§ 1. Понятие и значение сравнительно-правового метода
Любое сравнительно-правовое исследование должно основываться на знании основ методологии такого исследования. Многие авторы допускают грубые ошибки, пытаясь, например, механически заимствовать статьи ино- странного законодательства в отечественном законодательстве, давая оценки тому или иному решению зарубежного законодателя на основе лишь изуче- ния отдельных норм или даже статей зарубежных уголовных кодексов – без учета того, что общественные отношения в другом государстве могут регу- лироваться не одной исследованной нормой, а системой норм, что могут су- ществовать особенности толкования этих норм судебной практикой, напол- няющей эти нормы иным содержанием, и т.д. В связи со спецификой темы настоящего диссертационного исследования, которое предполагает сравне- ние систем уголовно-правовой охраны результатов интеллектуальной дея- тельности России, Франции и Швейцарии, представляется необходимым рас- смотреть основы сравнительно-правового метода и особенности его приме- нения в уголовном праве. В настоящее время интерес к сравнительному правоведению возраста- ет. Во многих современных государствах, принявших в последние десятиле- тия новые уголовные кодексы, совершенствование уголовного законодатель- ства осуществляется с учетом норм зарубежного права. Российский законо- датель в своей деятельности по улучшению национального законодательства также использует положительный опыт других государств. Большое внимание сравнительному правоведению уделяется и в отече- ственной науке уголовного права. С помощью сравнительно-правового мето- да можно установить, каким образом решается одна и та же уголовно- правовая проблема в различных государствах. Сравнительное правоведение позволяет выйти за рамки национальной правовой системы, учесть как пози- тивный, так и негативный зарубежный юридический опыт. Кроме того, оно позволяет находить наилучшие юридические решения конкретных социаль- ных проблем. В конечном счете, благодаря сравнительному правоведению в сфере уголовного права можно ответить на вопрос, почему определенные де- яния в одних государствах являются преступными, а в других – правомерны- ми. Большой вклад в разработку основных принципов и методологии срав- нительного правоведения в России внесли такие ученые, как Н.М. Коркунов, В.И. Сергеевич, М.М. Ковалевский, С.А. Муромцев, Г.Ф. Шершеневич и не- которые другие. Русскую юридическую науку конца XIX – начала XX вв. от- личало широкое использование и изучение иностранного законодательства и литературы. Видным представителем правовой науки рубежа XIX-XX вв. в России является М.М. Ковалевский, использовавший понятие сравнительного мето- да и выделявший две функции сравнительного метода: 1) как средства к по- строению новой науки и 2) как одного из приемов изучения истории соответ- ствующей правовой системы. По мнению М.М. Ковалевского, сравнитель- ный метод не может состоять в простом сравнении двух и более произвольно взятых законодательств. Применительно к данному вопросу ученый говорил о существовании двух подходов. Основу первого подхода составляла идея, согласно которой при сравнении тех или иных законодательств мы исходим из того, что сравниваемые народы произошли из одного общего этнического ствола и это породило сходные правовые нормы и институты. Второй под- ход, представителем которого был Ковалевский, заключается в том, что даже в случае отсутствия общности происхождения народы достигают одинако- вых ступеней развития, а причины сходства учреждений и институтов раз- ных времен коренятся обычно в факте прямого их заимствования.2 Что касается советской сравнительно-правовой науки, то в целом мож- но отметить, что она охватывала как вопросы общей теории государства и права, так и отраслевых правовых наук, в том числе науки уголовного права. Отличительными чертами советской сравнительно-правовой науки являлось использование марксистско-ленинской методологии, повышенный интерес к общеметодологическим вопросам, острая идеологическая и политическая направленность работ советских ученых, которые критически оценивали так называемые буржуазные концепции сравнительного правоведения.3 На раз- витие современного сравнительного правоведения оказали большое влияние использование иностранного права при создании новых национальных зако- нов и сравнительный анализ различных правопорядков с целью более глубо- кого изучения феномена права. В юридической литературе отсутствует единое понимание сравнитель- ного правоведения. Сравнительное правоведение обычно рассматривают в трех аспектах: 1) сравнительное правоведение как метод (Р. Давид);4 2) сравнительное правоведение как отрасль академической науки, са- мостоятельная научная и учебная дисциплина (М. Ансель, М.Н. Марченко); 3) сравнительное правоведение рассматривается одновременно как научная дисциплина и как метод (Г.А. Есаков, Н.Е. Крылова, А.