Corpus iuris civilis включает в себя учебник (Институции), отрывки из юридических текстов (Дигесты) и конституции (Кодекс), т. е. прежде всего юридическую литературу как в форме учебников, так и в виде фрагментов из сочинений о действующем праве, а также собрания законов. Но отрывки из трудов римских юристов лишь в небольшой своей части нацелены на то, чтобы представить и разъяснить право, заключенное в преторском эдикте, в законах и в конституциях. В основном юристы самостоятельно устанавливают правовые нормы. Соответственно, эти нормы содержатся в праве юристов, частично — в литературной форме, частично — в виде юридических мнений и постановлений суда. Первые императорские конституции — это по большей части решения, принятые по судебным делам, т. е. как раз право юристов, а некоторые конституции (такие как mandata) представляют собой приказы, касающиеся императорских служащих, т. е. административные распоряжения. Более поздние конституции — это, напротив, законы в узком смысле слова, государственное право, определяющее, что является законным и справедливым. Кроме того, существуют leges, senatusconsulta, constitutiones, т. е. законы, которые заключают в себе государственное право; они упоминаются во всех частях Свода законов Юстиниана. Преторский эдикт, составляющий существенную часть этого Свода, также является либо правом юристов, либо государственным правом, которое в свою очередь представляет собой по большей части полицейские распоряжения. Таким образом, Свод Юстиниана состоит из юридической литературы (учебник и литературные тексты), права юристов (в литературном изложении, в виде заключений, постановлений преторов и императоров) и государственного права (законы, се- натусконсульты, эдикт, конституции). Согласно распространенной точке зрения все это по воле Юстиниана было собрано, слито воедино и стало законом. Но разным составным частям этого труда была уготована совершенно разная участь. Те части, которые изначально содержали в себе не правовые предложения, а науку о праве (рассуждения о природе права, источниках, классификациях, системе, определения понятий и содержания права), остались тем, чем и были с самого начала, — наукой о праве. Так как они оправдали себя в качестве научной теории, их признали даже там, где римское право никогда не насаждалось; общее правоведение занимает господствующее положение даже у англичан, американцев и скандинавов. Впрочем, право юристов стало основой общего права большинства культурно развитых народов континентальной Европы и по сей день остается такой основой. А то, что было государственным правом, напротив, по большей части постепенно исчезло. Это касается как тех частей эдикта, которые содержат почти только полицейские предписания, так и императорских конституций, которые не только меняют и заменяют законы, подобно некоторым новеллам Юстиниана. Очевидным фактом является то, что Юстиниан собрал в один свод законов тезисы и положения разного происхождения, поэтому он не мог их превратить в единую массу. Такая разнородность накладывала на законы отпечаток своего происхождения. Это оказывало огромное влияние и на их дальнейшую историю. Более подробное исследование показало бы, насколько они отличаются друг от друга по своему строению и типу воздействия. Чтобы по-настоящему оценить какой-либо современный закон, особенно частноправовые кодексы в области действия общего права (прусское земское право, французский Гражданский кодекс, Австрийское гражданское уложение и, наконец, Гражданское уложение Германской империи), нужно подвергнуть его такому исследованию, которого требует уже сама внешняя форма Свода законов Юстиниана. В законах нужно различать три составные части: 415 правоведение, право юристов и государственное право. При этом, разумеется, нужно учитывать, что право юристов не перестает быть таковым и не становится ни в коем случае государственным правом. При включении его в законы право юристов несколько изменяется, ослабляется, приспосабливается к обстоятельствам или даже формулируется заново, так как законодатель работает в этом случае не как законодатель, а как юрист. Существует заметная разница между нормами об ответственности хозяев гостиниц или трактиров, ужесточенными в Германском гражданском уложении, и положениями этого Уложения, касающимися неправоспособных обществ, между нормой французского Гражданского кодекса о том, что собственность, в противоположность общему праву, должна переходить по договору, и, например, положениями о гражданском браке или о гражданской смерти (la mort civile). Немецкое правоведение, по крайней мере в некоторой степени, предвосхитило подобную разрозненность содержания, содержащегося в кодексах. Учение о «необязательном содержании закона» касается в первую очередь чисто научных составляющих закона. Оно действительно поспособствовало тому, что научное содержание почти полностью исчезло из Германского гражданского уложения. Это не относится к праву юристов и к государственному праву, хотя уже Савиньи со всей остротой подчеркивал это противопоставление. В «Призвании»365 он особенно настойчиво указывает на «двойной элемент в праве», который называет политическим и техническим. Как пример первого Савиньи приводит lex Julia et Papia Poppeae, второго — «общий правовой резерв, существующее само по себе право». Дальнейшее развитие мысли Савиньи показывает, что это противопоставление полностью