Процессуальные и тактические средства исследования и проверки заключения эксперта-почерковеда

Оценочная деятельность следователя и суда в отношении заключения эксперта-почерковеда, как уже отмечалось ранее, не однократный и не одномоментный процесс. Она осуществляется на всем протяжении предварительного и судебного следствия.

Первый этап исследования - единоличное или с участием других следователей (судей) оперативное действие, не имеющее процессуального характера. Получив заключение эксперта, следователь или судья должен прежде всего внимательно изучить его, провести анализ всех его частей и опорных положений, проследить логическую линию, сопоставить выводы с имеющимися доказательствами, определить место заключения в системе доказательств и его значение для вынесения будущего решения по существу дела.

На предварительном следствии следователь предъявляет заключение эксперта подозреваемому, обвиняемому, его защитнику, а также потерпевшему или свидетелю, если экспертиза проводилась по их ходатайству (ст. 207 УПК). При несогласии с результатами экспертизы подследственный и его защитник вправе

ходатайствовать о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

В порядке подготовки дела к судебному разбирательству и предварительного судебного заседания судья знакомит стороны с доказательствами, имеющимися в деле, в том числе с полученным заключением эксперта (ст. 79 ГПК, ст. 82 АПК). При этом стороны вправе излагать свои доводы по всем возникающим вопросам, в том числе высказать свое согласие или несогласие с представленным заключением, привести аргументацию своего мнения, сообщить возникающие вопросы по заключению, ходатайствовать о вызове в судебное заседание эксперта для их разрешения.

На первом этапе у следователя и суда уже складывается какое- то представление о доказательственном значении заключения эксперта.

Второй этап исследования и оценки заключения эксперта происходит в процессе судебного заседания. Именно об этом этапе М.К. Треушников пишет: «Исследование заключения эксперта есть процессуальное действие, направленное на извлечение из заключения эксперта сведений о фактах судом и доведение их до восприятия других участников процесса. Суд обязан лично воспринять представленное письменное заключение эксперта с тем, чтобы дать ему правильную оценку при вынесении решения»[78].

На втором этапе анализ, проверка и оценка заключения эксперта продолжаются судом и всеми участниками процесса. Средством проверки заключения эксперта в процессе служат показания эксперта, получение и представление других доказательств участниками процесса и сравнение заключения с этими доказательствами.

В соответствии со ст. 240 УПК, ст. 187 ГПК, ст. 86 АПК заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу. Эксперт может быть вызван в судебное заседание по ходатайству стороны или лица (стороны), участвующих в деле, или по инициативе суда. Показания эксперта в судебном заседании являются одним из основных процессуальных средств исследования и проверки заключения.

Если досудебное исследование заключения эксперта, его проверка и оценка не вызвали вопросов и возражений у суда и участников процесса, вызывать эксперта в судебное заседание по инициативе суда нет оснований. В том же случае, если какие-то положения заключения не ясны, не вполне понятен их смысл, заключение эксперта вызывает возражения у участников процесса, противоречит другим доказательствам по делу, эксперта следует вызвать в суд, даже если стороны не ходатайствуют об этом.

Показания эксперта заслушиваются после оглашения его заключения. Если эксперт считает необходимым дать по нему пояснения, он это делает, а затем обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле.

Нахождение нормы о вызове эксперта в ст.ст. 187 ГПК, 86 АПК, посвященных заключению эксперта, подчеркивает строго предметный характер темы вопросов. Они должны задаваться эксперту только в отношении данного заключения. Не случайно законодатель определяет эти вопросы как дополнительные. В с г. 282 УПК прямо говорится, что предметом допроса эксперта является разъяснение или дополнение данного им заключения.

Судебная практика, к сожалению, далеко не всегда следует этому предписанию. Сторона, не в пользу которой дано заключение, иногда прибегает к консультации специалистов из негосударственных экспертных организаций с целью найти основания для оспаривания заключения эксперта в суде и подготовки дополнительных вопросов для допроса эксперта. Такие консультации подчас неквалифицированны, а рекомендуемые дополнительные вопросы непосредственно к предмету экспертизы и проведенному экспертом исследованию не относятся. Часто недовольная сторона или ее представитель задает очень общие, абстракт

ные вопросы о научных основах данного рода (вида) судебной экспертизы. Например:

Какова достоверность судебно-почерковедческой экспертизы? Сравнима ли она с достоверностью дактилоскопической экспертизы? Сколько признаков необходимо для решения идентификационной задачи? и т.п.

