Глава 2. ПОНЯТИЕ АДМИНИСТРАТИВНОГО ДОГОВОРА

В отличие от правовых актов односторонне-волевого характера (судебных решений, административных актов, жалоб, исковых заявлений, завещаний и т.д.) договор всегда представляет собой многосторонний акт, выражающий согласование, интеграцию, взаимодействие воль договаривающихся субъектов.

Как уже, отмечалось, в отечественном правоведении сложилось устойчивое мнение о межотраслевом разграничении юридических средств, в результате чего договор как средство правового регулирования оказался "монополизирован" частными отраслями права, а административный акт - публичными. Это привело к тому, что договор фактически исчез из сферы правового регулирования конституционного, уголовного, административного, финансового права. Научно-методологическое изучение договора как правовой категории замкнулось в рамках ряда отраслевых наук частного права.

Кроме того общая теория права не уделяла договору должного внимания, теоретические проблемы договорного регулирования общественных отношений традиционно относились к числу узкоотраслевых, характерных для гражданского, международного, хозяйственного, трудового права9. Но договоры наряду с другими правовыми актами (законодательными, судебными, административными, частноправовыми) являются универсальным средством правового регулирования. Они применяются (или должны применяться) во всех отраслях российского права, исключением не должно являться даже уголовное право, где вполне допустимы правоотношения сделочного типа. Разумеется, удельный вес и значение договорного регулирования в конкретной отрасли права определяются сущностью и содержанием последней.

Думается, все договоры независимо от отраслевой принадлежности обладают как некоторыми общими чертами, вытекающими из общих принципов договорного регулирования, так и специальными признаками, обусловленными отраслевой спецификой.

Справедливо мнение Х.Кельзена, для которого договор есть не понятие исключительно частного (гражданского) права, а универсальный феномен чисто формального качества, единое понятие общей правовой науки10.

Назрела необходимость формирования особого комплексного правого института, условно именуемого "договорным правом", состоящего из двух частей: общей, закрепляющей единые основы и принципы договорного регулирования, и особенной, раскрывающей специфику договоров в отдельных отраслях права.

Видимо, теоретической основой такого правового образования может стать общее учение о договоре, разработанное в рамках общей теории права. Договорное право как некоторый правовой комплекс существует уже сегодня, хотя в самостоятельный правовой институт оно не оформлено. Основу договорного права составляет раздел гражданского права, именуемый обязательственным, а особенную часть - нормы отраслевого законодательства. Нужно присоединиться к Ю.А.Тихомирову, считающему, что "договорное право как комплексный институт всей правовой системы призвано охватывать ныне не только традиционные хозяйственные и трудовые договоры, но и договоры в конституционном, административном праве"11.

К общим принципам договорного регулирования, характерного для всех договоров независимо от отраслевой принадлежности, отнесем диспозитивность правового регулирования (свобода договорных условий в рамках действующего законодательства), автономию воли договаривающихся сторон, то есть свобода вступления в договорные отношения с любым контрагентом, формально-юридическое равноправие контрагентов, эквивалентный характер договора, верность договору, выражающаяся в недопустимости отказа или изменения договора в одностороннем порядке, взаимную ответственность сторон и другие.

В то же время, договоры, применяемые в публично-правовых отраслях, имеют специфические признаки, выходящие за рамки частного права и ограничивающие применение общих принципов обязательственного (частного) права.

Обобщающим понятием "публично-правовой договор" охватываются договоры международного, конституционного, административного, финансового, уголовного, природоресурсного и иных отраслей публичного права. Думается, публично-правовой договор можно определить как волевое соглашение не менее двух субъектов публичного права, заключённое на основании норм публичного права в общественных (общегосударственных) интересах, правовой режим которого содержит элементы, выходящие за рамки частного (гражданского) права.

Необходимо оговориться, что в настоящей работе под административными понимаются все публично-правовые договоры, заключаемые органами государственной власти и местного самоуправления, за исключением международных и процессуальных. Поэтому под категорию административных попали и договоры, лежащие в сфере правового регулирования конституционного, финансового, природоресурсного, муниципального и ряда иных отраслей публичного права.

Это сделано на основании близости их предметно-методологической основы, хотя это и не совсем верно с позиций отраслевого исследования. Думается, некоторые понятия отраслевых наук носят универсальный характер и используются как межотраслевые категории - например, административная ответственность или административный акт. К такого рода межотраслевым категориям следует отнести и административный договор, применяемый в конституционном, финансовом, земельном, муниципальном, налоговом, экологическом праве.