совпадает с противопоставлением государственного права и права юристов. Отделение государственного права от права юристов в современных сводах законов было бы соответственно работой не только большого научного, но и практического значения. На сегодняшний день такая работа не составила бы особой трудности, так как нам достаточно хорошо известны источники, из которых своды законов почерпнули свой материал, — это общее право с тем содержанием, которое имело силу во время его возникновения в стране, откуда происходит соответствующий свод законов; это местное право в то время и в том месте, в котором оно возникло, и естественное право. Основной объем кодексов обычно занимает общее право. Наибольшая часть общего права, которое было усвоено в Средневековье и в Новое время на европейском материке, всегда оставалась нормой решения для судов. Но значение общего права нельзя ограничивать этим. Недавние исследования показали, что документы, особенно нотариальные, всегда очень быстро приспосабливались к общему праву, причем основой служили римские формуляры. Таким образом большая часть общего права фактически проникла в жизнь, превратилась в живое право в своей сфере действия. Общему праву народы европейского материка обязаны таким явлением, как завещание. Если судить по достоверным источникам, оно дошло до этих народов именно через составителей документов. Без их помощи завещание все равно бы возникло, пусть и в немного другой форме. Но о римской системе договорных отношений нельзя сказать того же. Лишь из-за того, что она в своем общеправовом оформлении была положена в основу первичных документов, общеправовая (а в своих основных чертах — римская) система договорных отношений получила такую власть над современным правосознанием, что мы все сегодня склонны считать римские договоры (в том смысле, как их понимало общее право) чем-то само собой разумеющимся. Все же беглый взгляд на средневековые источники права, особенно на первичные документы до рецепции римского права, доказывает, что без его влияния система договорных отношений, по крайней мере в Германии и Франции, развивалась бы, по-видимому, совсем иначе, — возможно, примерно так, как развивалась английская система. Наконец, с рецепцией римского права в сферу действия общего права вошло четкое и ясное юридическое словоупотребление, равно как и вся юридическая техника общеправовой юриспруденции. Все это оказало мощное влияние на законы. Второй составляющей законов являются правовые предложения, полученные благодаря кодификации местного обычного права. Для более позднего законодательства особое значение приобрело всеобщее земское право, реформационные документы XVI в. в Германии и официальные записи кутюмов во Франции с конца XV в. Этот вывод неоднозначен, если учесть, что таким образом ранее применявшееся местное немецкое и французское право просто облекается в письменную форму. Юристы, знавшие местное право, по крайней мере отчасти были инициаторами Реформации; а земские права и кутюмы в целом основывались на тех сведениях, которые знатоки местного права сообщали составителям. Регламентация судебного процесса в рамках французских кутюмов выполнялась с крайней тщательностью. Но лишь малейшая часть этих сведений содержит готовые правовые предложения, 417 по-видимому уже известные людям, которые эти сведения предоставляли. По большей части такие сведения формулировались самими знатоками местного права в тот момент, когда передавалась информация. Таким образом, письменные записи представляли собой обобщения представлений о местных правовых отношениях; эти обобщения знатоки местного права формулировали лишь в момент передачи информации. Впрочем, мы также знаем, что составители правовых памятников неоднократно умышленно изменяли право, смягчали его, дополняли и зачастую пытались уподобить его римскому праву. Вместе с тем многое было напрямую позаимствовано из римского права и из других правовых памятников. Constitutiones Saxonicae366 стремилась не кодифицировать местное право, а привести его в соответствие с общим правом. Поэтому, конечно, нельзя безоговорочно утверждать, что в правовых записях XV-XVII вв. было кодифицировано действовавшее тогда право немецкого происхождения. Если под правом понимать не правовые отношения, а вербально сформулированные правовые предложения, то намного правильнее сказать, что почти все право, которое содержат эти работы, возникло лишь благодаря тому, что оно было записано. Очевидно, что при таком способе возникновения оно стало по форме и по содержанию правом юристов. Городские акты времен Реформации, земские права и кутюмы являются отчасти обобщениями, отчасти нахождением норм в том же виде, в каком они встречаются в юридических текстах как у римлян, так и в Средневековье у немцев. Третий элемент, который участвует в формировании поздних законов, — естественное право. Обычно естественное право рассматривают как сопротивление немецкого правосознания насаждению римского права. Конечно, в этом есть доля правды, но данный тезис ни в коем случае не является полностью справедливым. Так как учеными, специализирующимися на изучении естественного права, по крайней мере начиная с Пуфендорфа, были в основном экономисты и политэкономы, а не юристы, они (вначале, скорее, неосознанно, а затем сознательно) продвигали притязания и требования городского бюргерства. К числу последних представителей естественно-правового