Если сторона хочет оспорить фундаментальные научные основы судебно-почерковедческой экспертизы вообще, то делать это нужно не в судебном заседании, а на научном диспуте с оглашением соответствующих аргументов. О научной состоятельности судебно-почерковедческой экспертизы нами говорилось выше. Рассматривая в суде конкретное заключение эксперта, данное по конкретному делу, вопросы должны касаться именно этого заключения.

Если сторону и ее представителя интересует научная состоятельность методических основ производства экспертизы данного вида, вопрос мог бы быть поставлен в общей форме, например: каковы возможности судебно-почерковедческих экспертиз кратких подписей? Однако такая, довольно абстрактная постановка вопроса явна недостаточна для оценки научной состоятельности конкретной экспертизы.

Задавать вопрос абстрактно в отношении количества признаков для идентификации также нецелесообразно, поскольку это количество зависит от объекта, решаемой задачи и примененной методики. Например, чтобы решить отрицательно задачу идентификации по тексту, выполненному высоковыработанным почерком, иногда достаточно одного признака - различия в степени выработанности, при котором эта степень выше у исполнителя исследуемого объекта (текста, подписи), чем у предполагаемого исполнителя, образцы почерка которого представлены. В случае же, например, идентификации исполнителя подлинной подписи необходимо совпадение 15-20 признаков.

При условии, что соответствующие данные не приведены в заключении, логично и целесообразно поставить перед экспертом примерно такие вопросы:

Какой методикой пользовался эксперт, какие методы и технические средства он применял при проведении данного исследования?

Каковы условия применения этой методики и были ли они в наличии при производстве данной экспертизы?

Где опубликована данная методика, является ли она общепринятой, рекомендована ли она к внедрению в практику?

Какова эффективность примененной методики и надежность выводов, полученных с ее помощью?

Имеются ли другие методы (методики) для решения задачи данного типа, и если они есть, почему не применялись?

Установленные экспертом признаки, их совпадения или (и) различия достаточны для того, чтобы служить основанием для сделанного вывода? Их объем соответствует критериям, предусмотренным методикой?

Не допускает ли характер и объем выявленных различий (совпадений) другое объяснение их происхождения?

Является ли проведенное исследование сложным с профессиональной точки зрения, и какова вероятность экспертной ошибки?

Естественно, вопросы могут носить еще более частный характер: касаться отдельных признаков, описанных в заключении и показанных на фотоиллюстрациях, их объяснения экспертом в заключении, логики и полноты изложения раздельного, сравнительного исследований; промежуточного и окончательного синтеза, использования различных методов и т.п.

Эксперт должен присутствовать в судебном заседании с самого начала, он имеет право задавать вопросы участникам процесса, относящиеся к предмету экспертизы (ст.ст. 57 УПК, 86 ГПК, 55 АПК). На основе фактов судебного разбирательства своими пояснениями и ответами на дополнительные вопросы он может внести коррективы в свое заключение, если сочгег нужным.

Формой фиксации пояснений эксперта и ответов на дополнительные вопросы является их отражение в протоколе судебного заседания. В связи с тем, что протоколы в суде пишут лица, не являющиеся специалистами в области экспертных исследований, эксперту, участвующему в судебном разбирательстве, необходимо предложить ознакомиться с протоколом с целью проверки правильности отражения в нем его показаний и ответов на вопро

сы. Эксперт вправе представить свои замечания относительно правильности и полноты отражения данных им пояснений и ответов.

Сопоставляя заключение эксперта и его пояснения с другими доказательствами, особенно с оценочными суждениями сторон, следует иметь в виду их возможную ошибочность, а нередко и недобросовестность последних. В современной судебной практике приходится сталкиваться и с таким негативным явлением, как «заказное» рецензирование заключений экспертов и попытками использования его в процессе в целях влияния на оценку судом доказательственного значения заключения эксперта.

Иногда сторона или ее представитель обращается в негосударственное экспертное учреждение или к частному эксперту с просьбой на платной основе дать рецензию специалиста на заключение эксперта. Специалист подвергает заключение эксперта критическому разбору и, стараясь отработать гонорар, на основе мелких погрешностей и неточностей, а чаще всего на основе произвольного (субъективного) толкования стремится опорочить выводы эксперта.