Кстати, в западной (континентальной) правовой доктрине встречаются разные подходы к вопросу о соотношении терминов "публично-правовой" и "административный договор". В большинстве западных стран (Франция, Италия, Швейцария и другие) чаще всего проводят известное различие между вышеуказанными понятиями, подчёркивая, что административно-правовой договор является только частью более общего понятия - "публично-правовой договор".

У истоков западной теории публично-правового (административного) договора в Германии стояли такие ученые, как Р.Лабанд, У.Апельт, Р.Штерн, во Франции - Г.Жез, М.Валин, А.Лабадер. Огромная роль принадлежит немецкому правоведу В.Еллинеку, разработавшему теорию публично-правового договора, включающего в себя все договоры, заключённые государством или подразумеваемые им. Несмотря на многообразие подходов и противоречивость суждений, большинство современных западных авторов теоретически рассматривают административный договор как некую промежуточную категорию между договором и административным актом. При этом основным различием между договорами в гражданском и административном праве называют неравенство договаривающихся сторон, поскольку государство, заключая договор, располагает целым рядом прерогатив (большими полномочиями) и достигает большей выгоды, чем обыкновенный контрагент. "Это происходит, - отмечает М Валин, - поскольку в административном договоре одна воля стоит над другой и заслуживает большего значения. Основной принцип гражданского права, а именно равенство договаривающихся сторон, здесь перевернут"12.

Западные авторы подчеркивают, что правовую основу административных договоров составляют нормы административного права, в то время как гражданско-правовых - гражданского. Швейцарский административист М.Имбоден отмечает, что некоторый договор имеет публично-правовой характер постольку, поскольку заключается и действует на основании норм публичного (административного) права.13

Одни авторы (М.Валин, А.Лабадер, Е.Хубер, Ж.Ведель ) считают, что обязательной стороной в административном договоре всегда должен выступать компетентный государственный орган, другие (М.Имбоден, У.Апельт) полагают, что могут иметь место и административные договоры, заключенные между частными лицами.

Функционально-целевая направленность административных договоров - обеспечение некоего "общего интереса".

В отечественной административной науке на необходимость теоретического осмысления договорных начал в административном праве неоднократно указывали многие авторы. Симптоматично, что интерес к проблемам административного договора проявляется, как правило, в периоды демократизации общественной жизни и ослабления

директивно-командных начал в экономике и политике (либерализация нэпа, 1960-е годы, период современных реформ).

А.И.Елистратов одним из первых в отечественном правоведении отметил, что хотя в административном праве господствует принцип одностороннего властвования, в отдельных случаях использование договора вместо принудительного нажима более целесообразно, поскольку позволяет экономить материальные и финансовые средства.

Кроме того, в условиях социального компромисса государства с различными экономическими и социальными группировками "договорный акт становится принципиально столь же возможной формой государственного акта, как и одностороннее волеизъявление власти".

В качестве примера административных договоров А.И.Елистратов приводит сделки по имуществу, когда частное лицо выступает подрядчиком или поставщиком государства: "В чем бы ни проявлялась деятельность агентов государства в пределах их законной компетенции, она всегда остается осуществлением функций государственного управления"15.

По мнению В.Л.Кобалевского, хотя административные юридические средства (распоряжения) имеют по общему правилу односторонний характер, развивающаяся сфера публично-правовых отношений вызывает к жизни публично-правовые договоры, в которые вступают между собой отдельные носители государственного управления.

В 1960-е годы широкий резонанс вокруг проблем, связанных с теорией административного договора, вызвали работы Ц.А.Ямпольской и В.И.Новосёлова. Поводом к дискуссии послужила критическая работа болгарского административиста П.Стайнова "Теория административного договора и социалистическое право", в которой автор категорически отвергает существование института административного договора в социалистической правовой системе. Ц.А.Ямпольская ставит вопрос следующим образом: действительно ли понятие административного договора неприемлемо в советских условиях? Далее она отмечает, что определённое неравенство сторон в административном договоре не означает ни бесправия одной стороны, ни возможности чинить произвол - для другой. Некоторое стеснение для гражданина в части установления условий договора вполне может возмещаться повышением ответственности за исполнение этих условий со стороны государственных органов и конкретных должностных

лиц18.

