XXI. Методы социологии права. Исследование живого права
Из всех правовых явлений господствующее правоведение отдает явное предпочтение правовому предложению как предмету исследования. Это объясняется молчаливым предположением о том, что все право проявляется в правовых предложениях. А поскольку считается, что в современности правовые предложения облечены преимущественно в форму общедоступных законов, то задача познания современного права сводится лишь к собиранию законодательных материалов и к передаче их содержания через толкование и через оценку толкования в литературе и судопроизводстве. Иногда еще встречается мнение о том, что правовые предложения встречаются и за пределами закона: в Германии их ищут в основном в юридической литературе, во Франции — в судопроизводстве. Напротив, согласно господствующему воззрению «обычное право» в наши дни настолько утратило свое значение, 477 что ученые отказываются от попыток исследовать его или найти методы для его познания. Только специалисты по торговому праву обращают внимание на изучение узуса, торгового обыкновения. Отсюда понятно, что все усилия правоведов сегодня обращены на установление правовых предложений прошлого, которые не так легко доступны для нас, как закрепленные в современных законах. Научная значимость такого направленного на прошлое исследования проявляется не только в том, что это позволяет взглянуть на развитие права (здесь, разумеется, речь идет только о развитии правовых предложений), но и в том, что это дает возможность для исторического анализа современного права. Ведь наше право (а согласно общему убеждению и правовые предложения) коренится в праве прошлого. Вот к такой логике сводились предшествующие методы исследования права. Утверждение о том, что правовые предложения не содержат в себе все право, распространяется в еще большей степени на современное право. Люди, которые записывали законы Двенадцати таблиц, Салическую правду, Саксонское зерцало, познавали право своего времени из непосредственного наблюдения. Поэтому их задачей было собрать именно то право, с которым они имели дело, и зафиксировать его в правовых предложениях. Это относится и к той части права, с которой работают современные юристы, хотя и не в такой степени, что объясняется важностью уже существующих законов. В противоположность тому, к чему обычно неосознанно стремились юристы при всех обстоятельствах, творцы современных законов редко имеют намерение воспроизводить право своего времени и своего общества. Они создают правовую материю из сборника Юстиниана, который, разумеется, имеет мало общего с правом XVIII-XIX вв. Древние правовые памятники, даже если они были верны во времена их создания, недостаточны для творцов законов других эпох. Современная юридическая литература наполнена толкованием права и законов прошлого и поэтому уже не связана с тем временем, когда создаются законы. Возможно, отчетливее всего эта ситуация проявляется применительно к Гражданскому уложению Германской империи, основания которого укоренены в учебниках по пандектному праву, в древних германских законах и в правовых памятниках, в зарубежных кодификациях. Таким образом, наши кодексы оказываются основанными на данных из времен, предшествующих их созданию. Поэтому все юридическое искусство мира не способно создать из них действенное право современности (хотя бы по той причине, что такие кодексы не содержат современного права). Тем не менее сфера применения наших кодексов настолько широка, что те правоотношения, на которые направлены эти кодексы, несравнимо богаче по содержанию, разнообразнее, изменчивее по сравнению с ними. Поэтому даже простая мысль о том, что содержание правоотношений может быть исчерпано содержанием кодекса, кажется нелепой. Желание заключить в параграфах кодекса право целой эпохи или целого народа так же мало разумно, как и желание остановить ручей в луже — то, что из этого получится, будет уже не живым ручьем, а застоявшейся водой. Да и не войдет в лужу так много воды! При этом нужно учитывать и то, что любой закон с необходимостью сильно отстает от живого права. Это обстоятельство открывает бескрайнее и еще совсем не возделанное поле для труда современных исследователей права. Иначе и быть не могло. Правовые предложения не направлены на то, чтобы дать полную картину существующего права. Юрист формирует эти предложения с оглядкой на имеющиеся практические потребности, с учетом того, что его интересует с практической точки зрения. Юрист не приложит не малейшего усилия для формулирования правовых предложений там, где это не входит в круг его интересов, — либо потому, что на данный предмет не распространяется деятельность судов, в работе которых участвует этот юрист, либо потому, что этот предмет не касается его клиентуры. Поскольку торговое право лежало за пределами обычного круга деятельности римских юристов, мы находим в римском праве лишь очень скудные указания на этот счет. По той же причине римские юристы (а до недавнего времени и современные) фактически ничего не говорят нам о трудовом праве. Эйке фон Репгов не смог критически переработать городское и дворцовое право, поскольку не отказался от деятельности в качестве присяжного заседателя. Вместе с тем полностью ошибочным