Х. Саидов). Первый подход, согласно которому сравнительное правоведение рас- сматривается исключительно как научный метод, характерен для ранней компаративистики. 2 М.М. Ковалевский разделял взгляды О. Конта и, резко критикуя доктрину естественного права и норманн- скую школу, утверждал, что право нельзя выводить из него самого, а можно понять только из социальных условий жизни общества. 3 Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности). М., 2000. С. 90, 92. 4 David R. Trait? ?l?mentaire de droit civil compare. Paris, 1950 // Приводится по: Ансель М. Методологические проблемы сравнительного права // Очерки сравнительного права. М., 1981. С. 40. Некоторые ученые рассматривают сравнительное правоведение как са- мостоятельную науку, отрасль знаний и дисциплину (второй подход). Так, М.Н. Марченко определяет сравнительное правоведение как «сложившуюся, относительно самостоятельную и обособленную от всех других гуманитар- ных наук юридическую научную и учебную дисциплину, имеющую свой собственный предмет, метод, сферу применения, выполняющую свою соб- ственную роль в системе юридических знаний и юридического образования и имеющую свое особое социальное назначение».5 Сторонники третьего подхода указывают, что как метод юридической науки сравнительное правоведение есть «совокупность приемов познания правовых явлений, посредством которых на основе изучения правопорядков различных стран мира проводится их сопоставление с целью выявления воз- можно присущих им общих содержательных черт и общих закономерностей исторического развития».6 В юридической литературе также отмечается, что сравнительно- правовой метод предполагает этапность в познании правовых явлений.7 На первом этапе исследуется собственно иностранное право, на втором – прово- дятся сравнительно-правовые аналогии и сопоставления. При этом в основе сравнительно-правового метода лежит несколько принципов: - потенциальной сравнимости правовых норм, согласно которому ак- цент следует делать не на нормативной составляющей права, а на его функ- циональной стороне, то есть на том, как оно решает конкретную социальную проблему; - учета исторических и социальных условий времени появления и раз- вития конкретной правовой нормы, в связи с чем необходимо обращаться к более ранним стадиям развития правовых институтов, изучению социальных условий появления правовых норм в том или ином государстве; 5 Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. М., 2002. С. 21. 6 См.:Есаков Г.А., Крылова Н.Е., Серебренникова А.В. Уголовное право зарубежных стран. М., 2008. С. 8 (автор главы -- Г.А. Есаков). 7 См.: Есаков Г.А. Основы сравнительного уголовного права. М., 2007. С. 10. - критического анализа полученных результатов.8 В теории права высказывается мнение, согласно которому понятия «сравнение» и «сравнительный метод» хотя и близки, однако сравнительный метод является самостоятельным, систематически организованным способом исследования, при котором сравнение служит для достижения специфиче- ских целей познания. При этом сравнительно-правовой метод рассматривает- ся как необходимый, но не единственный элемент методологического аппа- рата сравнительного правоведения.9 Иными словами, сравнительное право- ведение основано на применении сравнительного метода в качестве основно- го и ведущего метода в исследовании. А.Х. Саидов, являющийся сторонником третьего подхода, считает, что сравнительное правоведение нельзя понимать только как определенный ме- тод исследования и что сравнительное правоведение является самостоятель- ным направлением правовых исследований. При этом сравнение представля- ет собой неотъемлемую часть человеческого мышления, общенаучный и ло- гический прием познания внешнего мира. Сравнение, по мнению автора, не может рассматриваться отдельно от других приемов познания (анализа, син- теза и др.). Научное сравнение, как полагает автор, включает в себя три ас- пекта: это логический прием познания; это особый процесс, форма познава- тельной деятельности; это особый познавательный результат, знание опреде- ленного содержания и уровня.10 Таким образом, в основе рассматриваемого направления правовых исследований лежит научное сравнение как прием ис- следования, особый познавательный процесс и результат этого процесса. Кроме того, автор, определяющий сравнительное правоведение как совокуп- ность научных знаний о правовых системах современности, указывает на два аспекта сравнительного правоведения: первый – использование сравнитель- ного метода при изучении правовых институтов и конкретных юридических проблем страны, к которой принадлежит исследователь; второй – автономное 8 Есаков Г.А. Основы сравнительного уголовного права. М., 2007. С. 11-13. 9 Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности). С. 44. 