше нами уже говорилось о понятии однородных товаров. Отметим, что в отдельных судебных актах арбитражными судами делаются выводы о взаимосвязанности определенных категорий товаров. Так, оценивая принадлежность наименования товара «прокладки», судом высказывается положение о том, что они по своей сути являются запасными частями к автомобилю, которые относятся к 12 классу МКТУ. По своей природе эти товары взаимосвязаны и рядовой потребитель с учетом использования товарного знака на этикетке также может отнести этот товар к одному источнику происхождения, считает суд, несмотря на то, что само наименование «прокладки» по МКТУ в 12 классе не указано^{[350] [351].}

Ряд судебных актов содержат положения о том, что объем исключительного права на товарный знак применительно к определенным товарам устанавливается с учетом заявки (воли ее подателя) и регистрационного свидетельства. Однако правовая охрана распространяется и на однородные товары, не упомянутые в

охранном документе. Однородность признается по факту, если товары по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому

436

же источнику происхождения .

Согласно п. 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности» вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы . Суды в своих решениях нередко ссылаются на данное положение . Экспертиза в силу части 1 статьи 82 АПК РФ назначается для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. Аналогичные основания для назначения экспертизы прописаны также в таможенном законодательстве ТС и РФ. По существу, это общий принцип проведения экспертизы как процедуры вообще.

Что касается объективности и независимости проводимых в рамках экспертизы социологических опросов и других процедур, то это является темой отдельного исследования.

В ряде судебных решений в качестве доказательств контрафактности товара выступают заключения правообладателей. Однако суды не принимают данные заключения в качестве доказательств, настаивая на проведении исследования специалистами и экспертами, а не заинтересованным лицом, которым является правообладатель⁴³⁹. Правообладатель по делу о привлечении к ответственности

Решение арбитражного суда Ульяновской области 19 мая 2010 г. по делу № А72-3247/2010 (извлечение) / Электронный ресурс. СПС «Гарант».

⁴³⁷ Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности» / Электронный ресурс. СПС «Гарант».

⁴³⁸ Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа

от 19 января 2010 г. по делу № А72-9356/2009

(извлечение) / Электронный ресурс. СПС «Гарант».

⁴³⁹ Постановление Федерального арбитражного

от 3 октября 2007 г.

(извлечение); Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2010 г. № 02АП-980/2010; Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2010 г. № 02АП-985/2010. / Электронный ресурс. СПС «Гарант».

по ст. 14.10 КоАП РФ признается потерпевшим, процессуальное положение и права которого определены ст. 25.2 КоАП РФ.

При этом позволим себе не согласиться с мнением отдельных авторов о том, что сложность проведения экспертиз по вопросам, связанным с товарными знаками и, вообще, с объектами интеллектуальной собственности, состоит в том, что специальными познаниями в отношении идентичности товара и подтверждения его контрафактности могут обладать лишь специалисты фирмы производителя⁴⁴⁰. Правоприменительная практика свидетельствует о том, что это не так.

По мнению специалистов, заключение потерпевшего по вопросам о наличии правонарушения не должно признаваться заключением эксперта, но оно имеет силу письменных доказательств и должно оцениваться судом наряду с другими

441

доказательствами .

Кроме того, суды ставят под сомнение достоверность результатов исследований в случаях, когда исследование проведено не в отношении образца товара, а в отношении фотографий товара⁴⁴². Так, в судах по данной категории дел нередко возникают вопросы по поводу того, что направлялось для проведения исследования: сам образец товара или его фотография, оригинал этикетки или ее копия. Конечно, в идеальном варианте на экспертизу должен направляться образец товара конкретной товарной партии, перемещаемой участником внешнеэкономической деятельности через таможенную границу. Однако на практике это не всегда возможно, так как значительная часть подобного рода нарушений выявляется в порядке так называемого «постконтроля», или контроля после выпуска товаров. В этих случаях направить на экспертизу образец товара,

⁴⁴⁰ Каширских, В. В. Доходное клеймо: проблемы экспертизы при рассмотрении дел о нарушении прав на товарные знаки в арбитражном суде / Каширских В. В. // Российское предпринимательство. 2005. № 12. - С. 114.