движения относятся не юридические идеологи Германии и Франции, а французские физиократы, чьи тезисы и доктрины раньше неоднократно были озвучены в Германии, у Пуфендорфа и Вольфа. Городское бюргерство — это экономический класс, который в XVII-XVIII вв. занимался торговлей и промыслом и как раз начал тогда переходить к промышленному производству. Уже тогда у представителей этого класса были политические притязания, хотя в Германии поначалу и очень скромные. Им нужно было сильное государство, участие в государственной власти и ослабление властвования феодальной знати. Эти претензии объясняют тягу к абсолютизму у ранних мыслителей, особенно у немецких теоретиков естественного права. Но призыв к абсолютистским формам правления был лишь внешней оболочкой уже зарождающегося движения, простирающегося гораздо дальше. Только монарх мог в то время создать сильное государство, только он мог сломить мощь знати, лишь через абсолютизм бюргерское население могло вступить в непосредственные отношения с государством, которое для них тогда олицетворял монарх. Абсолютистское государство всеобщего благоденствия, особенно для немецких теоретиков естественного права, — это государство, которое поддерживает торговлю, ремесло и промышленность; государство, в котором увеличивается население, за счет чего торговля, ремесла и промышленность получают новую клиентуру и новую рабочую силу; государство, которое своей силой подавляет своих внутренних противников, обеспечивает правовую безопасность и защищает население от внешних врагов. Как известно, поздние исследователи естественного права исходили из этого подхода и стремились к конституционализму в английском понимании данного слова и, в конце концов, к суверенитету народа. Поэтому для них противником, с которым следовало бороться, было не римское право, а феодализм. Они выступали не за немецкое право, а против существующего государственного и правового порядка. И все же, когда речь идет о вопросах законодательной деятельности, важнее экономические, а не политические притязания бюргерства. Именно они преимущественно повлияли на преобразование частного права с помощью кодификации. И в этой сфере требования сторонников естественного права были направлены против феодализма, который своим крепостным правом и ремесленными ограничениями затруднял торговлю и хозяйственный оборот в селах, а отчасти и в городах, исключал крестьян из сферы влияния бюргерства. Право на использование рабочей силы феодализм закреплял за землевладельцами и делал невозможным использование этой силы в промышленности. Кроме того, естественно-правовые философы стремились к правовому состоянию, выстроенному на основе свободы заключения договоров и свободы передвижения. Такое состояние разрушило бы ограничения 419 для свободы деятельности и устранило бы сословные и территориальные правовые различия. Таким образом, стремления городского бюргерства определяют для сторонников естественного права, представляющих бюргерское население, законодательную политику, которая находилась в противоречии с существовавшим тогда правовым состоянием постольку, поскольку это состояние препятствовало свободной деятельности отдельной личности. Идеалом ученых, занимающихся естественным правом, стал индивидуализм, точнее, не заключенный в рамки сословных отличий (равноправие) индивидуум, который может по собственному усмотрению распоряжаться своим имуществом, который связан лишь добровольно заключенными договорами. Тогда они еще не видели и не могли видеть, что этот идеал заключает в себе новые, не менее тяжелые стеснения и ограничения. Именно этот идеал, по их мнению, воплощало собой римское право. При этом содержащиеся в римском праве сословные различия, подавляющие личность, и те положения, которыми оно связывало человека (в области публичного, уголовного, семейного права), по большей части не были приняты во внимание. Благодаря римскому праву сохранились и окончательно оформились в общем праве абстрактная собственность, свободная от обременений, принцип делимости земли, свобода договоров и равенство в рамках наследственного права. Здесь также проявились основные принципы естественно-правовой законодательной политики, которая с самого начала представала в обличье индивидуалистской философии права. В рамках свободы собственности и свободы договоров бюргерство имело возможность создать большую часть правовых институтов, которые были ему необходимы, чтобы развиваться в дальнейшем. Если последователи естественного права в исключительных случаях развивали свое право более детально, то они основывались на уже существующих институтах городского бюргерства (как, например, Вольф при разработке вексельного права), либо же они формировали такое право, к которому стремилось бюргерство, — подобно тому как составитель документа формулирует условия договора согласно желанию заказчика, они преобразовывали желания бюргерства в правовые предложения. Естественное право продвинулось еще на шаг вперед благодаря тому, что оно действительно стремилось выстроить собственную особую правовую систему (главным образом, частное право) на основе индивидуалистической справедливости. Здесь стоит отметить основы индивидуалистической имущественной и договорной свободы в том виде, в каком они отразились в абстрактном понятии имущества и в договорной системе общего права, причем данное понятие употреблялось еще при очень примитивном