Сегодняшний юрист привык рассматривать мир как подчиненный праву и правовому принуждению. Этому миру, его миру, он обязан своим мировоззрением, которое ставит право и правовое принуждение в начало всех вещей. Без них он не может представить себе человеческое сосуществование. Семья, которая не связана официально или по крайней мере не находится под контролем права, собственность, которая не защищена по суду, договор, не подлежащий судебной защите или по меньшей мере не обеспеченный средствами исполнения, наследство, которого нельзя получить с помощью установленных правовых средств, — все эти явления находятся для такого юриста за рамками права, являются юридически безразличными вещами. Так, в его мировоззрении связываются в единое понятие правопорядок, суд и правовое принуждение. И, несомненно, он будет говорить о праве или правовых отношениях только там, где найдет суд и правовое принуждение или по меньшей мере административные органы власти и административное принуждение. В таком узком мировоззрении родилось чисто юридическое понятие источников права. Очевидно, что речь могла идти только о том, чтобы объяснить происхождение правил, по которым судами и административными органами власти осуществляется правовое принуждение. Господствующая юриспруденция склоняется в этом вопросе к известной теории двух источников, которая относит все право к закону и к обычаю. Она основывается, очевидно, на положениях Свода гражданского права и Свода канонического права, которые допускают наряду с leges43 лишь consuetudo44 в качестве источников права. Однако к вопросу об их гносеологической основе логичнее было бы подходить от противного. Так как все право, которое не является законом, может быть только обычным правом, то вопрос о понятии обычного права превращается в вопрос о том, как должно создаваться право, которое не является законом. Почему не могло быть никаких других источников, кроме закона и обычного права, здесь не говорится. О научном исследовании природы закона речь не идет; все то, что утверждается в этом аспекте относительно обычного права, является банальностью. Римляне подходили к этому вопросу гораздо более научно: они устанавливали шесть или восемь видов процесса, в рамках которых для судьи возникали обязательные юридические правила. При этом до настоящего времени еще не предпринималась попытка присоединения к двум источникам права третьего источника, который объединил бы науку или судебную практику, конвенциональные правила или, как это делают большинство практикующих в коммерции юристов, еще и правила делового оборота (торговый обычай). Самое печальное состоит в том, что в настоящее время множество правоведов мучаются над формулированием понятий закона и обычного права, ища трудность, очевидно, совсем не в том месте, где ее нужно искать. В вопросе об источниках права речь вовсе не идет о том, как юридические правила, которые должен применять судья или служащий, принимают для него обязательную форму. Право состоит не из юридических предложений, а из юридических институтов; кто хочет сказать, каковы источники права, должен объяснить, откуда возникли государство, церковь, община, семья, имущество, договор, наследство, вследствие чего они изменяются и развиваются. Предназначение теории источников права заключается в том, чтобы по движущим силам развития найти принципы организации права; здесь недостаточно указать на формы, в которых фиксируются правовые нормы, точнее, определенный вид 135 правовых норм. Право и правовые отношения — это абстрактные вещи, которые живут не в ощутимой, чувственно воспринимаемой действительности, а в головах людей. Не было бы никакого права, если бы не было людей, которые несут в сознании представление о праве. Но, как и всюду, здесь наши представления также сформированы из материала, который мы получаем из чувственно воспринимаемой действительности. В их основе всегда лежат факты, которые мы наблюдали. Такие факты должны были появиться прежде, чем в человеческом мозгу вообще начала зарождаться мысль о праве и правовых отношениях. Так же и в современности определенные факты должны существовать прежде, чем мы могли бы говорить о праве и правовых отношениях. В данном аспекте нужно искать те мастерские, в которых создается право. Первый вопрос науки о праве — вопрос о происхождении права — переходит, таким образом, в вопрос о том, какие фактические институты в течение исторического развития способствовали развитию правовых отношений и с помощью каких общественных процессов отношения стали правовыми. Человеческая группа благодаря своей организации стала союзом. Организация — это правило, которое каждому индивиду отводит в союзе свое положение и свои обязанности. Прежде всего, образуются факты, из которых человеческий дух выводит такие правила. Эти факты очень разнообразны, но их можно свести к нескольким основным. Можно уже предвосхитить результат нашего исследования и назвать эти факты. Они заключаются в следующем: обычай, господство, владение, волеизъявление. Обычай не нужно путать с «обычным правом». Речь не идет об обычае применения правовых норм. Обычай означает, что правило в том виде, в котором оно соблюдалось до сих пор, в будущем должно стать нормой. Обычаем определяется положение руководителей, органов, а также членов союза (внешний и внутренний порядок), равно как и обязанности индивида. Обычай наводит порядок во всех естественных союзах: в роде, семье, в доме; в семье и в доме роль обычая сохраняется вплоть до настоящего времени. На первоначальной ступени обычай обладает значительным авторитетом во всех территориальных союзах и в государстве. Но даже в таком высокоразвитом государственном образовании, каким были Римское государство и сегодняшняя Великобритания, публично-правовое положение государственных органов основывается преимущественно на обычае. Применительно к истории Рима достаточно перелистать учебник римского государственного права Моммзена,45 чтобы убедиться в этом. Немногие римские законы публично-правового содержания относятся исключительно к вопросам формированию правящих органов. Впрочем, Моммзен не нашел никакого другого средства для определения прав и обязанностей римского магистрата вплоть до периода Империи, как просто указание на то, что магистрат должен был обычно делать и что он делал на самом деле. И так же должен подходить к вопросу каждый, кто хочет изучать британское государственное право. Король, парламент, министры, высшие сановники — все эти государственные органы руководствуются преимущественно обычаем или, употребляя английскую терминологию, прецедентами. Так же великие империи Древнего мира и Средневековья сумели добиться установления порядка преимущественно с помощью обычая. Большинство сегодняшних социальных союзов преимущественно имеют порядок, основывающийся на договоре, уставе, правовой норме и конституции. Все же обычай ни в коем случае не потерял своего значения. Там, где договор, устав, правовая норма или конституция содержат такие нормы о положении и обязанностях индивида в союзе, которые вызывают сомнения или оставляют вопрос открытым, в дело вступает обычай. Поэтому обычай также является необходимой и очень значимой основой жизни союза в конституционном государстве (конвенциональное правило) и в рабочем союзе (на фабрике). Обычай оказывает влияние «нормативной силой фактического», если воспользоваться выражением Еллинека.46 Упорядочивающая и регулирующая сила обычая в союзе основывается на том, что он выражает равновесие сил. Речь идет о том, чтобы правильно оценивать интерес всех членов союза к жизни этого союза, оценивать свой интерес, соотношение сил в союзе, помочь каждому найти свое место там, где он окажется полезнее всего, соразмерять права и обязательства по потребностям целого, находить противовес своекорыстным устремлениям индивида, жить собственной жизнью, придать значимость своей личности, преследовать свои собственные интересы. Обычай всегда отражает конечный баланс сил. В общем, нормативно значимый в будущем обычай возникает вследствие того, что избранные на определенную должность лица определяют для себя полномочия, не встречая сопротивления, что ответственные лица беспрекословно берут на себя обязанность по исполнению данного им задания, либо это случается вследствие того, что противодействие оказалось преодоленным. Физическая сила, умственные способности, опыт, личное уважение, возраст — 137 в естественных союзах, богатство, происхождение, личные связи — в других союзах имеют решающее значение. Привязанные с помощью обычая к тому или иному социальному статусу, права и обязанности переходят сначала к наследникам, а если из-за наследования изменилось соотношение сил, то обычай немедленно восстанавливает нарушенный баланс. Единственным союзом, порядок которого даже в современности зависит преимущественно от обычая, является семья, не только как нравственная и социальная, но и как экономическая общность. Семья является общностью производства и потребления в крестьянстве, только общностью потребления — в городской среде, а среди рабочего сословия — почти исключительно общностью совместно проживающих лиц. Между буржуазной и рабочей семьей, даже если обе являются также общностями потребления, существует другое большое экономическое различие, так как буржуазная семья обычно нанимает прислугу для домашней работы, а рабочая семья выполняет домашнюю работу силами всех трудоспособных членов семьи. Взгляд на эти три разновидности семьи указывает, что каждая из них имеет свое собственное право не только относительно места каждого лица в иерархии, но и относительно имущества и оснований его