оказывается стремление понять настоящее через историю или предысторию (этнологию). Как говорит Мах,423 объяснить что-либо — значит заменить непривычную понятийную неопределимость на привычную. В любом случае настоящее содержит в себе меньше непривычной понятийной неопределимости, чем прошлое. Палеонтолог только тогда поймет природу и функции органов ископаемого животного, когда ему будут понятны природа и функции органов живого существа, а зоолог не будет получать от палеонтолога знания о физиологии исследуемых им животных — он воспользуется палеонтологией 479 лишь с тем, чтобы получить картину развития современного животного мира. Мы приходим к пониманию прошлого через настоящее, но не наоборот. Поэтому история права и правовая этнология оказываются ценными только для построения учения о развитии права, но не для познания существующего права. Из-за методологического направления, выбранного всем современным правоведением, для нас остается непонятной современная правовая действительность. Сейчас мы не знаем ничего не только о каких-то отдаленных понятиях, но и о тех вещах, которые ежедневно оказываются у нас перед глазами. Почти каждый день несет нам некий юридический сюрприз, о котором мы узнаем из особого стечения обстоятельств, из конкретного правового спора, из газетной статьи, — либо это крестьянская барщина в Шварцен- берге, либо загадочное наследственное право застройки прямо в Вене, в районе Бригиттенау, либо особое передаваемое по наследству арендное правоотношение в Берегомете (Буковина). Для внимательного наблюдателя жизни ясно, что речь здесь идет не о единичных случаях. Мы повсюду идем на ощупь. Но для этого мы не имеем той уважительной причины, какую имеют историки права, для которых предмет их изучения безвозвратно исчез в прошлом. Нам достаточно всего лишь открыть глаза и уши, чтобы узнать все то, что имеет значение для права нашего времени. Во всем Австрийском гражданском уложении найдется только несколько скудных параграфов, которые, если судить по постраничным рубрикаторам, касаются брачного договора и общности имущества. Тот, кто имеет возможность соприкоснуться с жизнью немецко-австрийского крестьянства, знает, что крестьяне практически повсеместно живут по правилам имущественной общности. Но этот произвольно образовавшийся режим имущественной общности супругов из немецко-австрийского крестьянства не имеет ничего общего с параграфами Австрийского гражданского уложения, а содержащиеся в нем предписания используются лишь поскольку, поскольку заключаются в разнообразные формы брачного договора. Какова цена такого правоведения, которое вынуждено признать, что изучаемый им и закрепленный в Гражданском уложении режим имущественной общности существует лишь на бумаге? Какова цена такого правоведения, которое ограничивает круг своих задач толкованием тех «намерений законодателя», что нашли свое воплощение в упомянутых четырех параграфах закона? Правоведения, которое не занимается легкодоступными источниками об общеизвестном режиме имущественной общности, согласно которому живет все немецко-австрийское крестьянство?!218 Коснемся арендного договора, который существует в сельском хозяйстве. Немногие указания, содержащиеся на этот счет в современных кодексах, особенно в Германском и Австрийском гражданских уложениях, по большей части заимствованы из положений римского права касательно режима италийской земли во времена Империи; этот режим характеризовался полностью экстенсивным ведением хозяйства и подчиненным положением арендатора. Сегодня указанные положения совершенно недостаточны. Если взглянуть на реальную жизнь, то видно, что эти положения практически не применяются на практике — они почти повсеместно были отодвинуты в сторону и заменены положениями арендных договоров в том виде, в котором эти договоры заключались между арендаторами и арендодателями сообразно со степенью развития нашего сельского хозяйства и в согласии с общественными и экономическими отношениями. Даже заключенные в разных местах, по разным объектам арендуемого имущества, между различными по экономическому положению сторонами, эти договоры обнаруживают типичное и постоянно повторяемое содержание. Совершенно ясно, что даже тщательное раскрытие арендного права в Гражданском уложении не сможет дать картину фактически существующего в Германии и Австрии арендного права. Необходимо раскрывать типичное содержание арендных договоров и для этого исследовать материалы адвокатских и нотариальных палат, изучать особенности договоров сообразно месту и времени их заключения. Знает ли юридическая литература что-либо об аграрной конституции Германии или Австрии? Даже формы землепользования до настоящего времени не были юридически сформулированы, и это лишь малая доля того, что нужно будет сделать в данной сфере. Любое хозяйственное землепользование влечет за собой уникальные отношения, которые имеют огромную важность для юристов. В первую очередь это отношения соседства между владельцами, которые регулируются частично через обыкновение, частично через договоры, частично через законы — но при этом вся юридическая литература говорит лишь о законах. Ведение любого хозяйства (по меньшей мере когда речь идет не о мелких сельскохозяйственных