товарообороте в экономике XVII-XVIII вв. Кроме того, примером служат общепринятая мораль буржуазной семейной жизни, до конца продуманная идея о праве завещателя-собственника распоряжаться имуществом на случай своей смерти, равно как и забота о самых близких родственниках при наличии других родственников, имеющих равные права. Всего этого оказалось вполне достаточно для того, чтобы на такой основе разработать частное право, по меньшей мере в общих чертах, иногда даже с почти математической точностью. До тех пор пока естественное право предпринимало подобные попытки, оно, очевидно, оставалось в рамках поисков норм, т. е. в рамках юриспруденции. Конечно, это была юриспруденция, которая исходила в основном из живого права. По сравнению с действующим правом она была достаточно свободной, но не была независима от этого права, так как исходила из существующего общественного и экономического порядка, который сложился во многом под влиянием действующего права. Таким образом, римское право во всех отношениях больше отвечало требованиям последователей естественного права, чем этого можно было бы ожидать от любого другого права, особенно древнегерманского. За редкими исключениями (например, Тома- зий),367 они никогда не боролись с римским правом. Напротив, они были его приверженцами и особенно настойчиво подчеркивали, что римское право по своей сути является естественными правом либо отличается от него лишь незначительно. Тем не менее римское право по своему содержанию не вполне отвечало потребностям общества XVII-XVIII вв. Поэтому стали желательны некоторые изменения. Не столько принципы германского права, сколько требования нового времени приводили учение о естественном праве в противоречие с римским правом. Недовольство было вызвано главным образом не содержанием, а формой римского права. Этот неуклюжий, громоздкий сборник законов на иностранном языке, крайне неудобный в использовании, перегруженный массой давно устаревшего материала, с тянущимся за ним бесконечным шлейфом юридической литературы, нескончаемыми спорными вопросами, в которых не мог разобраться ни один юрист, не говоря уже о простом обывателе, — вот то, что беспокоило исследователей естественного права, и то, что они хотели изменить. Уже 421 Хотман,368 непосредственный автор идеи кодификаций, стремился к созданию краткого свода законов, который: полностью учитывает потребности правосудия; составлен на понятном всем языке; раз и навсегда разрешает спорные вопросы; дает простое и ясное решение для любого возможного казуса. Все же последователям естественного права удалось совершить важный шаг в развитии юридической техники. Из основных принципов естественного права, которые, по сути, являлись принципами индивидуальной свободы собственности и заключения договоров, конечно, нельзя было вывести никаких практических правовых положений. Но склонность выводить право из основных принципов помогла им осознать принципиальные моменты, по крайней мере в действующем праве. Стало ясно то, что до сих пор упускала из поля зрения общеправовая юриспруденция: большая часть римских источников права содержит в себе лишь конкретные случаи применения гораздо более обобщенных правовых норм. Поэтому свод законов можно сделать значительно короче, понятнее и нагляднее, если просто усвоить эти общие правовые предложения, а не отдельные случаи их применения. Поэтому юс- натуралисты считали своей главной задачей найти общие правовые предложения, которые римляне, по их мнению, извлекали из естественного права. Такая позиция позволяла им все решения, которые не подходили под их принципы, просто отодвигать в сторону как отклонения от естественного права и исключать их из естественно-правовой системы. Правда, в основе их метода лежало недостаточное понимание разного рода течений, которые неизбежно пересекаются в правовой системе, а также позитивного и исторически данного. Однако в центре их рассуждений была верная, хорошая и новая мысль о том, что в праве существуют общие принципы для отдельных решений и что все особенности и отклонения нужно не просто принимать, а искать их основу. Таким образом, юснатуралисты нашли вполне допустимый критерий для того, чтобы устранить из позитивного права все то, что в нем оказывалось произвольным исключением или неиспользуемыми, лишь исторически объяснимыми пережитками. Прежде всего естественное право содержит в себе критику формы действовавшего тогда римского права, а также критику его содержания, касающуюся в основном второстепенных пунктов. Это стало определяющим для формы последующих сводов законов — крошечных, поделенных на небольшие разделы, дающих лишь общие основы для вынесения решений. Позитивного материала в них немного; он был лишь отчасти позаимствован из немецкого правосознания. В остальном источник позитивного материала можно найти в институтах торговли, ремесла и нарождающейся промышленности, т. е. в среде городской буржуазии. В конце концов юснатуралисты разработали полностью индивидуалистическое право юристов. Не будучи практикующими юристами, они не вдавались в подробности, а представляли себе лишь общую картину желаемого результата. Сторонники юсна- турализма не могли противопоставить практически применимое право юристов общему праву, ведь оно возникает не из законодательно-политических рассуждений, а только в процессе отправления правосудия, только при разрешении отдельных практических правовых