приобретения и что даже письменные акты, фиксирующие правовые состояния семьи (брачные контракты, завещания), сильно различаются по положению лиц. В силу этого можно сразу определить, к какому социальному классу они относятся. Неограниченная власть крестьянина как главы семьи смягчается в буржуазии, где она предстает как власть определения общих целей, а у рабочих семейная власть сводится только к моральному авторитету главы семейства. В семье крестьянина имущество и потребление оказываются общими; в буржуазной семье раздельное имущество, но общее потребление; в семье рабочего все раздельно — каждый член семьи привносит в общее имущество свою долю, оплачивает свою часть в общих расходах. Подобным образом и во всех других союзах содержание обычая и созданного им порядка также формируется в непосредственной зависимости от экономических основ жизни союза. От присутствующих в каждом организованном союзе иерархий господства и подчинения, в которых выражается именно внутренний порядок союза, необходимо отличать властные отношения. Приказ, отданный в порядке организованного внешнего порядка подчинения, является абсолютно иным, чем приказ в силу властвования. Приказ первого типа начальствующий отдает от имени союза, второго типа — от своего собственного имени. Подчиненный и сам начальствующий одинаково сознательно стремятся служить союзу — хотя подчиненный сначала стремится услужить господствующему и только таким образом служить союзу. Союз остается единым целым вопреки изменениям в иерархии властвования и подчинения, а эта иерархия с необходимостью ведет к появлению в каждом союзе своей конституции. При этом властные отношения делят союз на союзы меньшего масштаба, объединяющие отдельные господствующие и подчиненные группы. Часто подчиненные группы также образуют собственные союзы или подсоюзы. Нужно различать две разновидности властвования и власти: те, которые происходят из семейного союза (подчинение детей родителям, жены своему мужу), и отношения власти-подчинения чисто общественного происхождения (рабство и зависимость). Совершенно очевидно, что правовым нормам повсюду приписывают заслугу создания через письменные правовые документы крайне разнообразных условий господства и подчинения, которые были достигнуты на разных ступенях развития общества, вплоть до наиболее преуспевших в своем развитии народов Европы и Америки. В действительности правовым предложением можно считать все, что подчинило бы жену мужу, детей родителям, подопечных опекунам, рабов и крепостных их господину. Но факт господства и подчинения возник раньше, чем правовое предложение в смысле составной части регламентирующего социальную жизнь правопорядка. Любое господство является только оборотной стороной беззащитности того, кто подчиняется и кто нуждается в защите. Такое лицо попадает в подчинение, так как не пользуется правовой защитой или потому, что союз, к которому он принадлежит, слишком слаб, чтобы защищать его. По-видимому, положение раба и крепостного, во всяком случае гостя и отдавшегося под защиту лица, кардинально отличается от положения жен и детей в семье. Первые вовсе не принадлежат союзу властвующих лиц, они — чужаки, которые попали в сферу властной регламентации. Жены и дети, напротив, являются членами господствующего класса данного социального союза. Тем не менее новейшие исследования об отношении половых и возрастных групп в древнейших обществах доказали, что как мужчины и женщины, так и отдельные возрастные группы всюду образуют особые сообщества в первобытном обществе. До определенной степени это происходит даже сегодня. И сейчас мы еще видим 139 женщин и мужчин, объединяющихся в группы, которые противопоставляют интересы своих членов интересам противоположной группы. Кроме того, у нас можно найти следы противостояния возрастных групп, часто в средних школах, а также между подмастерьями и учениками в ремесленном деле. И то, и другое представляется скорее остатками давно преодоленных ступеней развития, чем знаками нового развития. В древних обществах доверяющие друг другу товарищи образовывали сначала союз, в котором могли защищаться против нападения хотя бы собственной силой и были бы в состоянии оказать помощь другим, которые за такой помощью обращались. Женщина, ребенок, еще не способный носить оружие юноша лишены такой возможности, так как они не могут создать обороноспособный союз. Чужак также не может создать свой союз, поскольку вокруг него нет общности таких же чужаков. Представители побежденного народа или рода не способны к созданию союза, так как общество, к которому они принадлежали, только что было уничтожено. Да и бедные, притесненные люди не создадут своего союза в неспокойные времена, так как защита, которую хотел бы оказать им создаваемый ими союз, оказалась бы безрезультатна ввиду произвола властвующих. Поэтому они все — женщина, ребенок, чужак, побежденный — стоят под властью того, кто стремится охранять их: супруга, отца, хозяина, победителя. Тот, кто не доверяет своей собственной силе, отдается добровольно под чужую защиту. Если не найти защитника, то беззащитный человек будет принадлежать тому, кто победил его и сохранил ему жизнь: побежденный станет слугой победителя. Слабый, но уже имеющий господина человек не беспомощен, так как теперь каждое нападение на него является одновременно нападением на его господина.211 Но все эти властные отношения покровительства предполагают также, что подопечный может принести своему покровителю выгоду. Господство существует ради выгоды господствующего, но не ради подчиненного. Пока человек, даже при максимальном напряжении, не может производить больше, чем необходимо, чтобы влачить собственное существование, как это случается у очень бедных охотников и пастухов, он не подчинен власти другого лица. Такое господство не принесло бы господствующему ничего. Поэтому захваченный в плен враг не порабощался, а уничтожался или — в виде исключения — принимался в члены победившей народности. Только женщина имеет цену уже на этой степени развития, так как она является предметом не только экономической, но и половой эксплуатации. Понравившись победителю, она сохраняет жизнь и используется на работах, которые мужчина считает ниже своего достоинства или слишком утомительными. Беззащитность сама по себе не может обосновывать юридическое отношение. Она позволяет рассматривать беззащитного в том же ранге, что и бесхозную вещь или бездомное животное, но сама по себе беззащитность еще не дает права на подчинение такого лица. Отношение власти-подчинения является, очевидно, чем-то большим, нежели простым владением личностью и использованием ее труда, это юридически урегулированное отношение между господствующим и подчиненным. В вопросе экономической прибыли работа основывается на факте личного подчинения; труд становится частью правопорядка благодаря тому, что использование труда подчиненного лица является вопросом первостепенного значения для экономического порядка в обществе. Несвободный может быть слугой в крестьянском хозяйстве или камердинером на королевском дворе, он может работать с тысячами своих товарищей по несчастью на плантациях или в шахте. Он с женой и детьми может стать колоном и получить в пользование отдельный домик за арендную плату на земле своего господина, вести хозяйство как крепостной на переданном ему земельном участке. Это имущество он получает в собственное пользование при условии встречной умеренной работы по барщине. Зависимое лицо может быть преподавателем, директором или заведующим делами у своего господина, самостоятельно заниматься бизнесом или торговлей в городе. Разумеется, он зависит не от произвола господина, а от всего экономического уклада страны и от основных принципов регламентации положения несвободных лиц. В начале эпохи Империи в Риме было невозможно вести хозяйство 141 с использованием крепостных, и в средневековой Германии невозможно было засадить плантации табаком или сахарным тростником. Правовой статус несвободных лиц зависел от того, каким образом несвободные включались в экономический уклад общества. Слуга, трудящийся на плантации раб, камердинер, житель захваченной территории, крепостной, приказчик, служащий, ремесленник находятся в различном положении не только с фактической, но и с правовой точки зрения. В римском рабстве это проявлялось лишь в очень незначительной степени, поверхностно. По большей части это было связано с тем, что римские юристы интересовались почти исключительно применимым в суде правом и поэтому не сообщили нам ничего о внутреннем порядке в доме. Изучение положений римского права относительно статуса раба, которые не получили фиксации в источниках права и не создали письменных документов для определения этого статуса, должно было бы убедительнейшим образом подчеркнуть те существенные различия в правовых отношениях, на которые в римских юридических источниках содержится только намек. Менее склонное к абстракции, чем римское право, право средневековой Европы устанавливало юридические различия в статусе несвободных лиц в зависимости от их экономического положения. Таким образом, разные виды личной зависимости в европейском праве с начала Средневековья совпадают с различиями в экономическом положении этих лиц. Оба более поздних типа закабаления личности — поземельное владение и вещное владение — выступают одновременно и как противоположные направления экономической деятельности, и как формы правового общения с крепостными. В моей работе «Die Rechtsfagihkeit» (вышедшей в сборнике «Das Recht» под редакцией Франца Коблера)47 я продемонстрировал, насколько объем правоспособности индивида зависит