10 Там же. С. 40. изучение иностранного права на уровне правовых систем в целом, отдельных отраслей права и основных правовых институтов. Однако разграничение сравнительного правоведения и изучения иностранного права, по мнению ав- тора, трудноосуществимо, так как указанные понятия теснейшим образом связаны.11 Третья точка зрения, согласно которой сравнительное правоведение имеет двойственную природу и рассматривается одновременно как метод ис- следования и как отрасль правовой науки, представляется предпочтительной. Рассматривая сравнительное правоведение как науку, необходимо определить ее предмет, то есть круг правовых и иных явлений, которые она изучает. Существует несколько точек зрения относительно предмета сравни- тельного правоведения. Часть авторов определяют предмет сравнительного правоведения как общие принципы и закономерности возникновения, становления и развития различных правовых систем, как процесс выявления и анализа общих прин- ципов, заложенных в различных системах права.12 Отечественный компартивист, профессор В.А. Туманов считал, что предметом сравнительного правоведения является зарубежное (иностранное) право.13 Некоторые ученые рассматривают предмет сравнительного правоведе- ния в широком смысле, указывая, что предмет включает в себя: а) сравни- тельный анализ различных правовых систем с целью выявления их сходных черт и различий; б) оперирование этими исходными чертами и различиями с целью группирования правовых систем в правовые семьи; в) решение мето- дологических проблем, возникающих в связи с изучением зарубежного права и его сравнительного изучения в сопоставлении с национальным правом (М. Богдан).14 Однако все это представляет собой лишь отдельные приемы изу- чения, а не изучаемое явление. А.Х. Саидов к вопросам, составляющим предмет сравнительного пра- воведения, относит: методологические проблемы сравнения в праве («теория сравнительно-правового метода»); сопоставительное изучение основных правовых систем современности; «сравнительное законодательство» (срав- нение нормативных источников по конкретным правовым проблемам); функциональное сравнение и другие виды сравнительно-правовых исследо- ваний; историко-сравнительное изучение права. Приведенный перечень про- блем, по мнению указанного автора, не является исчерпывающим.15 Говоря о предмете сравнительного уголовного права, А.А. Малинов- ский отмечает, что он почти полностью совпадает с предметом науки уго- ловного права.16 Иначе говоря, в качестве предмета сравнения в уголовном праве необходимо рассматривать его основные категории и институты: уго- ловное законодательство, понятие преступного деяния, вины и ее форм, со- участие, обстоятельства, исключающие преступность деяния, понятие нака- зания и т.д. В рамках же сравнительного уголовного права данные категории и институты анализируются путем их сопоставления с аналогичными явле- ниями иностранных правовых систем. Таким образом, в теории права отсутствует единство в определении предмета сравнительного правоведения. Как представляется, это во многом связано с различными подходами к определению самого сравнительного пра- воведения и недостаточной разработкой понятийного аппарата данного научного направления. В теории права наряду с предметом какой-либо науки выделяется так- же объект данной науки. Например, в качестве объекта сравнительного пра- воведения рассматривается «правовая действительность, правовая реаль- 14 Цит. по: Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. С. 33. 15 Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности). С. 29. 16 Малиновский А.А. Сравнительное правоведение в сфере уголовного права. М., 2002. С. 3. ность», правовые системы разных стран.17 Из этого определения следует, что понятие объекта сравнительного правоведения является более широким, чем понятие предмета сравнительного правоведения. В качестве объекта срав- нительного правоведения необходимо рассматривать реально существую- щую в различных государствах правовую действительность и правовую си- стему в целом. Объектом изучения будут являться и процессы развития ино- странных государств, различные государственные институты, политический режим, а также отношение к праву как явлению общественной жизни, к зако- нотворчеству и роли закона, к эволюции системы законодательства и его от- раслей. Следует согласиться с тем, что сравнительно-правовое исследование предполагает не просто сопоставление правовых систем, а исследование за- кономерностей их развития. Другими словами, при изучении различных пра- вовых систем необходимо выявить общие принципы и закономерности их возникновения, становления и развития, определяя общее (общие черты, принципы, закономерности развития), особенное (т.е. особенности, присущие каждой из этих систем) и единичное (т.