казусов. Даже Вольф,369 который больше, чем кто-либо, занимался отдельными казусами, не создает настоящих правовых предложений, а лишь выдвигает политико-экономические, законодательно-политические и социально-политические требования в рамках идеи государства всеобщего благоденствия. Эти требования Вольф просто заимствует из действующего права и из критики римского права, и они формируют содержание его обширного труда. Соответственно, основными структурными элементами, из которых сложились своды законов конца XVIII и начала XIX вв., были: вначале общеправовая юриспруденция, затем местные правовые предложения, содержащиеся в сводах законов отдельных земель, реформаторских тезисах и в кутюмах, и, наконец, требования сторонников естественного права. Первые два элемента являются главным образом правом юристов. Естественное право было как правом юристов, так и законодательно-политической критикой существовавшего феодального права и права юристов. Таким образом, естественное право не содержало никакого собственно правового материала, но оказалось определяющим для внешней формы законов. Эти составляющие части очень по-разному сочетаются в трех законодательных сводах, о которых идет речь. Римское право содержится в наибольшей степени в прусском земском праве, из которого здесь рассматриваются, разумеется, только части, связанные с частным правом. Французский Гражданский кодекс содержит в себе наибольшее число норм из местного права (ку- тюмы), а Австрийское гражданское уложение находится преимущественно под влиянием естественного права. В этих кодексах можно обнаружить очень небольшой объем государственного 423 права как такового. Таким образом, они содержат в себе, в сущности, заключенное в форму закона право юристов. Отсюда можно понять, какую роль они сыграли в развитии права. Как хорошо понимали лидеры естественно-правового движения и как еще лучше это понимал Савиньи, нужно не создавать новое право, а лишь облечь в доступную форму то, что уже было правом. Нужно исключить то, что уже устарело, и местами приспособить то, что имело силу, к новым потребностям. По словам Савиньи, «существующее право должно быть зафиксировано, но лишь с теми изменениями и поправками, которые могут быть необходимы по политическим причинам». Германское гражданское уложение, хотя оно и было создано на век позже, обладает теми же особенностями, что и кодексы XVIII в. Юриспруденция, на основе которой оно сформировалось, на 100 лет моложе, чем в случае других кодексов. Но это все та же общеправовая юриспруденция, хотя и сформировавшаяся на 100 лет позже. В первую очередь под влиянием Гирке Германское гражданское уложение включило в себя многое из германского частного права, а также из права юристов в той форме, в которой это право в течение последних ста лет описывалось германистами в учебниках и справочниках по германскому частному праву. Тем важнее подчеркнуть, насколько это Уложение связано с естественным правом. По форме и содержанию оно воплотило в себе требования сторонников естественного права в большей степени, чем это удавалось какому-либо из прежних сводов законов. Если на этот аспект не обращается внимания, то связано это с тем, что требования юснатуралистов постепенно превратились в нечто само собой разумеющееся. Великие успехи в духовной и интеллектуальной сфере всегда сводятся к тому, что истина становится общим местом. Для римского права юристов, дошедшего до нас в Своде законов Юстиниана, характерно то, что оно является исключительно судебным. Римская юриспруденция, кажется, абсолютно не повлияла на сборник Юстиниана. Римские юристы, конечно, занимались содержанием документов, но их волновало не то, как составить документы, а то, как следует разрешать споры, которые возникают из документов. Общеправовая юриспруденция, напротив, была ориентирована в большей степени на работу с документами. Для толкователей она играла особенно существенную роль: они постоянно задавались вопросом о том, как следует составлять документы, чтобы не возникало никаких нежелательных правовых последствий. Между тем у немецких и французских юристов XVII и XVIII вв. этот подход вновь уходит далеко на задний план. Они, как и сторонники естественного права, в основном занимаются тем правом, которое значимо в суде. Тем не менее во французском Гражданском кодексе и в Австрийском гражданском уложении уже смутно просматривается идея о типовом договоре: во французском Гражданском кодексе — в основном в положениях об имущественной общности супругов, а в Австрийском гражданском уложении — в договорах займа и аренды. Правовые последствия следует структурировать таким образом, каким их структурировали бы обе стороны, заключающие договор, если бы они составили исчерпывающий документ. Так как речь идет о вспомогательном праве, то от сторон не требуется определенного содержания договора. Но, как следствие, обе стороны при заключении договора должны помнить по меньшей мере об установленном законом содержании договора, поскольку могут возникнуть иные последствия, помимо предусмотренных законом. Кажется, что и здесь в большей степени в рассмотрение принимаются возможные судебные разбирательства. Лишь в XIX в. по французскому и английскому примеру стали приниматься законы, создатели которых пытались определить содержание документа, по крайней мере частично. Эти законы большей частью были предназначены для того, чтобы способствовать