от его положения в экономическом укладе общества. Вероятно, любой вид властвования над личностью был первоначально владением завоевателя над порабощенным. История человеческого рабства определенно начиналась с захвата людей в плен; брак, возможно, начинался с похищения женщины, а родительская власть над детьми основывалась, по-видимому, на возможности продать их, пока они еще были маленькими. Но длительное господство в виде прямого владения личностью может поддерживаться только в виде исключения (например, владение рабами, занятыми работой на плантациях; такие рабы находятся под постоянным надзором и запираются на ночь). По общему правилу господство над личностью предполагает, скорее, иное: определенное состояние души подчиненного, душевное самоприсоединение и самовключение в общий уклад рабовладельческих отношений. Рабство без этого состояния душ могло бы существовать только при условии постоянного надзора и поэтому в большинстве случаев было бы совершенно бесполезно для господствующего. Для экономического процесса производства, в котором используется вещь, правовые отношения по поводу этой вещи, без сомнения, не играют совершенно никакого значения. Земля принесет капусту, даже если крестьянин, который сажал ее, получил землю на основании недействительного завещания, ткацкий станок прядет пряжу независимо от того, как она попала в руки собственника фабрики, и кусок хлеба также утоляет голод того, кто украл его. То, от чего зависит возможность использования вещи в экономическом процессе потребления, — это владение. Гете очень четко сформулировал этот вывод в известном сочинении «Wahrheit und Dichtung»,48 где он резюмирует свое мнение об имперском апелляционном суде в Вецларе. Это место является, пожалуй, наилучшим, из того, что было написано о причинах защиты владения. Разумеется, здесь речь идет не о владении в смысле абсолютного оформления титула владельца, а, говоря словами известного классика теории владения, о владении «как возможности фактического распоряжения вещью, которая распространяется в тех пределах, в которых обычно уважается наша эмпирическая воля. Случается ли такое в действительности — это вопрос практической жизни, ответ на который зависит от различия условий, в частности, объекта, средств поддержания власти субъекта, состояния общественной безопасности, общественной морали и экономического развития» (Ранда).49 Уважение к владению является жизненно важным вопросом, притом что уважение зависит не от инструкций государственного права, а от господствующего в жизни правила поведения. Владение нанимателя, заемщика, хранителя обычно «признавалось эмпирически» в сфере общего права даже другой стороной в договоре. И доказанный Савиньи факт того, что это владение не могло защищаться в римском праве, ничего не меняет. Владение вора или грабителя уважалось в сфере общего права не благодаря «эмпирическому обычаю» и вопреки тому, что говорило об этом римское право: если украденная или ненужная вещь была найдена третьим лицом у вора или грабителя, то правовые предписания 143 не позволяли этому лицу самовольно брать и передавать вещь потерпевшему или властям. Было ли иначе в Риме? Не верится, что где-то существовало место, где нарушенный в своем владении вор или грабитель, сознавая, что его претензии могут подтвердить совершенные им кражу или грабеж, подал бы иск в порядке interdictum unde vi50 или utrubi.51 Практических примеров такого рода я не припоминаю. Владение — это юридический факт в том смысле, что владельцем вещи является тот, кто эту вещь использует и потребляет согласно ее экономическому назначению. В предпринимательской практике владелец вещи защищается в любой системе права. Безразлично, происходит ли защита, как в римском праве, путем подачи отдельных исков, или, как в английском праве, путем частных жалоб на проступки (trespass), или же, как в скандинавском праве, преимущественно через уголовное право. Большая часть защиты права владения всегда выпадает на долю уголовных судов и полиции. Применительно к движимым вещам уголовно-правовая защита в настоящее время удовлетворяет владельца в случае кражи и утайки его вещи: благодаря сложившейся практике этот вид владельческой защиты уже почти возведен в ранг обычая. Поэтому в Гражданском кодексе Франции независимая защита владения движимыми вещами упразднена. Иск о защите владения в порядке Германского гражданского уложения может быть подан каждым владельцем против всех окружающих, за исключением того владельца, к которому вещь попала в результате кражи или потери. Таким образом, иск о признании собственности выполняет функцию иска о защите владения. В отношении недвижимости особенная защита владения оказалась необходимой в римском праве и в производном от него европейском континентальном праве потому, что как уголовно-правовая, так и деликтно-правовая защита здесь слишком слаба. Так как в Гражданско-процессуальном кодексе Франции иск о восстановлении нарушенного владения, la com- plainte, предполагает наличие бесспорного годичного владения вещью как своей, то данный иск, по сути, является преторским иском. Хотя и отсутствует собственно иск о защите владения, во французском праве без какого-либо законного основания возникло чисто полицейское средство защиты владения, la reintegrande, которое не требует ни признания права собственности, ни бесспорного владения: «Принимая во внимание то, что фактическое завладение чужой вещью не может допускаться в цивилизованном обществе, и то, что, если бы этого иска не существовало, его следовало бы выдумать». Собственность и прочие вещные права противостоят владению как чисто экономическому отношению к вещи. Собственник не обязан ничего делать с вещью в экономическом плане. Он остается собственником, даже если он не заботится о вещи в течение долгих лет; он остается собственником, если ничего не знает о вещи. Это доказывает, что собственность оформилась, по крайней мере частично, благодаря другим, неэкономическим, влияниям. Последовательно защищаемая самостоятельность собственности по отношению к владению означала бы, что право совершенно не считается с экономическим порядком, который допускает ничем не стесненное владение, что право признает только тот порядок, который основывается на собственности и вещных правах. В римском праве так остро сформировавшееся противостояние между владением и собственностью могло склониться к такому пониманию. Научная литература в этом вопросе стоит на той точке зрения, что рассматриваемый иск является защитой владения, которое нуждается в правовых средствах защиты, а не защитой собственности. Но первоначально возникло владение, а не собственность. Взгляд на средневековое германское право позволяет обнаружить правопорядок, который построен преимущественно на владении (Gewere), а не на собственности. Жизненная сила этой мысли доказала ее состоятельность — эта мысль не только пробила себе дорогу наперекор всем препятствиям в обычном праве, но и добилась полного осуществления в английском праве. Защита владения соответствует потребностям некоторых самых развитых народов мира; она закреплена в ряде новых сводов законов: во Французском гражданском кодексе, Германском и Швейцарском гражданских уложениях. Однако если сравнивать результаты всего рассматриваемого юридического развития с римским правом, то видно, что все континентальное право в целом стремилось во всех жизненно важных вопросах, как и германское право, максимально приспосабливать порядок собственности к воплощенному во владении экономическому порядку. Владельческая защита предоставляется тому, кто использует вещь согласно ее экономическому назначению. Эта защита конструируется в рамках данного экономического порядка (по меньшей мере в том, что касается недвижимости), и каждый, кто получает доход от вещи опосредованно или прямо либо извлекает из вещи экономическую пользу, также имеет владельческую защиту и уступает только тому, кто докажет, что имеет больше прав на вещь. Пока владелец имеет субъективное право на долю 145 в экономическом доходе, он уполномочен распоряжаться вещью, и имеет право на правовую защиту, если действительный обладатель прав не объявится. Поэтому владельческая защита на самом деле является более совершенным выражением истинной экономической конституции, поскольку она коренится в вещном праве: если бы было возможно описать вид и объем владельческой защиты, существующей для всех вещей в определенной юридической области, то это дало бы более или менее верную картину состояния экономики в этой области. Английское право продолжает эту центральную мысль германского права и фактически предоставляет все права собственника владельцу постольку, поскольку владельческая защита у него не отнимается более правомочным владельцем. Он получает плоды вещи (кто посеял, тот и пожнет): он может располагать вещью с полным правом, но он не может переносить на приобретающего более действенных прав, чем имеет сам. Приобретающий должен будет уступить вещь более правомочному лицу точно так же, как это должен был сделать предыдущий владелец, и из вещи такому приобретателю также полагается польза (mesne profits).52 Однако каждый новый приобретатель считает, что имеет больше прав, чем имел прежний владелец. Так как английское право не знает, кроме того, никакой (абсолютной) собственности, то это всегда приводит к вопросу о том, кто из двух правообладателей является более правомочным. Английские юристы могут сформулировать это положение вещей, говоря, что каждый владелец является собственником так долго, пока вещь у него не выспорена другим претендентом. И, наконец, право владельца станет «лучшим правом», как только жалоба того, кто имел больше прав, потеряет силу за давностью. Приобретения права собственности по давности владения, разумеется, не будет. В римском праве экономический подход отступает, по-видимому вследствие безусловного (абсолютного) понятия собственности, на задний план. Но в действительности римское право отказывает владельцу только в определенной жалобе, rei vindicatio,53 вместе с тем предоставляя ему для защиты actio Publiciana54 и, в самом широком объеме, чистые иски о защите владения. Также согласно римскому праву владелец сохраняет вещь и может экономически использовать ее до тех пор, пока она не оспаривается у него, а также имеет более благоприятное положение в споре о собственности. Он приобретает по меньшей мере плоды. И как только он, действуя добросовестно, потребил их, английское право окончательно освобождает владельца от ответственности за такое потребление. Если он добросовестно использовал вещь в своем деле, то она станет его собственностью — таков смысл римских положений об обработке. Так как сила вещного договора не зависит от собственности, поскольку включенный в договор actio Publi- ciana, как правило, предоставляется добросовестному приобретателю, то для владельца оказывается возможным и распоряжение вещью. Наконец, согласно римскому праву экономическое отношение превращается в «лучшее право» благодаря приобретению права собственности по давности владения и по истечении исковой давности для требований о возврате собственности. В рамках всех этих направлений современное европейское право следует за римским; только для движимых вещей, которые были украдены или найдены, принимаются меры с целью предотвратить их использование фактическим владельцем, однако больше c целью защиты собственника от убытка. Римское право превосходит германское и английское и также выходит за пределы практической потребности настолько, что предоставляет защиту даже приобретенному внеэкономическим способом владению вора и грабителя, хотя тот, без сомнения, фактически не участвовал в необходимом для приобретения права правоотношении. Данное правоотношение оказывается превзойденным в случаях, когда оно не является владением и связано только с экономическим отношением к вещи, которое основывается лишь на обязательственных связях: в частности, договор об аренде и наемное правоотношение как владение. Однако, по меньшей мере, добросовестному владельцу, за очень незначительными исключениями предоставляют гарантии собственника также германское и английское право. Так как в экономической конституции принимается во внимание только добросовестное владение, то экономика в римском праве преобладает над конструкцией собственности. Современные европейские системы права приняли эти основные мысли римского права владения в целом, а в германском праве — с несколькими условными уступками в соответствии с историческим развитием этого права. Лишь в единственном случае не право владельца, а собственность является правилом поведения: только обладатель собственности действительно пользуется приоритетом своего права по отношению к правам других лиц. Обязательный в римском и английском праве для всех вещей, в европейском праве этот принцип ограничивается в своем действии лишь сферой недвижимости. Поскольку он владеет вещью, приобретатель вынужден 147 разузнавать о правах на приобретение собственности или застраховать себя оговоркой об освобождении себя от ответственности перед собственником в случае лишения титула. Безопасность покупателя основывается на ответственности продавца или, как в Риме, на кредитоспособности; вследствие этого каждая покупка является кредитованием. В Англии в вопросах недвижимости юридически значимой является ответственность адвоката, который составляет договор и должен позаботиться о приобретении права на бесхозное имущество (изучение титула). Напротив, в отношении движимого имущества владение бесхозным имуществом в стране континентального права оказывается достаточным для перевода собственности на добросовестного получателя. Чрезвычайно интересно наблюдать, как уважение к владению пробивало себе дорогу в течение последнего столетия там, где оно ранее не действовало. Так, в странах континентального права юридическое развитие пришло к родственному принципу публичного доверия к сведениям, зарегистрированным в поземельной книге, «доверия к внешнему положению дел» (Вельшпахер).55 Так французские ипотечные списки постепенно преобразовались в поземельные книги, так поземельные книги получают защиту теперь даже в Англии — ведь там также действует принцип: «Рука руку моет», так исчезает то, что ограничивает покупки на открытом рынке (частично и в предпринимательской деятельности), вследствие чего новое законодательство улучшает положение дел в земельной сфере. Поэтому владение выступает настоящим правом экономического порядка и ближе всего примыкает к действующему хозяйственному праву. Вследствие этого данное право является также одной из самых динамичных юридических областей. Каждое изменение в экономике сразу влияет на право владения. Римские юристы чрезвычайно часто противоречат себе в вопросах владения; это должно объясняться по крайней мере частичным изменением воззрений, иначе германское право никогда не противостояло бы так прочно и успешно римскому влиянию, хотя успешность этого влияния постоянно варьировалась. Также и английский trespass56 в каждом столетии меняет свой облик. Право владения, регламентировавшееся по своду законов начала XIX столетия, в настоящее время уже устарело: как австрийская, так и французская судебная практика должны выходить далеко за рамки этого законодательства. В этом смысле условия владения земельным участком в действительности всегда были полноправной частью экономической земельной конституции. Что это значит применительно к охотникам и кочевникам-скотоводам? Очевидно, что эти народы не знают собственности на земельный участок, что они обращаются только к суверенному праву рода в выбранной ими области, которое разрешает охоту и скотоводство каждому члену их рода. Уже первобытное земледелие, дикое полевое хозяйство содержали один из простейших способов защиты владения в сфере земледелия — правовое самоволие. Прочные условия защиты возникают с двух- и трехпольным хозяйством: появляются неограниченная собственность на крестьянские усадьбы и сады, разделение земельных наделов на отдельно расположенные дворы семей, ограниченная сервитутом угодий и соседским правом собственности на пашню в чересполосице коллективная собственность на земли общего пользования, леса и луга. Более интенсивное сельское хозяйство и севооборот привели к тому, что земля освобождалась от феодальных поборов, и в простых маркграфствах частично возникали (разумеется, только в Новейшее время) отдельные индивидуальные земельные права. Наконец, именно денежная и кредитная экономика преобразовала земельный участок в объект недвижимости и создала, таким образом, современное земельное право. Однако способы непосредственной связи порядка владения с экономической конституцией, земельного права с порядком владения существенно различаются в конструкции собственности римского права и в современной правовой системе. Частная собственность остается той же самой применительно к каждому земельному участку — это может быть лес или шахта, пашня или доходный дом. Данный факт объясняется тем, что и римское, и современное землевладения произошли равным образом из тех либеральных реформ, которые в незапамятные времена в Риме позволили завладевать свободной италийской землей и которые существовали в Англии уже в XVII в., в континентальной Европе — в течение XVIII и XIX столетий. Вплоть до либерализации собственность всегда ясно проявляет свою включенность в экономическую и общественную связь: двор в деревенском поселении, пашни в чересполосице, леса и пастбища в общинном пользовании — все это составляет социальный порядок местности. Так же требования основного собственника, обременения и обязательства собственни- ка-пользователя установлены общественным и государственным регламентами, всей экономической системой в целом. Таким образом, объем и содержание собственности почти для каждого земельного участка с правовой точки зрения имеют плюсы и минусы: 149 приобретение права собственности на определенный земельный участок нельзя вывести из понятия собственности; на каждой пашне при сборе урожая, в лесу и на пастбище в общественном пользовании, в каждой крестьянской усадьбе, деревне, каждом дворянском поместье существуют способ и мера их использования. Все, что сосед может требовать и должен предоставлять другому соседу, к чему верховный собственник может понуждать и что должен предоставлять собственник-пользователь, — все это установлено индивидуально. Эти барьеры и оковы, имевшие место когда-то в Риме, хотя определенно не столь массово, как в средневековой Германии, исчезли при либерализации системы землевладения. С того момента, как состоялось освобождение землевладения, больше нет необходимости говорить о содержании собственности; собственник не зависит ни от соседа, ни от внимания вышестоящих чиновников, он может делать и позволять все, что ему нравится. Однако это не значит, что теперь содержание собственности больше не определяется экономической конституцией. Это содержание заключается прежде всего в отрицании всех преград, которые существовали в прежней экономической конституции. Теперь новый правопорядок должен сам создавать себе собственность в связи с экономической конституцией: перемены происходят частично в области семейного и крепостного права, частично через