Восковский, А., Тюрина, А. За контрафакт ответите. «Новая бухгалтерия», 2010. № 7. Электронный ресурс. СПС «Гарант».

⁴⁴² Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2010 г. № 02АП- 980/2010; Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2010 г. № 02АП-985/2010. / Электронный ресурс. СПС «Гарант».

перемещаемого в рамках внешнеторговой сделки, не представляется возможным, и для исследования направляется либо фотография образца товара, либо копия этикетки.

В правоприменительной практике встречаются также случаи, когда заключения эксперта не принимаются судом в качестве относимого доказательства в связи с тем, что на экспертизу направлялись образцы товаров, факт перемещения которых через таможенную границу РФ не доказан (Речь идет о практике таможенных органов в период до образования Таможенного союза). В связи с тем, что образцы товара, вывезенного с таможенной территории РФ по грузовой таможенной декларации, таможенным органом не отбирались, на экспертизу были направлены образцы идентичного товара. При этом суд пришел к выводу об отсутствии со стороны таможни надлежащих доказательств события административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.10 КоАП РФ^[352].

Кроме того, заключения эксперта справедливо не принимаются судом в связи с допущенными процессуальными нарушениями, такими как несоответствие акта изъятия проб и образцов положениям статьи 27.10 КоАП РФ, регламентирующей процедуру изъятия проб и образцов с участием понятых и с составлением протокола изъятия, или представление в качестве доказательств по делу заключение экспертизы, составленное в рамках производства по другому административному делу^{[353] [354]. Данные процессуальные нарушения являются существенными и влекущими невозможность использования доказательств в соответствии с Постановлением Пленума Верховного суда РФ от 24 марта 2005 г. № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса РФ об административных}

445

правонарушениях» .

Как уже упоминалось выше, в случаях, когда сравниваются два словесных либо других обозначения, вопрос о сходстве может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует.

В то же время одной из причин отказа арбитражными судами в удовлетворении заявлений таможенных органов о привлечении к ответственности, предусмотренной статьей 14.10 КоАП РФ, является отсутствие экспертизы на предмет определения признаков контрафактности товара, или подтверждающей сходство обозначений до степени смешения.

В случаях, когда заключение независимого специалиста отсутствует, судами устанавливается, что вывод об использовании чужого товарного знака сделан на

446

предположении .

На основании пункта 4 статьи 1.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации, неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица. В этом случае факт использования чужого товарного знака и виновность лица в совершении правонарушения, предусмотренного ст. 14.10 КоАП РФ, считаются не установленными.

Можно привести и другие примеры, когда отсутствие заключения эксперта на предмет определения признаков контрафактности товара приводило к отказу в удовлетворении требований таможенных органов о привлечении лица к административной ответственности.

Так, Ивановской таможней в отношении индивидуального предпринимателя А был составлен протокол об административном правонарушении по статье 14.10 КоАП РФ по факту незаконного использования товарного знака, сходного до степени смешения с зарегистрированными товарными знаками. При рассмотрении заявления таможни о привлечении лица к административной ответственности арбитражный суд пришел к выводу о недоказанности события правонарушения ввиду отсутствия в материалах дела заключения эксперта,

⁴⁴⁶ Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 11 января 2007 г. № А06-2991у/03-18/06. / Электронный ресурс. СПС «Гарант».

подтверждающего схожесть обозначения до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком.

В целях устранения причин, способствующих прекращению производства по делам об административных правонарушениях, Федеральной таможенной службой РФ было рекомендовано таможенным органам назначать исследование (экспертизу) даже в том случае, если товар маркирован товарным знаком,

447

имеющим явные признаки сходства до степени смешения .