укоренению определенных институтов по иностранному образцу — тех институтов, которые прежде были неизвестны внутри страны и, возможно, были недопустимы по правовому устройству либо обладали сомнительной допустимостью. Целью было то, чтобы стороны процесса имели возможность достичь взаимного согласия с помощью устава или договора. С этим связывается, как правило, более точное определение содержания волеизъявления, по большей части с помощью гибкого права, но во многих случаях и с помощью права принудительного. Очевидно, что цель заключалась в том, чтобы подготовить содержание документа, который стороны собираются составить в ходе сделки, таким образом, чтобы исключить возможность его ложного толкования (регламентация). В качестве примера можно привести законодательно предписанное устройство союзов, акционерных обществ, кооперативов, обществ с ограниченной ответственностью, наследственного права застройки. С этим также часто связаны государственный контроль за тем, соответствует ли договор закону, и вмешательство государства, например, в случае обязательной 425 регистрации или получения разрешения. Все это не должно мешать пониманию того, что речь здесь, по сути, идет о доктринальной юриспруденции, т. е. о праве юристов, которое обнаруживает законодатель. В древности и в Средневековье, а также вплоть до Нового времени именно эта юриспруденция изобретала как новые институты, так и те типовые формы, которые были нужны для экономической жизни. Если было необходимо принять меры защиты определенного лица, то это делали суды посредством тех норм, которые наука и судебная практика сами и создавали. На подобных достижениях прошлого до сих пор базируется наибольшая часть нашей правовой жизни. Тем не менее эти законы ближе государственному праву, чем какая-либо другая сфера частноправового законодательства. В такой форме эта юриспруденция проникла в Германское гражданское уложение (право объединений, имущественное право супругов, публичное право), а еще больше — в Торговое уложение. В целом своды законов должны были подытожить все предыдущее развитие права юристов и при этом внести изменения, для которых у юриспруденции, всегда сильно связанной с традицией, не хватало силы. Для выполнения этой второй задачи на самом деле необходимо было законодательное вмешательство. Вместе с тем свод законов ни в коем случае не является единственным средством для того, чтобы преодолеть недостатки права юристов, его огромные объемы, необозримость, бесконечные спорные вопросы. Уже не раз данной цели старались достичь и другими средствами. Отчасти это происходило таким механическим способом, как случилось с законом императора Валентиниана III.370 В настоящее время англичан, которым приходится принимать во внимание более чем 20 000 томов права юристов, содержащегося в сборниках решений, выручает то, что они считают не вполне уместным и разумным, когда прокурор в своих речах обращается к решениям, которые были приняты более 100-150 лет назад. Это достаточно грубые способы борьбы с крупнейшими недостатками права юристов, но, очевидно, неизбежные. Часто эту задачу берут на себя работы отдельных авторов. Такое значение имели декрет Грациана371 и глосса Аккур- сия.372 В области общего права всегда существовал тот или иной научный труд, который можно было рассматривать как общий итог юриспруденции: трактат Виндшейда, еще не утративший своей актуальности, и затем работы Дернбурга. Таким образом, свод законов — лишь одна из многих возможностей для того, чтобы придать праву юристов форму, пригодную для отправления правосудия. Легализация права юристов в законах изначально приводит лишь к тому, что те элементы, которые прежде заключало в себе право юристов, теперь воплощаются в форме закона. Это изменение формы оказывает влияние и на правовое содержание. Так как юриспруденция до сих пор черпала свое содержание из общества, то она создавала правовые предложения на основе общественных фактов под влиянием общественных течений. Это положение должно теперь измениться. Среди различных подходов, которые возникают благодаря кодексам, одним из важнейших и наиболее распространенных является, пожалуй, мысль о том, что юриспруденция может работать, только основываясь на законе. Юриспруденция, опирающаяся на свод законов, должна развивать тот общественный материал, который перешел в закон из более ранней юриспруденции. Но ей запрещено самостоятельно конструировать новый материал. Как это часто бывает, и здесь намерения законодателя не совпадают с реальными результатами. Так как кодексы являются прежде всего правом юристов, они, как любое право юристов, определяют вначале общественную морфологию: они описывают общественные отношения настолько, насколько они дошли до сознания законодателя и насколько он считает необходимым регламентировать их или хотя бы упомянуть их в законе. Это морфологическое содержание кодекса, конечно, не может стать государственным правом, ведь государственное право — это не морфология. Государство формирует лишь само себя, свои собственные институты, свою армию и свои ведомства, но оно не формирует общество; оно может только приказывать ему или что-то запрещать. Разумеется, можно задаваться вопросом о том, не должна ли морфология закона быть исчерпывающей не только по желанию законодателя. Иными словами, не связана ли она с государственными предписаниями о том, чтобы не создавать иных общественных