е. неповторимое, присущее только данной правовой системе).18 В юридической литературе выделяют три уровня, на которых может происходить сравнение: первый уровень – уровень правовых норм; второй – уровень правовых институтов; третий – уровень правовых систем.19 Соот- ветственно, на каждом из этих уровней применяются различные приемы (ме- тоды) исследования. Французский юрист М. Ансель обоснованно указывал, что на первом уровне преобладает «информативный» или «описательный метод», то есть иностранное право изучается в плане выявления и систематизации интере- сующего исследователя материала. На уровне правовых институтов приме- 17 Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. С. 28, 35. Малиновский А.А. Сравнительное уголов- ное право. М., 2014. С. 15. 18 Подробнее см.: Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. С. 35-36. 19 Ансель М. Методологические проблемы сравнительного права // Очерки сравнительного права. М., 1981. С. 82. няется «технический метод», который подразумевает раскрытие механизма того или иного института и сферы его использования. На уровне правовых систем используется «структурный метод», то есть собранную на первом уровне информацию нужно изучить с точки зрения ее структуры, чтобы по- нять правовую систему в целом с учетом процесса ее формирования, эволю- ции применения права, ее основных принципов, источников.20 К основным приемам сравнительно-правового исследования в специ- альной литературе также относят следующие. Микро- и макросравнение. В данном случае критерием для выделения методов исследования явля- ется объем охваченного правового компаративного материала. Микросравне- ние предполагает анализ того, как определенная социальная проблема реше- на в конкретном национальном правопорядке, и последующее сопоставление полученных результатов. Это сравнение осуществляется на уровне правовых норм и правовых институтов различных национальных систем. Макросравнение охватывает уже отрасли национального права и пра- вовую систему государства в целом. Исследование на данном уровне может включать в себя сравнение приемов законодательной техники, принципов кодификации, способов толкования, общих вопросов судопроизводства и правоприменения.21 В специальной литературе выделяется также сравнение в мировом масштабе (универсальное или глобальное сравнение), имеющее своим пред- метом основные правовые системы современности. При этом обоснованно отмечается, что исчерпывающее универсальное сравнение всех существую- щих в настоящее время правовых систем практически невозможно.22 Диахронное и синхронное сравнение. 20 Ансель М. Методологические проблемы сравнительного права // Очерки сравнительного права. М., 1981. С. 82-83. 21 Подробнее об этом см.: Уголовное законодательство России и стран АТР: компаративное исследование: монография/ колл. авт.; отв. ред. А.И. Коробеев. Владивосток, 2008. С. 14. (Автор главы – Н.Е. Крылова). Диахронное сравнение заключается в историческом анализе ранее су- ществовавших правовых систем. В этом случае сравнение носит историче- ский характер. Синхронное сравнение, напротив, предполагает изучение современных правовых систем. При этом сравнение правовых систем в рамках одной и той же правовой семьи позволяет изучить общие законы их развития, выявить причины расхождений, обнаружить наилучшие способы правового регулиро- вания и т.д.23 Выделяют также асинхронное сравнение, при котором проводится сравнительный анализ отличных друг от друга, но имеющих некоторые об- щие черты правовых систем.24 Внутреннее и внешнее сравнение. Внутренним называют сравнение внутри одного государства (напри- мер, сравнение правовых систем, сложившихся внутри федеративного госу- дарства). При внешнем сравнении происходит сопоставление национальной системы и какой-либо иностранной. Кроме того, для сравнения могут быть выбраны правовые системы какого-либо географического региона (регио- нальное сравнение) или международного объединения и организации.25 Среди видов сравнения выделяют также нормативное и функциональ- ное сравнение. В первом случае сравниваются сходные правовые нормы, ин- ституты или законодательные акты, например, сравниваются институты не- обходимой обороны, либо тексты уголовных кодексов двух государств. Ино- гда такой подход называют формально-юридическим или догматическим. Следует отметить, что на начальном этапе развития сравнительно-правовой науки ученые отталкивались преимущественно от юридических терминов, понятий, правовых институтов, свойственных своей правовой семье. При этом предполагалось, что другая (сравниваемая) правовая система пользуется такими же юридическими терминами, понятиями, правовыми институтами, а 23 Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности). С. 45. 24 Подробнее см.: Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. С. 43. за сходным названием скрывается сходный правовой смысл.26 Однако такое сравнение не может быть точным, поскольку отдельные системы права не знают некоторых правовых институтов, присущих другим системам права. Различия могут касаться основных правовых понятий, категорий, структуры права, способов его толкования и т.