Как управленческое действие, обладающее одновременно и чертами власти-подчинения, и юридического равноправия, характеризует административный договор В.И. Новосёлов. К числу административных автор относит договоры коммунально-бытового обслуживания, договоры пользования гражданами книгами массовых библиотек, трудовые договоры, договоры перевозки в общественном транспорте, договоры о расчетных и кредитных отношениях между Госбанком и организациями и некоторые другие. По мнению В.И.Новоселова, отличие данных договоров от гражданско-правовых состоит в том, что их участники находятся не в одинаковом положении. Орган управления сохраняет властные полномочия, то есть полномочия административного характера, несмотря на то, что он несёт определённые обязательства перед своим контрагентом. Для административного договора, по мнению автора, характерно тесное соединение двух начал:

во-первых, властность одной из сторон по отношению к другой и,

во-вторых, обязательное наличие согласия обеих сторон на заключение соответствующего договора и осуществление действий, им предусмотренных19.

В целом отдельные проблемы теории административного договора поднимались (в позитивном или критическом аспекте) многими российскими авторами. К данной проблеме обращались такие ученые, как Б.П.Курашвили, Д.Н.Бахрах, Ю.А.Тихомиров, В.А.Юсупов, В.А.Кикоть, Н.И.Клейн, В.Д.Рудашевский, Ю.М.Козлов, Б.Б.Хангельдыев, В.Г.Розенфельд, О.А.Супатаева и многие другие. Однако эти обращения носили, как правило, характер отдельных замечаний, очерчивающих круг проблем и постановку вопросов. К сожалению, какие-либо монографические исследования по теме административных договоров отсутствуют до сих пор. Поэтому целостная теория административного договора в отечественной правовой доктрине не разработана и действующее законодательство РФ данную правовую категорию пока не использует.

Нет единства и в терминологии. Наряду с термином "административный договор" используются и другие, а именно: административный контракт, административно-правовое соглашение, публично-правовая сделка, координационное соглашение, ведомственное соглашение, управленческий договор, государственный контракт (договор), а также просто контракт, договор, соглашение, договорённость. Отдельные авторы используют такие термины, как координационно-управленческий договор (В.Д.Рудашевский), горизонтальные соглашения (Р.О.Халфина), организационно-административные соглашения (Б.Б.Хангельдыев), публично-правовой договор (М.Якуба)

и другие 20. Иногда административный договор носит название конвенции, меморандума, протокола, резолюции, приложения, дополнения и т.д.

Главные причины такого несовпадения:

во-первых, отсутствие в науке и правовой системе России единого целостного института административного договора;

во-вторых, отдельные, административные договоры могут иметь индивидуальные, уникальные названия;

в-третьих, нельзя сбрасывать со счетов и юридическую неграмотность практических работников, подчас называющих договором любой документ юридического содержания;

в-четвертых, многоплановость предмета административного права, регулирующего самые разнообразные общественные отношения.

Думается, обобщающим понятием должно оставаться наименование "административный договор", которое и будет употребляться в дальнейшем.

Как известно, любое научное исследование начинается с формулирования некоторых исходных понятий. Но определение административного договора с точки зрения его сущности и содержания упирается прежде всего в проблемы чисто методологического характера. Очевидно, что название юридического документа может только в самом первом приближении свидетельствовать о его содержании. Понятие административного договора будет зависеть от того, с какой стороны рассматривается это сложное явление: как юридический факт, правоотношение, документ, вид сделки, источник права, юридическое средство индивидуального регулирования, форму, результат или акт государственного управления. Многозначность термина свидетельствует о сложности и системности административного договора как объекта научного исследования. Рассмотрим этот объект с различных позиций. 1.

Административный договор как правоотношение.

До последнего времени в отечественной административной науке административные правоотношения рассматривались как исключительно властеотношения, то есть вертикальные связи субординационного типа. Горизонтальные взаимосвязи допускались, в лучшем случае, как вспомогательные, второстепенные. Сложилось устойчивое разграничение между административными и частноправовыми правоотношениями: с одной стороны, жесткая связка по типу "власть - подчинение", исключающая какие-либо моменты равноправия, с другой - формальное равенство участников правоотношений без каких либо элементов властности. Показательно, п.З ст.2 Гражданского кодекса РФ предусматривает, "к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к... административным правоотношениям, гражданское законодательство не применяется...".

Административные правоотношения, как правило, отождествляются с отношениями властного подчинения. Такой подход основан на понимании государственного управления как исключительно односторонне-властного воздействия. Но управлять можно по-разному, путем навязывания своей воли подвластному или согласовывая свою волю с его. В последнем случае субъекты управления становятся фактически равноправными партнерами, властные элементы здесь как бы "парализуются", принимают потенциальный характер, не играют ведущей роли. Такие управленческие отношения, в которых субъекты

не имеют по отношению друг к другу властных полномочий или не играют ведущей роли, получили в теории права название "горизонтальных" или "координационных".