институтов, кроме тех, которые допускаются и регулируются законом. Здесь возникает еще один вопрос: возможны ли еще в таком случае общественные союзы, семейные отношения, правовые формы предприятия, договоры, завещания иного рода, чем описанные в законе? Государственный запрет определенных институтов можно, разумеется, реализовывать, и просто обходя их вниманием в законе. Запрет тогда становится государственным правом. Он имеет то же значение, что и любой государственный запретительный закон. Гражданский кодекс Наполеона, умалчивая о юридических лицах, несомненно, стремился сдержать или даже полностью остановить 427 развитие корпораций. Тем самым Кодекс действительно оказал весьма негативное влияние на жизнь и развитие французских объединений. Так же и Германское гражданское уложение стремилось сделать невозможным возникновение иных вещных прав, кроме предусмотренных законом; и при заключении новых договоров нередко возникает вопрос, следует ли их признавать по закону. Австрийское гражданское уложение путем умолчания полностью ликвидировало собственность на составную часть жилого помещения. Все зависит лишь от того, в состоянии ли государство настоять на запрете. Конечно, это очень сомнительно в тех случаях, когда запрет гарантируется только с точки зрения частного права. Таким образом, запрет лишает новые институты лишь возможности защитить себя с помощью иска и судебного спора. На примере запрещенных договоров, запрещенных обществ, запрещенных завещательных отказов (например, право мертвой руки)373 мы видим, что они могут устоять против закона и успешно развиваться дальше. Юрист указанного направления часто склоняется к тому, чтобы считать запрещенными правовые отношения, если они не упомянуты в кодексе. Даже невинное fideicomissium eius supererit кажется многим, как отмечают Пфафф и Гофман,374 недопустимым, хотя в Австрийском гражданском уложении оно не упоминается лишь потому, что «в данном случае законодательные предписания не представляются необходимыми». Но, как правило, юридическая морфология общественных институтов ни в коем случае не имеет значения государственного запретительного закона. Четыре типа контрактов римских юристов не уничтожали соглашения другого типа, а римское право завещания не исключало возможности назначения дарственной суммы на случай смерти — что уже не было завещанием. То, что законы приняли и описали отдельные правовые отношения, не означает того, что все, в них не вошедшее, исключается из сферы права. До тех пор пока правовые отношения, не предусмотренные законом, не вступают в контакт с государственными органами, у практикующего юриста нет повода о них беспокоиться: для него они находятся вне правовой сферы. Современное развитие трестов и картелей, а также коллективного договора показывает, сколь независимо от позитивного права может происходить общественное формирование права. Но ситуация меняется, когда новые правовые отношения должны посредством составления правового документа получить обоснование, которое несомненно будет признано законом, когда дело доходит до правовых споров или когда, например, возникает необходимость в государственном контроле, во вмешательстве властей. Теперь перед юристом встает вопрос о том, может ли он найти в законе формы и нормы, подходящие для данных правовых отношений, или, как обычно выражалась немецкая общеправовая юриспруденция, может ли он эти отношения сконструировать юридически. Это вопрос юридической техники, и ответ на него зависит от ее уровня: одна юридическая техника существует при господстве римской акционерной системы, другая — в общеправовой юриспруденции, третья — в англо-американской, а в свободном усмотрении судьи юридическая техника вновь обретает совсем иной вид. При всех видах юриспруденции всегда было достаточно случаев, в которых юридические конструкции невозможны. Один из наиболее известных примеров последнего времени — обязательство акционеров сахарных фабрик поставлять свеклу. Отношения, лишенные судебной и административной защиты, либо сохраняются исключительно благодаря общественным силам, либо приходят в упадок. Это, конечно, печальный результат, особенно там, где есть большие общественные и экономические потребности, где нет препятствия ни в виде запретительного закона, ни в виде еще какого-либо общественного интереса. Нужно особенно подчеркнуть, что ошибка заключена не в самих этих отношениях, а в юриспруденции, технических средств которой не хватает, чтобы выполнять свою вечную задачу — подчинять право потребностям жизни. Законы обязательно должны увеличивать количество тех сложностей, которые новые явления правовой жизни принесут юриспруденции, ведь вместе с законами почти сама собой возникает мысль о том, что теперь в результате диктата законодателей юриспруденция обрела законченность не только с точки зрения прошлого, но и по отношению к будущему, что у юриста в руках теперь есть решение любой задачи, стоит ему только заглянуть в закон. То, что закон предписывает относительно восполнения пробелов, не так важно по сравнению с тем фактом, что для сословия юристов он выступает как воплощение завершенности правовой системы. Теперь у юриспруденции, практической и теоретической, нет иной задачи, кроме как выносить согласно закону решения, касающиеся жизненных явлений. Отправной точкой для нее всегда является закон. Если бы свод законов мог еще и управлять общественным развитием, он