д. Таким образом, внешне (текстуально) похожие юридические термины и понятия не всегда имеют одно и то же зна- чение в различных правовых системах, и те же самые правовые нормы и ин- ституты могут выполнять разные функции в разных правопорядках. Напри- мер, во Франции в течение долгого времени институт крайней необходимо- сти («состояние необходимости») не был закреплен в Уголовном кодексе или каком-либо ином нормативно-правовом акте Франции. Несмотря на это, дан- ное понятие использовалось судебной практикой и служило основанием для освобождения лиц, причинивших вынужденный вред в состоянии необходи- мости, от уголовной ответственности.27 Сравнение лишь текстов уголовных законов могло привести исследователя к неверному выводу об отсутствии в правовой системе Франции решения рассматриваемого уголовно-правового вопроса, хотя он в этом государстве до 1992 г. решался на уровне судебной практики, на основании решений Кассационного Суда Франции. Избежать подобных ошибок помогает функциональное сравнение, ко- торое начинается с выдвижения определенной социальной проблемы, после чего осуществляется поиск правовой нормы или даже института, с помощью которых данная проблема может быть решена.28 Таким образом, сравнение идет не от правовой нормы к социальному факту, а, наоборот, от социального факта к его нормативному регулированию в данной правовой системе. Залогом верного функционального сравнения является сравнимость исходных социальных условий и социальных проблем. Правовые институты и правовые нормы считаются сравнимыми, если они решают сходную соци- 26 Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности). С. 49. 27 См. об этом: Крылова Н.Е. Основные черты нового Уголовного кодекса Франции. М., 1996. С. 64-65. 28 В юридической литературе для обозначения данного вида сравнения как разновидности сравнения функ- ционального отдельные авторы используют термин «проблемное сравнение». Например, см.: Малиновский А.А. Сравнительное уголовное право. М., 2014. С. 24. альную проблему, хотя, возможно, и диаметрально противоположным обра- зом. Встречаются ситуации, когда сама социальная проблема объективно предполагает одно-единственное решение, которое закрепляется в различных правовых системах.29 Однако в литературе отмечаются и сложности применения данного ви- да сравнения. В частности, указывается на то, что функциональное сравнение предполагает тщательное изучение правовых систем различных государств, а также иных социальных норм, способных разрешить ту или иную социаль- ную проблему.30 Кроме того, указывается, что право в таком случае может оказаться «размытым» в широкой социальной среде, поскольку необходимо учитывать роль экономических, социальных, культурных, политических, географиче- ских, климатических и иных факторов. Помимо этого, применение данного вида сравнения требует от ученого очень широких знаний в сфере социоло- гии, истории, антропологии и, конечно, права, причем одновременно, что представляется весьма затруднительным.31 С учетом специфики темы настоящего диссертационного исследо- вания основными приемами сравнительно-правового анализа, исполь- зуемыми в работе, являются синхронное, внешнее и нормативное срав- нение. Синхронное сравнение в диссертации относится к сравнению норм со- временного права, касающихся уголовно-правовой охраны результатов ин- теллектуальной деятельности трех государств – Российской Федерации, Франции и Швейцарии. Использование методов внешнего и нормативного сравнения позволи- ло автору сопоставить национальную (российскую) правовую систему, с од- ной стороны, и французскую и швейцарскую -- с другой стороны, а также ис- 29 См.: Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности). С. 50. 30 Уголовное законодательство России и стран АТР: компаративное исследование. С. 15. (Автор главы – Н.Е. Крылова). 31 Подробнее об этом см.: Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы совре- менности). С. 52. следовать институт уголовной ответственности за посягательства на автор- ские и смежные права в указанных государствах. Среди целей сравнительного правоведения применительно к уголов- ному праву можно назвать выявление пробелов в уголовно-правовом регули- ровании различных вопросов противодействия преступности, влияния одних правовых систем на другие, особенностей юридической техники и др. Итак, изучение уголовного права различных правовых систем в их ис- торическом развитии позволяет исследовать процесс разработки и совершен- ствования основных уголовно-правовых институтов и их законодательное оформление. Сравнительное правоведение позволяет сделать выводы о месте и роли уголовного права, проследить формирование основных тенденций, изучить и обобщить опыт криминализации и декриминализации деяний, вы- явить предпосылки отмены тех или иных видов наказаний, а также скоорди- нировать усилия государств в борьбе с различными, как правило, наиболее опасными, криминальными явлениями социальной действительности. мьи.