заключение свободного договора с соседом (соседское право), с временно нанятыми рабочими. В приспособленном к экономическому назначению вещи праве собственности правопорядок создается с помощью экономико-политических предписаний; но они отсылают в большинстве случаев к административному праву, так что право собственности юридически не затрагивается. Результат — это понятийно неограниченная, безусловная «римская» собственность, которая позволяет не какое-либо определенное, а почти любое возможное использование. «Римская собственность» является собственностью, вырванной из общественной и экономической связи благодаря работе юридической мысли. Но эта собственность является только чем-то вроде юридической фикции. Сегодня теория «полного властвования над вещью» преподается преимущественно таким образом, как если бы все содержание собственности было им исчерпано, как если бы не имелось никакого лесного права и никакого водного права, никакого горного права и никакого земельного права, никаких строительных правил и никаких законов предпринимательства, как если бы не имелось никакого «понятийного» различия между собственностью на лес и на кошелек. Правильным не был даже fundus solum ita- licum,57 освобожденный по возможности от всех обременений и ограничений, который образует единственную эмпирическую основу для современного понятия собственности, ведь римское право включало лесное, водное, горное, земельное право, а также строительные правила и порядок ведения дел, большей частью не дошедшие до нас, — их остатки с трудом можно собрать из надписей, разрозненных юридических источников и других памятников. С внутренней необходимостью разновидности собственности (а также вещное право пользования и право аренды, во всяком случае арендное право) на лес, на воду, на шахты, на пашни, на здания не только с экономической, но и с правовой точки зрения являются совершенно различными; и так же собственность, вещное право пользования или право аренды на предметы, которые составляют экономическую сущность промышленного предприятия в зависимости от вида этого предприятия, должны иметь совершенно различное содержание. Это вовсе не связано с тем, что законодатель отдал распоряжение о каких-то отклонениях от общего правила. Законодательные предписания являются здесь более, чем в другом месте, концентрированным выражением того, что было издавна применимо на деле. Это связано с тем, что невозможно одинаково использовать право собственности на вещи различного экономического назначения. Экономическая природа вещи служит мерилом для отношений с соседом, для внутренней организации предприятия, для статуса вещи в обороте. Как будет продемонстрировано в другом месте, договоры, с помощью которых оценивается собственность, используются как раз для осуществления права собственности,212 а содержание этого договора влияет на содержание собственности. Таким образом, собственность на шахту является чем-то иным, нежели собственность на фабрику; трудовой договор с горняком является чем-то иным, чем трудовой договор с фабричным рабочим; собственность на железнодорожное полотно является чем-то иным, чем собственность на лес; договор на поставку сырья для строительства железной дороги является чем-то иным, чем договор на поставку леса в качестве дров. Нормы о договорах, на которых основывается порядок собственности на вещи с особенным экономическим содержанием, образуют сущностное содержание особенного права, которое существует для этих вещей, например горного, лесного, железнодорожного права. Владение становится правоотношением только благодаря своей связи с экономикой. Окружающая человека природа подчиняется его воле благодаря его экономической деятельности; в этом смысле владение является только практической стороной экономики. Предметы владения становятся многочисленнее, как только появляется понимание их экономической пользы. Укрощение диких животных совпадает с возникновением животноводства, колонизация — с началом земледелия. Но планомерная экономика предполагает не только владение, но и охрану владения. Накопление запасов и хороший задел на будущее становятся возможными, если владение уважается; только тогда владелец может рассчитывать, что доход от труда, который он использует на то, чтобы содержать, увеличивать и потреблять свое имущество, останется ему на самом деле. Таким образом, отношения по поводу владения в сформировавшейся экономике должны обязательно преобразоваться в юридически защищенные положения. С этой точки зрения каждый порядок владения является отражением экономического порядка. Причина охраны владения не может вызывать сомнений — она состоит в том, что сельское хозяйство, бизнес, индустрия, торговля без безопасности владения были бы совершенно невообразимы. Трудность понимания права для образованного в духе римской правовой догматики юриста состоит лишь в том, что такие юристы всегда стремились определять владение без учета экономического порядка, что оказывается невозможным. Гораздо труднее объяснить причину собственности, если она не укладывается в основывающийся на владении порядок. Здесь очень сильное влияние оказывают запутанные общественные связи, и вопрос в целом сводится к определению типа социальной связи. Из этого получается, что владение и собственность для социологии права в определенной степени должны рассматриваться как переменные понятия. Она вынуждена склониться к этому выводу еще и потому, что, как правило, не принято проводить различие между законодательством и юриспруденцией. Была лишь предпринята попытка точно отделить понятия в финансовом, горном, водном, лесном или земельном праве. То, что называется в этих юридических областях собственностью, за очень редкими исключениями относится к владению, и наоборот. Так происходит и в других областях правовой жизни, где владение зачастую принимается за собственность. Только в тех областях права, которые в основном касаются отношений владения и собственности, между этими двумя институтами проводится строгая граница. Но и в таких исключительных случаях нужно очень строго осуществлять разграничение, поскольку собственность в отличие от владения предполагает наличие системы средств правовой защиты, право на которые имеет невладелец, чтобы приобрести вещь в собственность. Итак, мы пришли к пониманию правового волеизъявления как юридического факта. Здесь мы не имеем ни возможности, ни необходимости исследовать практические основы правового волеизъявления и распоряжения во всех их разветвлениях. Существуют две разновидности волеизъявления, обладающие универсальным историческим значением: договор и завещание (распоряжение последней воли). Правовой устав корпоративного объединения является лишь синтезом предшествующей обычной практики или разновидностью договора: он не имеет никакого независимого значения как юридический факт. В первую очередь речь здесь должна идти только о договоре. Как владение следует отличать от собственности и вещного права, так и простой факт соглашения нужно отличать от договора. Следующая традициям германистики юриспруденция, которая развивала высказанную Бринцем идею, обосновывая с чрезвычайной тонкостью противоположность долга и ответственности, положила вместе с тем основу не только для исторического, но и для социологического рассмотрения договора. Долг — это долженствование должника; это то, что в жизни имеет значение содержания обязательства; ответственность — это право обращения взыскания кредитора, которое полагается ему против воли должника; соглашение из простого факта становится юридическим фактом и вместе с тем договором, тогда как из совпадения воль следует только долг и не возникает никакой ответственности. Римский контракт обосновывает обязанность и ответственность, тогда как пакт влечет за собой не ответственность, а, как правило, только обязанность; контракт поэтому можно определить как пакт в форме договора. Существующая в наши дни юриспруденция, посвятив, по подобию римлян, все внимание противопоставлению владения и вещного права, остается в полной растерянности перед появлением аналогичных явлений 153 в области права договорного, хотя римляне уже ранее отразили это положение вещей в понятии «естественное обязательство», которое правильно трактовало расписку только как форму регламентации оборота (правило жизни), предполагающую лишь обязанность без какой-либо ответственности. Одним из источников договорного права является наличный обмен. Он вовсе не произошел из дружеского или соседского общения. В родовом обществе, в деревне, на более ранних ступенях развития договоры заключались очень редко, а сегодня они выступают регулярным явлением даже при создании семьи. Получение и обмен даров способствуют товарообороту. Первый купец представлял собой более высокую ступень эволюции пирата, который убедился, что торговля с иностранцами приносит ему больше преимуществ, чем грабеж. Самые древние из известных форм торговли также представляют собой продолжение грабежа. Пиг- мейские племена Африки врываются незадолго до сбора урожая в поля негров, забирают с собой бананы, арахис и кукурузу, которые растут там, а сушеное мясо, основной продукт их собственного хозяйства, оставляют тем, кого только что обворовали. Немного выше стоит безмолвная торговля, о которой сообщают Геродот и Плиний. «Самый древний договор — это договор товарообмена, он может заключаться без личной вербальной связи; предания рассказывают нам о безмолвной торговле между русским и иностранцем, которые не понимают языка друг друга», — так Буданов-Владимирский начинает историю договора в своей книге по истории русского права.58 Второй источник