В государственных судебно-экспертных учреждениях такая практика отсутствует. Дача рецензий на заключения экспертов для суда или следствия в числе функций государственной судебно-экспертной деятельности вообще не предусмотрена.

Процессуальные формы борьбы с недобросовестностью участников гражданского и арбитражного процесса весьма ограничены, на что обращают внимание отдельные авторы[79]. В соответствии со ст.ст. 35, 186 ГПК и п. 2 ст. 41, ст. 161 АПК лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. Однако санкции за невыполнение этой обязанности в отношении сторон не предусмотрены. Фактической санкцией как реакцией на заведомую

ложь может быть вынесение решения в пользу другой (добросовестной) стороны.

Вообще доказательственная ценность рецензии на заключение эксперта, даже при ее добросовестности, весьма сомнительна. Во- первых, оценка доказательств в соответствии с процессуальным законодательством должна быть непосредственной; во-вторых, чтобы по существу проверить и оценить заключение эксперта другим специалистом, последнему необходимо не просто его проанализировать, а провести исследование всех исходных данных, т.е. материалов дела, которых в распоряжении рецензента нет, так как они находятся в деле. Поэтому такого рода рецензии не следует принимать и в качестве письменных доказательств. Как правило, они не должны служить причиной негативной оценки заключения эксперта.

От явно негативной практики «заказного» рецензирования заключения эксперта следует отличать появление в процессе по инициативе стороны, в ряде случаев также заказных, «актов экспертизы», о которых уже упоминалось в одном из предшествующих разделов. Таким образом, в деле появляется второе мнение специалиста, не совпадающее обычно с первым.

Отдельными авторами это представляется как средство реализации принципа экспертной состязательности в судебном процессе. Так, Т.П. Андрианова предлагает законодательно ввести институт назначаемой судом «контрэкспертизы». В качестве контрэкспертов, по ее мнению, могут выступать «специалисты создаваемых в настоящее время на хозрасчетных и кооперативных началах в свободное от основной работы время, или из числа неработающих пенсионеров лица, имеющие соответствующую квалификацию, знания, многолетний опыт работы в экспертных учреждениях, в штате или внештатно»[80].

В дальнейшем ни в литературе, ни в законодательстве эта точка зрения поддержки не получила по причине необеспеченности должного научного и технического уровня частных экспертных организаций и полного отсутствия контроля за их практикой.

Если в результате исследования заключения эксперта в судебном заседании выявилась неполнота или неясность, которую не удалось устранить показаниями эксперта, суд может принять решение о назначении дополнительной экспертизы. В том же случае, когда обнаружилась противоречивость доказательств и в процессе судебного рассмотрения ее устранить не удалось, возражения эксперту оказались основательными, а его пояснения и ответы неубедительными с точки зрения установления спорного факта, следует назначить повторную экспертизу.

Неполнота заключения - это нарушение одного из принципов судебно-экспертной деятельности - полноты, предусмотренного ст.ст. 4 и 8 ФЗоГСЭД. Поэтому дополнительная экспертиза в данном случае - средство восполнения допущенной экспертом недоработки или вынужденных обстоятельств (непредставления необходимых материалов лицом или органом, назначившим экспертизу). Здесь возможны два варианта оснований назначения дополнительной экспертизы: а) пропуск обязательного элемента исследования экспертом; б) решение экспертной задачи на неполных данных (ходатайство о предоставлении дополнительных материалов возбуждалось, но оно не было удовлетворено).

В обоих случаях - это недоработка эксперта (в первом) или субъекта, назначившего экспертизу (во втором), которая сказалась на результате - неполноте выводов.

Примером первого может служить пропуск экспертом одного объекта - исследуемой подписи при большом их числе, отсутствие сравнительного исследования оспариваемой рукописи и почерка одного из многих предполагаемых исполнителей в многообъектной экспертизе. Пример второго - недостаток образцов, что послужило причиной вероятного вывода или вывода в форме НПВ. В этом случае при получении необходимых образцов уже после завершения экспертизы назначается дополнительная экспертиза, в результате которой может быть сделан категорический вывод.