предприятиях) предполагает предварительное разделение труда, которое требует организации землевладения в искусно сложенный, взаимоувязанный, по-особому устроенный механизм. Каждому принадлежащему к хозяйству лицу через обыкновение, договор или закон (положение о батраках) указываются мера его полномочий, право на надзор за деятельностью, правомочия и обязанности. Без знания этих особенностей никто не сможет понять сложную паутину отношений не только в экономическом и техническом, но и в юридическом аспекте. Все подобные правоотношения в их типичной форме повторяются, несмотря на многочисленные расхождения в деталях, в рамках любого предприятия на территории провинции, а иногда и на территории всей империи. Их легко обнаружить и исследовать. Возьмем в качестве примера семейное право. В этой сфере бросается в глаза противоречие между фактическим семейным порядком и порядком, который предписывают законы. В Европе, кажется, нет страны, где фактически сложившееся в жизни отношение между мужем и женой, родителями и детьми, семьей и внешним миром соответствовало бы нормам писаного права, где члены семьи в более или менее заслуживающем внимания объеме пытались бы воспользоваться предоставленными законом правами и использовать эти права друг против друга. Отсюда становится ясным, что законодательно установленное право дает лишь минимальную картину того, что происходит в жизни, и тем меньше оснований имеют наука и догма ограничиваться толкованием того, что установлено законом. Они должны следовать тем фактическим констелляциям, которые разнятся в каждом классе и в каждой местности, но при этом по своей сути остаются схожими и типичными. В противном случае оставался бы неисследованным вопрос о том, не утратил ли закон господство над жизнью (или, возможно, он никогда такого господства и не имел), либо не направила ли жизнь свое развитие в сторону от закона, либо соответствовал ли жизни тот или иной закон. Однако и здесь наука как учение о праве исполняет свое назначение из рук вон плохо, ограничиваясь простым представлением того, что предписывает закон, не занимаясь представлением того, что действительно происходит. Лучше по сравнению с другими исследованными и юридически оцененными оказалось крестьянское наследственное право в Германии (Зеринг)424 и на немецко-австрийских территориях. Исследования по другим классам еще только предстоит провести, в особенности по отношению к негерманским народам и землям австрийской монархии. Юридическая литература довольствуется констатацией почти безграничной свободы завещания в гражданском праве. Но не следовало бы ей также поинтересоваться тем, каким образом эта свобода используется в отдельных странах и в отдельных классах? Единственной правовой областью, научное исследование которой полностью (и не просто благодаря стечению обстоятельств) основывается на фактическом обыкновении, является торговое право. Здесь торговое обыкновение и узус получают официальный статус объектов научного исследования. Организация крупных предприятий и фабрик, а также банков остается сегодня для юристов книгой за семью печатями. Но организация торговых домов знакома для юриста по меньшей мере из тех основных положений, которые закреплены в торговом законодательстве. Юрист знаком с положением принципалов и прокуристов, торговых представителей и помощников, агентов, коммивояжеров. Ему известно значение торгового знака, торговых книг и корреспонденции. Все это оценивается не только с хозяйственной, но и с юридической точки зрения, а договорное право в рамках торгового права не просто заимствовано из римского гражданского права и не является просто результатом хода мысли законодателя. То, что торговые законы и регламенты говорят нам о купле-продаже, комиссии, экспедировании, страховании, фрахте, банкирском доме, действительно встречается на практике, хотя, возможно, и не в том объеме, в котором установлено в законе. Юристы тщательно исследовали многочисленные направления торговой деятельности, например биржу. Огромный объем работы, который в этой сфере еще предстоит провести по всем направлениям, объясняется не столько ложным представлением о существе дела (как в других областях правоведения), сколько сложностью предмета исследования и невероятно быстрым развитием данной сферы. Искусная организация товарного производства, которая практически на наших глазах преобразуется в форму трестов и картелей, все современное движение капиталов и многочисленные изобретения постоянно ставят нас перед лицом новых схем, которые дают юристам новое поле для работы. Живое право также оказывается противопоставленным праву, применяемому судами и властными органами. Живое право 483 не является правом, закрепленным в правовых предложениях. Оно господствует в жизни. Источниками знания об этом праве выступают прежде всего современные письменные источники, а также непосредственное наблюдение жизни, текущей деятельности, обычаев и обыкновений. Нужно при этом замечать в жизни союзов не только то, что признается официальным правом, но и то, что этим правом пренебрегается или даже отвергается. Несомненно, важнейшим источником познания живого права в наши дни стали правовые документы. Среди этих документов сегодня наиболее распространено