Кстати, многие гражданские правоотношения фактически являются властеотношениями, что особенно касается банковского и акционерного права, договоров присоединения, холдингов, права собственности и т.д. Интересной представляется следующая позиция:

поскольку государственная воля, выраженная в законодательстве (в том числе и гражданском), юридически властна, то в любом проявлении правового воздействия (регулирования) на общественные отношения всегда можно и нужно видеть определенные властные начала;

властная природа права предопределяет наличие определённой степени властности в любом виде регулируемых правоотношений

Впрочем, это не новая мысль в правоведении, достаточно процитировать следующие высказывания: "юридическая норма с материальной стороны публична ибо издаётся для блага всех" (В.Н.Дурденевский), в смысле объективном право собственности может быть понято как публичное (Н.Кельзен), с чисто формальной стороны, со стороны способа юридического регулирования "все юридические нормы тождественны" (А.А.Рождественский) 21.

Серьёзные попытки рассмотреть горизонтальные управленческие отношения были сделаны в 1960-х - начале 1970-х годов. Сегодня существование горизонтальных административных правоотношений уже не оспаривается в научной литературе. Причём отдельные договорные элементы могут присутствовать в различных, в том числе и в вертикальных, субординационных правоотношениях. Например, по результатам ревизионной проверки (вертикальная связь) налоговая инспекция согласовывает с администрацией предприятия сроки и перечень мероприятий по погашению возникшей задолженности перед бюджетом. Как правило, в подобных случаях законодатель говорит о согласовании, содействии, одобрении, взаимодействии, координации.

Но что частные случяи использования отдельных договорных элементов. Поскольку заключение договора всегда предполагает равноправное, сознательно-волевое согласование субъектами права своего поведения, то административные договоры опосредуют горизонтальные (координационные) управленческие правоотношения. Поэтому В.А.Юсупов характеризует административный договор как "особую форму правового опосредствования регулятивных отношений, используемую в тех случаях, когда субъекты управления какими-то отдельными сторонами своей деятельности оказываются юридически равными и возникает необходимость целенаправленной координации их работы" 22. Как одну из возможных правовых форм координационных отношений рассматривают административный договор и авторы коллективной монографии "23Организация управления, проблемы перестройки" 24.

В рамках вышеприведенной классификации можно говорить об административных договорах вертикального и горизонтального типа.

Вертикальная координация всегда предполагает определенное "главенство координирующего субъекта по отношению к координируемым объектам" 25. Отношения, возникающие в рамках вертикальной координации, иногда называют "диагональными", подчеркивая их промежуточный характер между субординацией и координацией. В административных договорах вертикального типа характерно присутствие субъекта, наделенного определенными властными полномочиями по отношению к контрагенту и соответственно обладающего некоторыми преимуществами (прерогативами).

Участники административных договоров горизонтальной координации находятся на одном уровне управленческой "лестницы", какие-либо властные полномочия по отношению друг к другу у них отсутствуют, налицо несоподчиненность субъектов. Иногда эти два

вида взаимоотношений - вертикальной и горизонтальной координации - могут пересекаться, взаимно дополнять друг друга. Например, в ПНР постановлением Совета Министров N 116 от 14 мая 1965 года в целях дальнейшего улучшения сотрудничества государственных органов, управляющих экономикой, установлен порядок координации путем заключения административно-хозяйственных соглашений (горизонтальные взаимосвязи). На министерства была возложена обязанность координировать работу по заключению этих соглашений (вертикальная координация) 26 .

Интересно, что в административно-процессуальном законодательстве ФРГ прямо предусматривается разграничение административных договоров на координационные и субординационные. К первым относятся административные договоры, заключаемые между контр-

агентами с формально равным публично-правовым статусом, то есть какие-либо отношения линейной или функциональной подчиненности здесь отсутствуют; такие договоры регулируют общественные отношения, которые не представляется возможным урегулировать с помощью административных актов. Напротив, субординационные договоры заключаются между соподчиненными субъектами и выступают альтернативной формой по отношению к административным актам27.

2. Административный договор как юридический факт. В данном контексте административный договор представляет собой соглашение двух или более субъектов административного права, влекущее установление, изменение или прекращение административных прав и обязанностей. При этом необходимо разделить административные договоры на индивидуальные и нормативные.