Дополнительная экспертиза обычно поручается тому же эксперту, если для этого нет объективных препятствий (нахождение в командировке, болезнь и т.п.).

Если в деле имеются заключения разных экспертов, выводы которых не совпадают между собой, каждое из них проверяется и

оценивается по общим правилам. В этом случае важен вызов в судебное заседание всех экспертов. Их пояснения должны помочь выяснить причину несовпадающих выводов. Наиболее типичными причинами разных выводов могут быть: а) разная квалификация экспертов; б) элементы субъективизма в процессе исследования; в) ошибка эксперта; г) заведомо ложное заключение.

Квалификация эксперта - понятие емкое. Это круг специальных знаний эксперта, его компетентность, включающая знание теоретических и методических основ экспертизы, владение методиками и методами, экспертный опыт.

В то же время эксперт - человек, а не машина, поэтому несмотря на соблюдение одного из основных принципов судебноэкспертной деятельности (ст. 4 ФЗоГСЭД) - объективности экспертного исследования, последнее всегда носит субъективный характер. Экспертное исследование строится на объективных данных: исходные данные, представленные субъектом, назначающим экспертизу, применение апробированных и принятых в практике методов и методик, использование инструментальных средств и приборов. Однако все это делает человек, а не автомат. Поэтому к субъективной психологической стороне эксперта предъявляются определенные требования, без соблюдения которых специалист не может состояться как эксперт.

Об определенной доле субъективизма в судебно-почерковедческой экспертизе неоднократно поднимался вопрос в теории и практике криминалистики. Вместе с тем, многочисленные экспериментальные исследования, в том числе с применением математических методов, инструментальной техники и ЭВМ, пик которых приходится на советское время, были направлены на объективизацию процесса производства судебно-почерковедческой экспертизы. В результате она располагает большим арсеналом количественных, автоматизированных методик и методов, расширяющих возможности этого вида экспертизы и объективизирующих значительные компоненты решения экспертных задач, а иногда и весь процесс решения в целом.

С элементами субъективизма связаны и ошибки экспертов. В области судебно-почерковедческой экспертизы наиболее типичны следующие: 1) априорное выдвижение в качестве наиболее вероятной ошибочной версии и ориентация дальнейшего иссле-

дования на ее подтверждение; 2) неправильная заключительная оценка результатов исследования - совпадений и (или) различий признаков27.

Если в процессе исследования заключения эксперта или двух несовпадающих заключений возникает сомнение в достоверности по одной или нескольким рассмотренным причинам, и другие обстоятельства не помогают разрешить это сомнение и обойтись без экспертизы, следует назначать повторную экспертизу. Повторная экспертиза поручается, как правило, комиссии экспертов. Если уже имеются два противоречащих друг другу заключения разных экспертов, имеет смысл назначить межведомственную комиссионную повторную экспертизу, которую будут выполнять государственные эксперты из ГСЭУ разных ведомств (например, Минюста и МВД).

Нет оснований подробно останавливаться на случаях, изредка имеющих место в судебной практике, когда исследования поручаются недобросовестным экспертам из негосударственных структур, которые практикуют дачу выводов «по заказу» стороны и фактически совершают преступление, предусмотренное ст. 307 УК РФ. Появление такого рода актов экспертиз и заключений экспертов необходимо иметь в виду. Наличие их в материалах дела и сомнения в достоверности выводов должны служить основанием для назначения судебной экспертизы в государственные судебно-экспертные учреждения.

Следует предостеречь следователей и судей, назначающих повторную экспертизу, от постановки консультационных вопросов, ответы на которые, по их мнению, могут помочь в оценке заключения эксперта, бывшего объектом рассмотрения. Для дачи консультаций нужны специальные знания, но нет необходимости в проведении исследования для получения новых сведений о фактах. Консультациями специалистов суд вполне может воспользоваться вне рамок экспертизы, а назначать экспертизу с консультационными вопросами - нарушение процессуального закона.

В соответствии с процессуальным законодательством результаты оценки доказательств должны найти отражение в решениях,

”7 См. Белкнн Р.С., ПеОенчук А.К. Понятие экспершых ошибок и их классификация //Общетеоретические, правовые и организационные основы судебной экспертизы. М.. 1987. -0527

принимаемых судьей. Это, естественно, относится и к заключению эксперта-почерковеда. В соответствии с п. 3 ст. 86 ГПК (в отличие от УПК и АПК) судья обязан мотивировать свое несогласие с заключением эксперта. Это правильно потому, что заключение эксперта, в отличие от иных доказательств, исходит не от сторон, а от незаинтересованных лиц, обладающих к тому же специальными научными знаниями в своей области, поэтому гарантии истинности сведений, отраженных в заключении, достаточно высоки.