судебное решение, но совсем не в том смысле, который мы использовали. Решение трактуется не как свидетельство живого права, а как часть юридической литературы, которая занимается не выяснением истинного содержания разбираемых судом правоотношений и вытекающего из них живого права, а проверкой уже сформулированных актов толкования законов и юридических конструкций. Глубже оказываются даже тезисы толкователей решений высших французских судебных инстанций — юристов, которые пишут комментарии для объемистых сборников решений, публикуемых издательствами «Dalloz», «Sirey» или в «Journal du Palais». Для них судебное решение — выражение права не в том виде, каким оно представляется законодателю, а в том, в котором оно в течение веков формировалось в сознании французских судей в процессе применения законов. По мнению Мейньяля, юристы отчетливо обнаруживают следы этого направления в столетней практике применения французского Гражданского кодекса. Они обнаруживают «изменения права благодаря гибкому применению закона юриспруденцией; данное понятие, которое покоится на общем молчаливом согласии, делает юриспруденцию не только служанкой, но и соперником, помощником закона». Под влиянием такого направления мысли находился и я, когда четверть века назад начинал разработку проблем молчаливого волеизъявления в праве. Я изучил более 600 томов изречений немецких, австрийских и французских судов с тем, чтобы дать картину того, что судоговорение может извлечь из молчаливого волеизъявления. Но вскоре меня намного больше стало интересовать фактическое поведение, которое предшествовало вынесению решений. В связи с этим моя книга по большей части содержит разбор фактических состояний, которые вели к вынесению решений судами, — как они возникали в жизни, каково значение молчаливого волеизъявления в правовой жизни. Социологические методы правоведения, которые я позднее пытался теоретически обосновать, я фактически уже использовал в указанном сочинении, хотя и неосознанно. Впоследствии я признал, что эти методы не вполне ведут к цели. Решения также не дают безупречной картины правовой жизни. Лишь ничтожная часть правовой действительности зависит от властных органов, и многое оказывается по определению или фактически исключенным из процессов судопроизводства. При этом затрагиваемые в правовом споре правоотношения обнаруживают совершенно иные, искаженные черты, которые по большей части чужды этим правоотношениям в обычном мирном состоянии. Кто станет изучать нашу семейную жизнь или жизнь наших социальных союзов по семейным или корпоративным спорам? Социологический метод безусловно требует того, чтобы результаты, извлекаемые из властных решений, дополнялись непосредственным наблюдением жизни. Именно для этого современные хозяйственные документы предлагают основу, которая может быть столь же плодотворной, что и в прошедшие века и тысячелетия. Взгляд на современную правовую жизнь убедительно демонстрирует, что там господствует не закон, а хозяйственные документы. Право оказывается производным от содержания таких документов. Живое право нужно искать не в параграфах законов, а в брачных договорах, соглашениях о купле-продаже, аренде, кредите, ипотеке, в завещаниях, завещательных поручениях, в уставах союзов и хозяйственных обществ. Все эти договоры (наряду со специфическим, предназначенным для конкретного случая содержанием) имеют также типичное, постоянно повторяющееся содержание. Это типичное содержание документов оказывается самым важным в них. Если бы наши юристы были более подготовлены в научном плане, то они занялись бы этими документами в первую очередь, как римляне, которые в своих комментариях к эдиктам и в обширных гражданско-правовых сочинениях писали о постоянно повторяющихся duplae stipulatio425 и institutio ex re certa.426 Тогда мы имели бы больше монографий о заключаемых пивоварнями договорах на реализацию пива, или о заключаемых сахарными фабриками договорах на рафинирование свекловичного сахара, или о договорах продажи медицинской практики, чем монографий о понятии юридического лица или о конструкциях закладной на собственную вещь. Оценка значения современных документов для правоведения и юриспруденции является совершенно новой задачей для 485 юристов. До сих пор изучение документов оставалось вотчиной историков, особенно историков права, которые могли бы многое предложить как теоретикам права, так и практикующим юристам. Историческое источниковедение разработало технику, принадлежащую к числу самых утонченных и сложных в науке; целой жизни, посвященной ее освоению, будет недостаточно для полного овладения данной техникой. Однако перед современным источниковедением стоят отчасти иные задачи, чем перед историей, но никоим образом не менее значимые. Прежде всего мы должны стремиться к тому, чтобы работать с источниками как с частью живого права, чтобы получать из их содержания живое право точно так же, как римляне поступили с их наследственным и договорным правом. В качестве примера можно привести принципы, обслуживающие право завещаний и доверенностей, скажем, заголовок Дигест: «Da contrahenda emptione, de actionibus emti venditi, de eveictionibus et duplae stipulatio, pro socio, de stipulatione servirum».427 Дело огромной