договорного права — это нахождение под чужим господством. Такая зависимость является прежде всего результатом продажи своей личности: человек, который нуждается в посевных зернах для своего хозяйства или потерял в игре больше, чем он может заплатить, как правило, обращается к богатому господину, который присоединяет его к своему владению и позволяет работать на себя. Другой вид зависимости — это рыцарское пожалование, которое принуждает получателя земельного участка к военной обязанности и дворянским повинностям, а также барщинная и служебная ссуда, которая возлагает на получателя обязанность оказать определенные услуги; и договор подчинения, при котором человек вверяется сам вместе со своим добром силе более могущественного — того, кто предоставляет защиту от нападения взамен исполнения определенных служебных и материальных повинностей. Как при обмене, так и в договоре подчинения соглашение состоит сначала только в предоставлении владения вещью в одном случае и личностью — в другом. Но при передаче владения в большинстве случаев используют другие соглашения: при договоре обмена — гарантию того, что вещь не украдена, при договоре подчинения — соглашение о взаимных услугах, обязательство кредитора должнику о том, что он освободит его, как только долг будет оплачен или отработан. Здесь долг довлеет над ответственностью, так как для этого соглашения не предусматривается никакой ответственности. Однако долг гарантируется не только владением личностью должника, но и другой личностью или другой вещью, отличной от той, которая была предметом договора. Это случается в тех случаях, когда должник предоставляет кредитору третье лицо как заложника или дает залог. До сих пор ответственность состояла только в том, что кредитор сохранял должника или заложенный предмет до тех пор, пока долг не был оплачен. Теперь договорное обязательство освобождает его от владения личностью и вещью, которая является субъектом или объектом договора. Ответственность становится независимой; объем, содержание и срок ответственности определяются в зависимости от объема, содержания и срока основного долга, что, в конечном счете, определяется согласно договору. Кредитор, который не освобождает заложника, не отставляет залог, хотя долг уже потерял юридическую силу, считается виновным в похищении человека или в краже. Так образуется защищаемое в судебном порядке правопритязание, первой формой которого, вероятно, была кровная месть. С учетом существующих пределов исполнения обязательства правильным может казаться очень распространенное представление, согласно которому договорное обязательство получило судебную защиту за счет того, что с виновным должником обращаются как с преступником. Но представление о том, что тот, кто плохо исполнял свое обязательство или вовсе не исполнял его, несет ответственность за ущерб, который следует из этого факта, возникает гораздо позже, чем непосредственная ответственность по договору. Дальнейшее развитие договорной ответственности состоит в прогрессивном освобождении от ответственности за владение объектом правонарушения и в прогрессивном преобразовании содержания долга в ответственность. На место немедленной самопродажи и закладывания людей приходит условная самопродажа и поручительство: должник продается кредитору только в том 155 случае, если долг не выплачивается (торжественное обещание верности у германцев, римский nexum,59 который часто встречается в древнерусском праве), или дает ему в этом случае поручителей. Залог уступает место денежному поручительству: получается, что бесполезный или малоценный предмет передается от должника кредитору как символ. Пройдя через все это, договор подчинения и залога постепенно становится реальным договором. Впоследствии договор натурального обмена также становится реальным договором: одна сторона в договоре обязуется к встречному исполнению уже посредством того, что она приняла исполнение другой стороны. Позднее уже считается, что достаточно принятия частичного исполнения и, наконец, даже принятия денежной суммы (аванс, задаток). Факт принятия влечет за собой ответственность не только берущего, но и дающего, который ручается за обещанное им принятие исполненного. Современное состояние исследований в этой области не позволяет ответить на вопрос о том, приобрело ли на этой ступени формального договора решающее значение для юридического развития то клятвенное обещание исполнения, которым должник мог вызвать на себя месть богов в случае невыполнения обещания. Первоначально формальное обещание служило только для того, чтобы подтверждать обязанность путем уплаты денежного залога или штрафа. Все это прежде всего означает, что ответственность привязывается теперь к договору, а не к владению: независимо от владения кредитор получает право на личность или имущество должника, вид и объем которого определен содержанием договорного долга. Весь цикл подобного развития германского права несомненно доказан новейшими исследованиями; римское право на более поздних ступенях развития сохранило бесчисленные следы этого процесса. Важнейшим доказательством я считаю те немногие слова, которые передал нам Фестус из foedus Latinum60 под лозунгом nancitor61 и которые касаются права кредитора завладевать имуществом должника. Древнейший римский процесс, legis actio per manus iniectionem,62 уже в историческое время остается живым свидетельством существования права кредитора на личность должника. Кредитор хватает должника там, где он находит его, и вывозит его в свое владение. Так как это является не грабежом, а только законной защитой своих интересов, то нет повода для спора: тот, кто хочет защищать должника, должен идти с кредитором к претору. Господствующее представление о том, что кредитор получал защиту manus iniectio63 только перед судом, очевидно неправильно. Мы находим legis actio per manus iniec- tionem у южных славян еще до конца Средневековья под именем «удавы».64 Этот институт в его исторической эволюции очень наглядно изображен Новаковичем65 в изданной сербской Академией Наук статье, где ученый на примере источников рагузанских славян продемонстрировал постепенное ослабление данной формы защиты. Только после того, как ответственность полностью освобождена от взаимосвязи с владением и объем ответственности совпадал с содержанием обязательства, принципиально был освобожден путь для кредитного соглашения. Тем не менее кредитное соглашение влечет за собой полную переоценку роли договора. Договоры обмена и договоры подчинения теряют вследствие этого свою первоначальную особенность. Возникает больше возможностей за счет того, что должнику можно кредитовать то встречное вознаграждение, за которое он несет ответственность. Из самопродажи возникает заем, служебная и барщинная ссуда превращаются в арендный договор, которому чужды какое-либо личное подчинение и какая-либо трудовая обязанность (что в римском праве не было последовательно проведено). Таким образом, при развитом состоянии права только трудовой договор и договор подряда напоминают обязательство, которое когда-то могло влечь за собой личное подчинение. Договор обмена с помощью кредита становится консенсуальным договором. Поэтому в развитии договора от соглашения к юридическому факту нужно различать следующие этапы: простой договор, обязательственный договор, договор ответственности и кредитное соглашение. Простой договор означает только приобретение права владения на объекты договора. Юридическим фактом является здесь не договор, а владение, все юридические следствия состоят в переходе владения, а не в динамике договора. Однако как только переход владения оформляется соглашением и к этому присоединяется ответственность, то наряду с обменом владения договор будет означать также возникновение долга; таким образом, договор становится независимым юридическим фактом. Только с договором ответственности, который разрешает кредитору доступ к находящимся во владении должника людям и вещам, договор все больше становится порождающим обязательство юридическим фактом, свободным от связи с владением. Общеправовой принцип судебной защиты бесформенного договора значит, что каждый договор изначально рассматривает 157 обязательство как ответственность и что объем ответственности обусловливается объемом обязательства. Однако это затрудняет понимание общего права, поскольку сегодня, как в древности, наряду с контрактом существуют пакты, наряду с обосновывающими ответственность договорами существуют такие договоры, из которых возникает только обязательство. Поэтому нужно настойчивее подчеркивать, что экономическая жизнь не зависит от обязательства, от ответственности, что в большинстве случаев почти безразлично, подлежит ли судебной защите договор, если стороны рассчитывают на его исполнение только в силу правила поведения, которое действует в жизни. Ввиду принципиальной возможности судебной защиты договора сама собой напрашивается мысль о том, что договорам придается значение в жизни только потому, что они подлежат защите. Не только история права, но и простой взгляд на современную жизнь указывают, что договоры получили судебную защиту преимущественно потому, что в жизни они рассматриваются как правило поведения. Даже сегодня простой обосновывающий ответственность договор, лишенный судебной защиты, играет важную роль в экономике и обществе. Значительная часть промышленности основывается на детском труде, трудовой договор с детьми преимущественно считался недействительным до возникновения законодательства об охране труда. Без сомнения, и в современности многие считают такие договоры ничтожными. Но это не препятствует тому, что