Отсутствие законодательного закрепления этого правила в УПК и АПК, на наш взгляд, является следствием преувеличения значения принципа независимости оценки доказательств («никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы»).

Наличие нормы об обязательности мотивирования несогласия суда с заключением эксперта нельзя рассматривать в качестве нарушения принципа свободной оценки доказательств, выражением которой в данном случае будет именно свобода выражения своего отношения к заключению эксперта в виде несогласия с ним. Обязанность мотивировать несогласие с выводом эксперта повышает ответственность судьи в оценке доказательств и их использовании, служит гарантией того, что заключения экспертов, имеющие отношение к предмету спора, не будут игнорироваться.

Случаи же необоснованного неиспользования заключений экспертов-почерковедов в практике судов имеют место.

Примером прямого игнорирования заключения судебно-по- черковедческой экспертизы могут служить решения Арбитражного суда г. Москвы и постановление Федерального арбитражного суда Московского округа, отмененные Постановлением ВАС РФ от 20 июня 2000 г. № 187/00.

ЗАО «Виго» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к АОЗТ «Парма Эльф» о взыскании основного долга в сумме, эквивалентной 401,811 долларов США и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме, эквивалентной 23,439 долларов США. Иск был удовлетворен в полном объеме и оставлен без изменения.

Как видно из материалов дела, ЗАО «Виго» получило право требования долга по договору уступки от ООО «Опус-К». Долг якобы возник из-за неоплаты поставленного товара по накладной № 15 от 14 декабря 1998 г. и права требования процентов по не

уплаченному долгу. Однако при этом имели место следующие факты, не учтенные и не оцененные судом. Судебно-почерковедческой экспертизой было установлено, что подпись лица, принявшего товар по накладной № 15, выполнена не самим Генеральным директором АОЗТ «Парма Эльф» Любченко Е.А., от имени которого она значится, а другим лицом.

В результате решение Арбитражного суда г. Москвы и постановление Федерального арбитражного суда Московского округа были отменены, и дело направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию.

Не было предметом рассмотрения арбитражным судом Читинской области заключение судебно-почерковедческой экспертизы по делу № 9/22, в связи с чем решение суда было отменено Постановлением Президиума ВАС от 19 мая 1998г. № 3818/97.

Читинский областной суд удовлетворил иск индивидуального частного предприятия «Дева» к главе семейного крестьянского хозяйства Сазонову Д.В. о взыскании 10 499 400 рублей задолженности за товар и 27 443 205 рублей - процентов за пользование чужими денежными средствами. В обоснование иска ИЧП «Дева» сослалось на договор поставки от 15 марта 1995 г., подписанный представителем ответчика Замулюкиным П.В. по доверенности.

Вместе с тем, по заявлению Сазонова в отношении Замулюки- на было возбуждено уголовное дело, в процессе расследования которого было установлено, что Замулюкин без ведома Сазонова воспользовался печатью, подделал доверенность на свое имя, получил от ИЧП «Дева» кондитерские изделия и собирался их продать. Частично погашение долга осуществил по поддельным счетам-фактурам. Судебно-почерковедческой экспертизой было установлено, что подпись от имени Сазонова Д.В. в доверенности выполнена другим лицом. Однако эти обстоятельства Арбитражный суд Читинской области не учел. Решение его было отменено, и дело передано на новое рассмотрение в тот же Арбитражный суд.

Хочется завершить изложение вопросов оценки судом заключения эксперта мудрыми словами великого русского юриста А.Ф. Кони: «Конечно, его заключение не может быть обязательным для суда и отнюдь не является предустановленным доказательством, не подлежащим проверке или критике. В распоряжении суда находятся житейские данные и сведения, которые могут не только не сливаться с выводами эксперта в одно целое, но даже прямо им противоречить на почве логики фактов. Но во всяком случае критика экспертизы должна быть строго обоснована и к труду эксперта надо относиться с особым вниманием».