важности — связать современные правоведение и юриспруденцию не только с римскими, но и с современными договорами и документами. Современному правоведению следовало бы также изучить общезначимое, типичное, постоянно повторяющееся содержание документов, юридически обработать это содержание, дать ему всестороннюю оценку с точки зрения социальной, экономической и законодательной политики. Таким образом, мы смогли бы, наконец, получить картину того, что происходит перед нашими глазами в документарной сфере. Однако частично совпадающие как в своем общем содержании, так и в отдельных положениях документы оказываются весьма разнообразными в зависимости от территорий, классов, сословий, народностей, верований. Здесь с помощью исследования источников нужно выполнить задачи правовой статистики. Без введения новых методов это невыполнимо, а создание таких методов будет весьма нелегким делом. Но какие заманчивые перспективы открываются для юриста, которому удастся обнажить исторические, экономические или социальные предпосылки данных различий! Было бы неправильным считать, что из документов можно непосредственно вывести живое право. Дело обстоит отнюдь не так, что по своему содержанию документ полностью выступает носителем и свидетелем живого права. С точки зрения содержания источников, живое право не является тем же, что в качестве обязывающего правила объявляют суды при разрешении правового спора. Живое право — то, чего придерживаются стороны в жизни. Действие задокументированных сделок нельзя без оговорок признать в качестве правового принуждения. Сможет ли кто-то исключить из устава объединения или акционерного общества положение о том, что собрание участников обладает самыми широкими правами, хотя на деле это просто группа поддакивающих лиц? Юридически действительное содержание правовых источников не дает информации о следствиях, планируемых или даже не планируемых участниками отношений. Многое в документах является случайным: составитель договора может что-то исключить из своего проекта, а сторонам договора что-то может попросту не прийти в голову. Они бы очень удивились, подумав о том, что в случае правового спора документ может попасть в руки юриста, который придаст договору силу перед судом. Другие положения документов оказываются нужными сторонам только для того, чтобы в крайнем случае получить защиту. Ясно, что об этом не может идти речи, пока сделка исполняется гладко и без споров. Другая сторона договора очень хорошо это понимает, спокойно воспринимая твердо закрепленные положения, но при этом упрямо уклоняется от исполнения того, что на самом деле имелось в виду. Если прочитать арендный договор на доменное управление в Пруссии или на земли Православной церкви в Буковине, то можно удивиться тому, как арендатор умудряется лавировать между терниями параграфов договора. Вместе с тем он при этом чувствует себя весьма комфортно — ведь эти договорные штрафы, сроки исполнения, искусные тонкости, гарантии, положения о возмещении убытков никогда не приводятся в действие до тех пор, пока можно найти решение вопроса. Участвующий в практической жизни стремится исполнять сделки в мирном порядке и не ставит себе целью инициацию судебных процессов, даже если он может их выиграть. В связи со сказанным социологическое изучение права должно соизмерять с жизнью не только правовые предложения, но и документы, ранжируя их при этом между действующим и живым правом. Действующее право (норма решения) является действенным содержанием документа, на который стороны ссылаются в процессе. Но живым правом оно становится лишь тогда, когда стороны регулярно соблюдают его, даже если дело не доходит до судебного процесса. Если не обращать внимания на это существенное разделение составных частей договорных источников, то придется довольствоваться плоской и искаженной картиной жизни. Разумеется, для судопроизводства и законодательной деятельности 487 данное противопоставление имеет громадное значение. При этом можно задать вопрос: стоит ли без оговорок согласиться с тем, что было согласовано сторонами, хотя и не было предназначено для реального использования? Конечно, документы демонстрируют живое право лишь настолько, насколько оно было задокументировано. Но так ли трудно изучать недокументированное живое право? Для этого нет иного средства, кроме как открыть глаза и познавать жизнь через ее внимательное наблюдение, расспрашивать людей и записывать их речи. Для юриста будет большим испытанием, если от него потребовать учиться на собственном восприятии, а не на параграфах и собраниях законов. Все же это неизбежно, и такой подход предлагает чудесные перспективы. Из всего того, что должно быть исследовано таким образом, нужно особо отметить одно явление, а именно древнее право. Именно древнее право (народное право), а не право юристов продолжает жить под тонким поверхностным слоем современного законодательного права, господствует над поведением и правосознанием народа. Историки права могут найти здесь не только многое из того, о чем умалчивают источники, но и живое представление о том, что было совместно принято давным-давно. Здесь уже можно забыть о документах — хорошо известно, насколько часто происходит необходимое уравновешивание