Заключение индивидуального административного договора означает возникновение определенного правоотношения. Таким образом, административный договор (как и любой договор независимо от его отраслевой природы) занимает в механизме правового регулирования крайне важное место: с его помощью нормы административного права воплощаются в жизнь, то есть осуществляется перевод абстрактных юридических предписаний в конкретные административные правоотношения.

Заметим, что административный договор как юридический факт может выступать основой возникновения не только административно-правовых, но и гражданских прав и обязанностей.

3. Административный договор как форма государственного управления. Вопросы, связанные с формой государственного управления являются, пожалуй, наиболее дискуссионными в отечественном правоведении Даже концептуальные подходы различны: одни авторы при характеристике формы государственного управления делают упор на действия, деятельность, процессы управления, другие – на внешнее выражение управленческих действий, управленческий результат. Думается, противоречий здесь нет, все зависит от плоскости, в которой рассматривается данное государственно-правовое явление.

Поэтому административный договор можно рассматривать и как определенный управленческо-договорный процесс, разворачивающийся во времени и пространстве, и как юридический результат этого процесса, то есть акт-документ договорного характера.

Дискуссионным является и вопрос о включении административного договора в число форм государственного управления. В литературе по этому вопросу были высказаны следующие суждения: 1) договоры (любые) не являются формой государственного управления; 2) формой государственного управления являются гражданско-правовые сделки; 3) заключение всех договоров без исключения есть форма государственного управления; 4) заключение не всех договоров, а именно административных представляет собой форму управленческой (административной) деятельности.

Подчас одни и те же авторы по данному вопросу высказываются весьма противоречиво. Так, авторы книги "Аппарат управления социалистического государства" отмечают необходимость включения в перечень форм государственного управления административные со-

глашения, а ниже приводят классификацию форм управления, исключающую "гражданско-правовые и иные договоры (соглашения)"28.

Думается, решение данной проблемы упирается в правовой статус государственного органа, заключающего тот или иной договор. Является ли этот орган компетентным субъектом административного права, реализующим публичные функции, или обычным юридическим лицом? Представляется, что ответ зависит от вида договоров. Заключая гражданско-правовые сделки, государственный орган выступает субъектом гражданского права, его правовой статус определяется соответствующими нормами гражданского законодательства. В частности, в Гражданском кодексе РФ целый раздел носит название "Участие Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований в отношениях, регулируемых гражданским законодательством". Вступая в качестве юридических лиц в обязательственные отношения, государственные органы являются по сути дела независимыми хозяйствующими субъектами, элементами рыночного саморегулирования в гражданском обществе. Ни о какой исполнительно-распорядительной деятельности здесь речи не идёт.

В то же время ст. 124 п.2 ГК РФ устанавливает, что " к государственно-властным субъектам" применяются нормы гражданского права, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов". То есть в договорных отношениях, в которых проявляются характерные признаки государственных органов как государственно-властных субъектов, наделённых соответствующими полномочиями прерогативного характера, применяются нормы иных отраслей, а именно международного, конституционного, административного, финансового, природоресурсного права. Но возникающие при этом правоотношения уже не являются гражданско-правовыми.

Выше отмечалось: несмотря на то, что общие основы и принципы договорного регулирования закреплены нормами гражданского права, договорный процесс в каждой отрасли права имеет свои особенности. В частности, административный договор выступает особым средством государственного управления в определённой области общественной жизни. Заключая административный договор, государственные органы действуют на основе норм административного права, реализуют публичные цели и функции, в ряде случаев обладают полномочиями прерогативного характера. Не случайно М.И.Пискотин называет административные договоры средством реализации управленческих задач и функции, Д.Н.Бахрах - формой реализации административной власти 29

Возможность заключения административного договора должна быть предусмотрена в компетенции соответствующего государственного органа, причем составлять часть его специальной компетенции.

В то же время любые гражданско-правовые сделки могут заключаться любыми государственными органами, обладающими статусом юридического лица, то есть выступающими в качестве независимых хозяйствующих субъектов.

Вышеизложенное позволяет нам сделать вывод о том, что именно заключение административных договоров представляет собой одну из форм государственного управления. При этом заключение сделок частноправового характера не является формой государственно-управленческой деятельности, поскольку в данной деятельности напрямую не реализуются исполнительно-распорядительные функции и публичные цели государственного управления.

* * *

Можно предложить следующее обобщающее определение административного договора. Административный договор - это управленчское соглашение не менее двух субъектов административного права, заключенное на основе норм административного права в публичных целях, опосредующее горизонтальные (координационные) управленческие отношения, правовой режим которого содержит административно-правовые элементы, выходящие за рамки частного права.