эксплуатация детей всегда была очень надежным и весьма выгодным делом. Немалая часть биржевого оборота развивалась как минимум столетие с большой степенью надежности, не имея при этом судебной защиты, и частично даже допускала нарушения из- за несовершенства законов. Особым образом социальная борьба и экономическое движение вели к развитию лишенного судебной защиты договора: многочисленные корпоративные соглашения предпринимателей, договоренности о размере зарплаты рабочих, а также большинство коллективных договоров не будут иметь защиты перед судом. Поэтому необходимо не только в истории, но и в действующем праве констатировать, что наряду с соглашениями, которые совсем не относятся к праву, имеются договоры, создающие обязательства, но не влекущие ответственности, значащие только правило поведения в жизни, но не правило, по которому действуют органы власти, и что такие договоры для экономической жизни так же важны, как имеющие судебную защиту договоры. Наука о праве не должна упускать этого из вида. Наука должна идти далее и принимать во внимание то, что имеющий судебную защиту договор обладает в реальной жизни значением не постольку, поскольку он приводится органами власти к исполнению, а постольку, поскольку он стал правилом поведения. История права указывает нам, что во всех случаях, где договор стал юридическим фактом, вовсе не было признано превосходство человеческой воли в праве, а только была подчеркнута роль, которую договор играет в общественной и экономической жизни. Для права договор является не чем иным, как инструментом общественного и экономического порядка. Но договор является юридическим фактом, и он становится таким фактом так скоро, как появляется общественная потребность для этого, и он сразу исчезнет из жизни, как только исчезнет потребность, которая вызвала его к жизни. Сегодня самозакрепощение или ленный договор были бы так же невозможны, как ипотечная ссуда в описанной Тацитом Германии. Поэтому договорное право представляет собой только юридическую форму общественного и экономического порядка. В ходе предшествующего изложения мы могли основывать наши рассуждения на общепризнанных результатах сравнительной юриспруденции и истории права. Несколько иная ситуация в сфере наследственного права. Господствующая теория относит наследственное право к семейной собственности: даже там, где не существовало правил, наследственное преемство имелось в случае существования родственника, который принимал участие в семейной общности и который через это получал неотъемлемое притязание на наследство. Но если бы это было правильно, то наследственное право возникало бы из совершенно другого юридического отношения, и нам пришлось бы исследовать не юридические факты, относящиеся к наследственному праву, а юридические факты, которые обосновывали ожидания родственников. Тем не менее уже Генри Самнер Мэн выражал сомнение в правильности этой теории. По моему мнению, она опровергнута Фи- кером, по крайней мере в том, что касается германских народов, применительно к которым она и была первоначально сформулирована. Фикер приводит, как я считаю, убедительные доказательства того, что наследственное право у германцев появилось раньше права ожидания, что в эпоху существования соседского права собственник уже мог свободно использовать свою собственность, не заботясь при этом о претензиях своих детей, не говоря уже о дальних родственниках.66 159 Историю наследственного права нужно вести, скорее, от семьи. Наследственное право коренится в домашнем хозяйстве. И здесь речь идет о двух вопросах: кому принадлежит наследство умершего, если он являлся членом какой-либо семьи, и кому оно принадлежит, если он вел отдельное хозяйство только вместе с крепостными или с наемными работниками? Последний случай, очевидно, был очень редок в первобытном обществе и, возможно, вовсе там не встречался. Вероятно, позднее в упорядоченном государственной властью обществе этот случай встречается все чаще и допускает существование несемейного человека. Легко понять, что если собственность умершего не клалась ему в могилу, то она оставалась подвластным ему людям, которые жили и вели хозяйство вместе с ним. Однако это касается только движимого имущества, так как подобный порядок господствует у охотников и животноводов, являясь более древним, чем недвижимое имущество. Члены семьи не только не должны овладевать наследием умершего, так как они имеют его уже в момент его смерти, но и могут отражать любое притязание третьего лица теми же средствами, что и при жизни собственника. Члены семьи получают оставшееся добро, живут и далее ведут хозяйство так же, как они делали это при жизни собственника, — положение вещей изменилось мало, только теперь в доме стало на одного человека меньше. Юридическим фактом является здесь владение. Однако первоначальное наследственное право не произошло от этого продолжающегося владения родственников оставленным имуществом. И если умерший не имел круга близких, то наследство становилось выморочным. У римлян и германцев следы этого состояния отчетливо присутствуют еще в древнем наследственном праве; самые важные примеры можно, пожалуй, найти у славян. Их древние юридические памятники представляют в высшей степени интересную ступень более раннего развития, которая была преодолена у других народов Европы, прежде чем ее юридическая фиксация была осуществлена письменно. Русские, поляки, мазуры, чехи и моравы и, пожалуй, также сербы в XIII в. еще не знали наследственного права боковых родственников; в случае смерти одинокого лица его наследство становится свободным и переходит князю или, если речь идет о несвободных лицах, их господину. Если славянские юридические памятники XIV столетия признают наследственное право боковых родственников, впрочем, только в ограниченном количестве, то Вислицкий статут67 и Законник царя Душана (ст. 41 и 48)68 дают формулировки, в которых очевидны инновации. Очевидно, что у славян быстро крепнувшая княжеская власть в своекорыстных интересах долгое время тормозила формирование права боковых родственников на наследование, которое сужало бы возможность перехода выморочного имущества в собственность государства. Введение права князей на выморочное имущество можно приписать в Богемии и Польше немцам, у русских и сербов — византийскому влиянию. Значительно позже оглашение последней воли в завещании приобретает значение распоряжения, действительного после смерти наследодателя. До тех пор мы находим только пример приема чужака в дом, с тем результатом, что имущество главы семьи после его смерти должно переходить как на принятых в дом, так и на других членов семьи. Однако несколько позднее появляется дарение от находящегося при смерти лица с немедленной передачей после смерти и введением опеки, универсальное историческое значение которой показало нам новаторское сочинение Робера Кайемера.69 В римском наследственном праве посредник появляется дважды: как familiae emptor70 и как фидуциар.71 В английском институте опеки коренятся также английский узус и доверительное управление. Наследственное право не имеет здесь никаких независимых черт и совпадает с порядком владения и договорным регулированием. Прием в дом (усыновление) влечет за собой непосредственное владение имуществом умершего через принятие владения, дарение от находящегося при смерти лица и опека действуют как договор с пережившим лицом, который зачастую оказывается связан с передачей владения. Только в завещании распоряжение станет независимым фактом наследственного права. Экономическое значение наследственного права не проступает здесь так недвусмысленно, как в других областях правового регулирования, так как в этой области несколько направлений иногда пересекаются и парализуют друг друга. Прежде всего речь идет о продолжении хозяйства. Абсолютно ясно, что этот институт оберегает крестьянское семейное товарищество. Здесь хозяйство просто продолжается близкими родственниками покойного, но это, собственно, не наследственное право, так как семейное товарищество бессмертно. Если у покойного не имеется близких родственников, то в распавшемся экономическом союзе нет никого, кто мог бы продолжать хозяйство. Тогда экономический союз разрушается, наследство становится выморочным, и тогда князь 161 может присвоить его себе на военные нужды или для поддержания власти государства. Но скоро появляется тенденция оставлять наследство членам семьи или родственникам. Наследственное право должно служить не экономическому, а чисто общественному союзу — семье. Здесь определенно действует идея о том, что семья должна продолжать хозяйство умершего, но анализ фактического оформления передачи наследства демонстрирует, насколько именно при родственном порядке наследования общественная точка зрения оттеснила экономическую. Без сомнения, было бы большой ошибкой судить другие общественные явления с экономической точки зрения. Государство, церковь, образование, искусство, наука, этика играют в жизни общества не меньшую роль, чем хозяйственная деятельность. Поэтому при рассмотрении человеческих союзов и наследственного права должно приниматься во внимание значение внеэкономических влияний: само собой разумеется, они всегда имеются и в отношениях властвования, при владении, в договоре. Но при этом нельзя забывать, что хозяйство образует предпосылку любой деятельности, не относящейся к экономической. Государство, церковь, образовательная система, науки и искусство могут продолжать свое функционирование только тогда, когда экономика образует доход, который превосходит естественную потребность жизни трудящихся. Поэтому изучение экономики является