преданий старины с новым правом: так было с наследственным правом крестьянства, с общим имуществом супругов. Необходимо в большей степени, чем раньше, сосредоточить внимание на сборе всего того, что остается от древнего права в народной жизни. Это могло бы дать импульс для разрешения противоречий современности. Богишичу удалось открыть действие древнейшей задруги — этого первоначального способа человеческой организации — в пределах территориального действия Австрийского гражданского уложения. На другом краю Австрии, в Восточной Галиции, Днистрян- скому в работе «Das Gewohnheitsrecht und die sozialen Verbande» (Czernowitz, 1905) удалось обнаружить обширнейшее торговое сообщество, охватывающее целое рутенское племя бойков. Это сообщество существовало в заслуживающей особого внимания форме, совершенно чуждой австрийскому законодательству. Мне самому удалось установить, что между проживающими в Восточной Галиции и в Буковине рутенами еще 50 лет назад существовали разрозненные семейные товарищества крестьян, которые сегодня уже полностью исчезли. Совсем недавно Маучка показал в работе «Altes Recht im Volksbewusstsein» (Wien, 1907), а также в «Gerichtszeitung» (N 10, 11. 1907), что пережитки древнего права в обилии встречаются в немецкоязычной части Австрии. Венский автор доктор Коблер в этом смысле сделал некоторые замечания по поводу моего семинара по живому праву. Более важной, чем эти пережитки права, для юристов является жизнеспособная масса нового права, обязывающая субъектов правового общения. Здесь мы предстаем перед особым фактом. В качестве достижения исторической школы рассматривалось положение о том, что право находится в постоянном процессе развития и что поэтому нужно изучать не право давно прошедших веков, а то право, которое действовало на протяжении последнего столетия. Но наука и догма особым способом использовали эту прописную истину. Применительно к праву древних римлян и германцев XIV-XV вв. обращалось внимание на развитие правовых институтов: семьи, отношений личной зависимости, собственности на землю, договора. С трудом можно заводить разговор о законах, которые в те эпохи не играли сколько-нибудь важной роли. Но уже в следующие века данное направление правовой истории отвергается; правоведение и догма права полностью растворяются в истории законодательства. Создается впечатление всеобщего согласия с тезисом о том, что правовые институты в это время развиваются только через изменения в параграфах законов. Что это означает? Прекратилось ли в XVIII в. развитие правовых институтов за пределами закона? Сегодня, как и в Средневековье и Древности, история права покоится не столько на введении и отмене вербально сформулированных правовых предложений, сколько на том, что новые правовые институты возникают на уже имеющейся основе и постепенно приобретают новое содержание. Ни один историк права не признает того, что основные правоотношения в Германии XIV в. имеют те же самые черты, что в Германии XV в., или того, что эти правоотношения претерпевают существенные изменения лишь вследствие слабого и редкого влияния законодательства. Не должна ли возникнуть та же ситуация и в XIX веке — веке столь интенсивных социальных, экономических и политических изменений, подобных которым человечество еще не знало? Мы приходим к вопросу о том, что же понимать под развитием. Развитие семейного права означает то же самое, что и в Средневековье — отношения между мужем и женой, родителями и детьми постепенно приобретают несколько иные черты. Собственность на землю (за исключением случаев проведенной через 489 законодательство либеральной реформы собственности) развивается через адаптацию новой земельной конституции, введение новых вещных и обязательственных прав на земельные участки; да и способ устроения крестьянства и сословия землевладельцев становятся иными. Развитие договорного права основывается на возникновении новых видов договоров и на введении нового содержания в старые договорные формы. Развитие наследственного права означает прежде всего то, что раздел наследства, завещания и иные распоряжения на случай смерти звучат сегодня по-иному, чем столетие назад. Перед лицом такого развития сразу исчезает из виду то, что в данное развитие привнесло законодательство. Исследование живого права — это та точка, от которой должна начинаться социология права. Она будет направлена на исследование конкретного, а не абстрактного, ведь наблюдению поддается лишь конкретное. Так же анатом рассматривает под микроскопом не человеческие мускулы вообще, а определенные мускулы отдельного человека. Так же и физиолог исследует не просто функции печени млекопитающих, а конкретную печень отдельно взятого млекопитающего. Только после первоначального конкретного наблюдения исследователь может задаться вопросом: претендует ли оно на общезначимость? Он проверяет это через ряд новых конкретных наблюдений, для чего необходимо найти особый метод. То же самое касается и правоведа. Ему следует первоначально заняться изучением практики, отношений властвования, правовых отношений, договоров, уставов, завещательных распоряжений и уже затем исследовать их на предмет наличия неких общезначимых элементов. Поэтому неверны утверждения о том, что применительно