Отдельные судебные решения содержат выводы судов об отсутствии факта незаконного использования обозначения, сходного до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком, несмотря на наличие в материалах дела об административном правонарушении заключения эксперта. Так, Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 17 декабря 2007 г. по делу № А56-3157/2007 было отказано в удовлетворении заявления Санкт- Петербургской таможни о привлечении к административной ответственности по статье 14.10 КоАП РФ^{[355] [356] [357]. При этом в процессе административного производства таможней были получены и справка ФГУ ФИПС, согласно которой используемые обозначения «в целом могут быть квалифицированы как сходные до степени смешения», и заключение эксперта в лице патентного поверенного, которое также содержит положения о том, что «представленные на экспертизу образцы этикеток}

449

являются сходными до степени смешения со словесным товарным знаком» . Судом приводится подробный сравнительный анализ применяемых участником ВЭД обозначений с зарегистрированным товарным знаком и именно факт отсутствия сходности до степени смешения становится основанием отказа в удовлетворении заявления таможенного органа.

Одной из проблем экспертной деятельности в отношении объектов интеллектуальной собственности в области таможенного дела является определение крупного ущерба, необходимого для принятия решения о наличии в действиях лица признаков преступлений, предусмотренных статьей 146 УК РФ «Нарушение авторских и смежных прав» и статьей 180 УК РФ «Незаконное использование товарного знака». Данные составы являются смежными с составами, предусмотренными частью 1 статьи 7.12 КоАП РФ и статьей 14.10 КоАП РФ. Правоприменительная практика свидетельствует о том, что при расследовании административных дел по данным статьям таможенный орган направляет автору или иному правообладателю запрос о необходимости предоставить расчет суммы ущерба, причиненного ему действиями лица, привлекаемого к административной ответственности^{[358] [359]. В отношении применения мер уголовной ответственности за нарушения интеллектуальных прав вообще целесообразно учитывать преобладающую в развитых странах позицию в отношении правонарушений в сфере интеллектуальной собственности, заключающуюся в том, что уголовное преследование является ultimum remedium (крайним средством) и не должно применяться до тех пор, пока имеется}

451

возможность решить вопрос в рамках гражданского права .

Таким образом, на основе выше изложенного можно сделать следующие выводы. Вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы. Несмотря на это, административному органу, возбудившему дело по статье 14.10 КоАП РФ и проводящему по нему административное расследование, необходимо заручиться заключением независимого эксперта и при этом исключить процессуальные нарушения.

Основным, но не единственным фактором определения однородности товаров является соответствующий класс МКТУ. В качестве эксперта могут выступать экспертно-криминалистические подразделения ФТС России, региональные торгово­промышленные палаты, либо иные экспертные организации, правомочные проводить подобные исследования. Выводом эксперта по данной категории дел является преимущественно признание используемых участником ВЭД обозначений тождественными либо сходными до степени смешения с зарегистрированными товарными знаками в отношении однородных товаров. В практике таможенного дела также используются документы, подготовленные Федеральной службой по интеллектуальной собственности, которые не являются экспертными заключениями. В рамках административного расследования таможенный орган на основании заключения эксперта приходит к выводу о наличии признаков контрафактности товаров. Признать товар контрафактным, то есть товаром, на котором незаконно размещен товарный знак (иное средство индивидуализации товаров) или сходное с ним до степени смешения обозначение, может только суд на основании рассмотрения и анализа всех материалов дела, среди которых важнейшее значение имеет экспертное заключение.

Следует согласиться с мнением специалистов, рассматривающих вопросы экспертной деятельности в отношении объектов интеллектуальной собственности в области антимонопольного законодательства, которые считают крайне важным, чтобы наиболее субъективные аспекты спора (например, степень смешения обозначений) подтверждались максимальным количеством доказательств. Их совокупность с экспертизами позволит сформировать устойчивую, логичную и последовательную базу доказательств, которую будет сложно опровергнуть при оспаривании соответствующих решений . Данное утверждение можно с полным основанием применить к практике применения результатов экспертной деятельности в реализации административно-правового механизма защиты прав на объекты интеллектуальной собственности таможенными органами. ^[360]