основой для понимания всех прочих общественных порядков, в частности правопорядка общества. Если мы изучим юридические факты в истоках общественной жизни, то увидим, что их можно разделить на два вида: человеческий союз в качестве субъекта, сохраняющийся и упорядочивающийся практикой, и владение в качестве общественного отношения, которое в связи с правоотношением конструируется как объект. Любое господство основывается прежде всего на владении подчиненной личностью в социальном союзе; договор состоит в односторонней или взаимной передаче владения другому либо в самостоятельном подчинении чужому владению; наследственное право состоит в том, что близкие умершего (те, с кем он совместно владел имуществом) сохраняют в своем владении это имущество и распределяют его между собой. Любое право начинается с того, что к уважению лиц, участвующих в союзе, прибавится также уважение к их имуществу. Это уважение основано на общественном порядке и становится общим правилом поведения. Впоследствии право на чужую личность превращается из владения человеком (господство и семейные отношения) в право на продукты человеческого труда (личная ответственность), из владения вещью образуется право на вещь или на отдельные способы использования вещи (собственность и вещные права), и, наконец, само владение вещью на основании договора превращается в право на вещь, возникшее в силу заявления прежнего владельца. Юридическое развитие отныне заключается в медленном расширении количества норм, которые защищают личность участника союза и его владения, в развитии этих норм к нормам мирного товарообмена и товарооборота, в расширении и дифференциации человеческих союзов ко все более обширной, более тонкой и более разнообразной классификации. Эту мысль можно, пожалуй, развить. В простых союзах народов на самой ранней из известных нам ступеней развития мы не находим ни владения вещами, ни договора. Порядок в союзе основывается исключительно на обычае и на господстве над женщинами и несовершеннолетними. Факт этого властвования полностью объясняется тем, что народы, находящиеся на самой древней из известных исторических стадий, достигли уже определенного развития, при котором различия пола и возраста групп ведут к особым союзам; в давно исчезнувших древних союзах обычай образует единственный упорядочивающий элемент. Но и в изначальных формах союза, свойственного для нашего сегодняшнего общества, владение и договор в семье еще не рассматриваются в качестве юридического факта; здесь также весь порядок основывается на обычае, и чем более сильным оказывается обычай, тем крепче становится семейная жизнь. Договоры, которые заключаются, например, о семейных связях (в особенности брачные контракты), изначально должны регулировать только отношение в случае распада семьи: до тех пор пока семья вместе, она хорошо обходится и без договора, никто обычно не заботится о положениях договоров и так же мало заботится о владении. Поэтому под всеми юридическими фактами лежит обычай в качестве единственной их первоосновы. Владение и договор становятся юридическими фактами только в более высокоразвитых социальных образованиях, состоящих из нескольких простых союзов, и вообще отсутствуют там, где нет сложных союзов. Из двух других юридических фактов владение, очевидно, старее и первоначальнее, чем договор. Где владение не регулирует связи между социальными союзами, там они либо еще не соединились в союз более высокого порядка, либо уже 163 распустили ранее существовавший сложный союз; в обоих случаях простые союзы живут в состоянии войны. До сегодняшнего дня владение определяет отношения людей, которые состоят только в свободном общественном союзе, в мирных отношениях друг с другом: эта форма владения проявляется в занятии мест и стульев в железнодорожном вагоне или на корабле, при разборе газет в кафе, в правилах очереди или ожидания в приемной и др. Договор предполагает очень тесную связь, и эта связь оказывается тем крепче, чем больше договор освобождается от оформления простой передачей владения. Договор, который выходит за пределы наличного обмена, оказывается самым негарантированным видом соглашения и заключается обычно только среди знакомых, среди людей того же общественного класса, среди постоянных клиентов или между постоянными коммерческими партнерами и, пожалуй, среди земляков за границей. Весь экономический и общественный порядок человечества образуется из этих нескольких фактов: обычай, господство, владение, распоряжение (по существу, это договор и выражение последней воли — завещание). Именно данные факты уже только в силу своего существования определяют правила поведения в рамках человеческих союзов, из которых состоит общество. Разумеется, за редким исключением эти правила не являются правовыми нормами. Они образуют элементы, на которые распадается все бескрайнее разнообразие явлений нашего юридического мира, и, в частности, образуют систему норм. Изначально каждый небольшой человеческий союз организуется совершенно самостоятельно, и если эти небольшие союзы присоединяются к более крупным союзам или объединяются между собой, то образованный ими союз для регулирования отношений внутри составных частей должен создавать собственный устав для каждого отдельного союза. Также оказывается необходимым сформировать общий для всех частей устав, который уже существует в каждой из этих частей и который после объединения продолжает, как правило, развиваться по заранее заданной траектории. Чрезвычайно поверхностным и упрощенным представляется мнение о том, что сегодня только государство повсеместно создает порядок. Несмотря на якобы повсеместное сходство положений созданного государством семейного права, не найдется двух одинаковых семей; вопреки созданному государством общинному праву нет двух одинаковых общин; вопреки схожим формам корпоративного права нет двух одинаковых корпораций; вопреки схожести схем права собственности, договорного и хозяйственного права нет двух одинаковых крестьянских хозяйств, мастерских, фабрик; и, разумеется, не существует двух одинаковых договоров. Различия выступают тем острее, чем меньшее внимание обращается на дословный текст устава и договора и чем большее внимание уделяется способам осуществления регулирования на практике в отдельных союзах. Основа всегда заложена в том порядке, который создают для себя союзы. Поэтому жизнь в государстве и в обществе в большей степени зависит от существующего в союзах порядка, а также от устава, который исходит от государства и общества. Но и с учетом всего этого необозримого разнообразия нельзя упускать из виду сходство форм. Это сходство основывается на том, что, независимо от различий во времени и месте, условия экономической и общественной жизни, по большому счету, настолько сходны в отдельных союзах, что в итоге с необходимостью образуется большое число схожих правил. Затем появляются непосредственные расхождения. Но содержание нормы ни в коем случае не возникает заново с возникновением каждого нового союза. В каждом обществе уже имеется большой запас правовых и внеправовых норм, которые живут в сознании людей; в течение тысячелетий этические представления развивались в древних союзах, а люди, которые организовывали новый союз, усваивали эти представления сознательно или бессознательно. В том явлении, которое в далекое доисторическое время имело форму простого союза, эти правила наследовал каждый последующий род, оставляя большую часть совершенно неизменной и устраняя ставшее непригодным, изменяя отдельные положения для особенных целей и, в конечном счете, через устав или договор создавая право в рамках организации. Каждая новая семья отражает существующий семейный порядок, каждое новое хозяйственное предприятие присоединяется в основных чертах к существующей правовой и внеправовой экономической конституции, действенной и для предприятий схожего типа; каждый заключенный договор заимствует наибольшую часть своего содержания из содержания других договоров этого вида. То новое, что появляется при этом применительно к новым целям и оказывается пригодным, присоединяется к общественному своду норм и служит более поздним союзам. Таково вечное приспособление к новым потребностям и условиям, в котором воплощается развитие человечества и его норм. Этого, вероятно, достаточно для того, чтобы продемонстрировать, какая часть новых норм 165 (не только правовых, но и норм этики, обычая, чести, этикета, такта и в определенной степени хорошего тона и моды) возникла в последние десятилетия вследствие социального движения в заново образованных или по-новому упорядоченных общественных организациях. Один обособленный факт в обществе не является социальным фактом; отдельный институт не может вести к возникновению социальных норм и при этом оставаться незамеченным для общества. Только распространившись и став общезначимым, такой факт может оказаться составной частью общественного порядка. Если человеческая группа определенного вида, особенный вид семейного союза, новая церковь, новое политическое направление, новая форма властвования или владения, новое содержание договора станут вследствие своего общественного распространения важными и длительными явлениями, то и общество займет определенную позицию к ним. Общество должно будет либо отказаться от новаций, либо бороться с ними, либо интегрировать их в общественный и экономический порядок как средство для удовлетворения общественных и экономических потребностей; если это произошло, то данные нормы будут новой формой организации общества и вследствие этого станут общественным, а при определенных условиях и юридическим отношением.