к исследованию живого права речь идет только об «обычном праве» или об «обычаях делового оборота». Даже при использовании данных слов вовсе не очевидно, что речь идет не о конкретном, а об абстрактном, ведь только практика, отношения властвования, правовые отношения, договоры, уставы, завещательные распоряжения дают правила поведения, которыми руководствуются люди. Большая часть судебных решений покоится на установленных судом конкретных практиках, на конкретных отношениях владения, на договорах, уставах, наследственных распоряжениях. Если мы хотим понять обобщение, унификацию и прочие приемы нахождения норм, используемые судьями и законодателями, то нам нужно прежде всего знать ту почву, на которой основаны эти приемы. Чем больше мы знаем о банковском обороте в Древнем Риме, тем более нам становятся понятными receptum428 и litteris contrahere.429 Не должно ли то же самое распространяться и на современное право? Савиньи не ошибался (хотя право для него представлялось преимущественно правовым предложением), когда говорил о том, что право должно исследоваться с точки зрения исторической взаимосвязи. Но историческая взаимосвязь лежит не в глубоком прошлом, а в настоящем, из которого и образуются правовые предложения. Однако научная значимость живого права проявляется не там, где речь идет о нахождении норм решения судов или о формировании содержания законов. Оно имеет свою собственную ценность, которая заключается в том, что живое право является основой правопорядка человеческого общества. Для того чтобы познать эту основу, нам нужно установить практику, отношения властвования, правовые отношения, договоры, уставы, завещательные распоряжения независимо от того выражения, которое они получают в решении суда или в законе. Даже то, что новейшее немецкое законодательство устанавливает применительно к биржам, банкам, издательствам, речному судоходству и иным дополнительным институтам, изначально было неполным, а сегодня оказывается уже большей частью безнадежно устаревшим. Современная торговля, особенно экспортная, с тех пор выработала бесчисленное количество новых форм, которые сами по себе должны стать предметом изучения для правоведения, как и те институты, которые уже поименованы в законах. В этом отношении можно найти много ценного в обширной литературе по торговому праву. Часть порядка, существующего в горном праве и в судоходстве, стала доступна благодаря исследованиям по горному праву, морскому праву и праву внутреннего речного судоходства, хотя и эта часть уже давно устарела. Фабрики, банки, железные дороги, недвижимость, рабочие союзы и союзы предпринимателей, равно как и тысячи других форм жизнедеятельности, имеют свой порядок. Этот порядок в свою очередь обладает и юридическим аспектом. Так, порядок торговых домов детально регламентируется только торговым правом. К этому присоединяются также бесчисленные формы деятельности данных союзов вовне, прежде всего договоры. На фабрике юристу открываются многочисленные, когда-то закрытые пути исследования — от принятия заказа до выдачи клиентам готовой продукции. Здесь оказываются важными статус представителя и командированного, торгового, технического и производственного отделов, которые действуют на каждой 491 фабрике, поступление заказов, подготовка и хранение чертежей, подсчет затрат изготовителя и отпускной цены, контрольная калькуляция после окончания процесса производства, изготовление предмета по чертежам, задачи фабричных отделов, мастеров, бригадиров и рабочих, управление производственными запасами, расчет сдельной и повременной оплаты труда, распределение зарплаты между рабочими, значение товарных накладных и спецификаций, отпускной контроль. Не меньшую важность с юридической точки зрения имеет порядок в фабричном управлении, в ведении бухгалтерского учета, инвентаризации, складском контроле, в защите чертежей и моделей, в приеме на работу рабочих и учеников, во внутреннем трудовом распорядке, в рабочих комитетах. Впрочем,подобного рода исследования нередко велись экономистами, но от этого работа юристов никоим образом не лишается своей ценности. Юрист и экономист имеют дело с одними и теми же социальными явлениями. Собственность, деньги, вексель, акционерные общества, кредит, наследственное право — нет практически ни одного явления, которое не принадлежало бы одновременно и правоведению, и политической экономии. Вместе с тем каждую из этих двух дисциплин интересуют совершенно разные стороны данных явлений: для одной важны их экономическая значимость, а для другой — правовое регулирование и юридические последствия. Однако если юрист и экономист должны чему-то научиться друг у друга, то именно тому, что они изучают одни и те же предметы, но в совершенно разных аспектах. Как раз по этой причине в изучаемом предмете нельзя делать акцент на одном из этих аспектов. Разумеется, при исследовании живого права не будут лишними ни исторический, ни этнологический методы, поскольку только наблюдение за историческими и доисторическими (этнологическими) фактами может позволить нам понять законы социального развития. Исторический и этнологический методы незаменимы и для изучения современного состояния права. Прошлое лучше всего можно понять через современность. В то же время более глубокий взгляд в сущность настоящего ведет к углублению в прошлое — ведь в каждой частичке настоящего сокрыто прошлое, которое является теми глазами, которые позволяют заглянуть в глубину вещей и разглядеть эти вещи. Эта истина не была сокрыта от великих основателей исторической школы, которые ни в коем случае не хотели (как сегодня принято считать) создать такое правоведение, которое совпадает с историей права. Их целью было создать историческое правоведение. Хотя здесь они, конечно, допустили сильный перевес в пользу не только истории права, но и просто правовых древностей, заменив историческое правоведение диалектической спекуляцией или даже (что немногим лучше) философией Шеллинга, ведь и им не было чуждо ничто человеческое. Создатели исторической школы права написали большими буквами на входных дверях в сферу новой науки о том, какую главную цель они при этом преследуют, хотя никому так и не удается эту надпись расшифровать. Показательно, что из журнала по историческому правоведению позднее образовался журнал по истории права. Для того чтобы понять настоящее положение дел в праве, нам нужно исследовать роль общества, равно как государственное право и фактическое влияние государства на социальное право. Нам нужно узнать, какие виды браков и семей существуют в той или иной местности; какого рода договоры там заключаются и каково их общее содержание; какие завещания там составляются; какую оценку все это получает с точки зрения права, приводимого в действие судами и властными органами; как разрешаются дела и каково фактическое действие судебных и прочих решений. Такое исследование в любом случае покажет, что, несмотря на одинаковые предписания законодательства различных стран (например, Франции или Румынии), там существует самое разнообразное право. Право Богемии, право Далмации или право Галиции также отличаются друг от друга, хотя суды и другие властные органы применяют те же самые имперские законы. Из-за различий в фактических правовых состояниях и Гражданское уложение имеет различное значение в разных частях Германии, совершенно независимо от отдельных нюансов законодательства. Разумеется, наше знание в этом направлении всегда останется пробельным и недостаточным. Несомненно, намного легче и приятнее изучать материалы нескольких законов и комментариев, чем погружаться в длительную и тщательную работу по изучению фактического состояния. Однако, в конце концов, в задачи научной дисциплины не входит поиск легких и приятных задач — следует искать задачи значительные и плодотворные. Все наше знание является незавершенным, и правоведение — не исключение из этого правила, и тем меньше, чем более научным оно становится. Эти рассуждения не достигли бы своей цели, если бы их поняли в том смысле, что описанными выше методами исчерпывается вся 493 методология социологии права. Для новых научных целей всегда нужны новые методы. Поэтому указание на отдельные методы должно рассматриваться только как доказательство безграничных возможностей этой научной дисциплины. Основанная французом Брюном430 загадочная политическая география фактически является социологией с географическим исследовательским методом. Уже в 1850-е гг француз Ле Пле431 в своей социальной науке исходил из территориальной обусловленности общественной жизни, и его школа в наши дни с усердием продолжает работу в этом направлении. В своем труде об осушении земель (ирригации) в Испании, Египте и Алжире, который представляет интерес и для юристов (равно как и любой труд по истории права или этнологии), Брюн показывает, какое большое количество правовых институтов связано со способами орошения, видами и наличием водных ресурсов. Так, в африканских оазисах арабы знали только право собственности на деревья, но не на песчаные поверхности. Поэтому применительно к собственности на землю не существовало правовой этнологии и правовой истории, а оставалось лишь изучение особенностей ведения хозяйства в пустыне. Уже несколько лет назад венский ученый Офнер432 указал на возможность проведения юридических экспериментов для исследования правовых эмоций. Год назад на страницах венской юридической газеты Коблер совершенно независимо пришел к тому же выводу и фактически предпринял усилия в этом направлении в основанном им Свободном юридическом союзе. Испытуемого, который не должен был быть юристом, вводили в суть настоящего или придуманного юридического казуса или целого судебного дела, в котором испытуемый должен был занять позицию согласно переживаемым им эмоциям. Кому здесь не пришла бы в голову мысль о психометрии школы Фехнера — Вундта?433 В основе таких попыток лежит та же мысль, что и в основе психометрии. Лицо, которое соглашается участвовать в эксперименте, руководствуется уже не своими обычными переживаниями и понимает, что его суждения не приведут к разрешению казуса. Выдуманное дело не причиняет никаких страданий, не приводит в смятения чувства и обращается лишь к рассудку. В связи с этим речь идет об ошибочных источниках, которые используют правильный метод, но должны привести на неверный путь. Однако данная попытка должна дать что-то полезное, даже если помнить об ее ошибочных источниках. Метод так же бесконечен, как и сама наука.