мог бы привести юриспруденцию в состояние покоя. Из сферы права был бы исключен любой 429 новый предмет, для которого пришлось бы искать новые правовые формы. Но оказалось, что закон такого влияния не оказывает и к нему не стремится. Для каждой потребности общества должно возникать новое право юристов. Частые разговоры о преодолении затруднений с помощью законодательства демонстрируют непонимание как задач юриспруденции, так и роли законодательства. Постоянно возникают такие сложности, как в случае с обязательством акционеров сахарного завода поставлять свеклу. Эти трудности и дают хлеб практикующим юристам. Законодателю, который захотел бы угнаться за все усложняющимся правом, пришлось бы действительно серьезно потрудиться. И кто потом смог бы разобраться в том нагромождении законов, которое возникло бы вследствие таких стремлений? Наконец, перед частноправовыми законами вовсе не стоит цель довести дело до повторного вмешательства законодателей, сковать цепями общественные и экономические силы народа или вовсе разрушить эти силы. Человеческое общество и особенно экономика неизбежно нуждаются в новых правовых формах для новых форм жизни. Три предыдущих кодификации — прусское земское право, Австрийское гражданское уложение и Гражданский кодекс Наполеона — не смогли охватить все общественное и экономическое развитие. Стали образовываться новые союзы, возникли новые типы договоров, новые организационно-правовые формы предприятий и новые виды завещаний. Юриспруденция находила для них соответствующие нормы и способы судебной защиты — как в рамках закона, так и наряду с законом. Понятно, что здесь ничего не изменится, пока остается в силе Германское гражданское уложение. «Завершенность правовой системы» всегда была только чисто теоретической и схоластической премудростью. Юриспруденция никогда не могла достаточно долго противостоять сильным и справедливым общественным либо экономическим потребностям. Она всегда считала своей главной задачей нахождение форм для новых структур и институтов, которые вписываются в рамки закона, и установление норм, которые учитывают природу этих образований, не нарушая при этом закон. Тот, кто наблюдал за развитием юриспруденции, согласится: задача, с которой юристы сталкиваются каждый день и каждую минуту, не только решаема, но и действительно решается каждую секунду. В качестве очень важного и известного примера можно привести страхование жизни. О нем умалчивается и в Австрийском гражданском уложении, и в Гражданском кодексе Наполеона, причем не случайно, а с целью тем самым его запретить. Относительно Гражданского кодекса Наполеона это становится ясно из высказывания Порталиса,375 одного из создателей Кодекса, и из замечания его современника Мерле- на;376 в том, что касается Австрийского уложения, то это доказал фон Герцфельд на основании собранных материалов.377 Считалось безнравственным спекулировать на жизни человека. Кроме того, опасались создания соблазна для совершения преступлений. Если где-нибудь и отказывались признавать договор исходя из молчания закона, так это здесь. С учетом данного примера можно задать себе вопрос: как выглядел бы мир, если бы юриспруденция перестала осознавать свою вечную задачу? Новое право для новых отношений юристы-позитивисты, как и юристы во все времена, извлекают из конкретных проявлений самих правовых отношений, т. е. прежде всего из волеизъявлений, документов, норм поведения в обществе. Юристы дополняют это право обобщениями и найденными нормами, а затем сопоставляют с содержанием законов. Именно так в последние сто лет из страховых договоров возникло страховое право. Благодаря чрезвычайной растяжимости своих определений законы облегчают юриспруденции (как судебной, так и договорной) ее работу, делая это отчасти неосознанно, но, тем не менее, с ощутимым результатом. Свобода образования союзов, заключения договоров, завещания имущества образует очень широкие границы, в которые можно уместить почти все то, что требует жизнь. Кроме того, законы содержат целый ряд понятий, позволяющих судам создавать новые правовые нормы для новых институтов. Это такие понятия, как молчаливое волеизъявление, нормы поведения в обществе, принцип добросовестности (bonne foi). К этому добавляются также старые и испытанные средства практикующих юристов, сохранившиеся со времен глоссаторов: конструирование и формирование понятий. Так, в действительности австрийскому и французскому (а в некоторой степени и прусскому) правосудию в сфере общего земского права удалось наполнить законодательное право новым содержанием. Точно так же и общеправовая юриспруденция каждый раз по-новому приспосабливала право, заключенное в Кодексе Юстиниана, к соответствующим потребностям жизни. На сегодняшний день оба старых кодекса, действующие до сих пор (Кодекс Наполеона и Австрийское гражданское уложение), покрыты таким слоем нового права юристов, что изначальное содержание просматривается лишь местами. Понятно, что в обеих странах уже раздается призыв к преобразованию гражданского 431 права, который вновь ставит задачу, решавшуюся еще сто лет назад: усвоить новое из того, что уже прежде было создано, подвести итоги и при этом учитывать новые потребности, которые не удовлетворяло прежнее право. Новое право должно будет создать новую морфологию общества, дать толчок для формирования новых норм, которые не будут окончательными и не поставят точку в развитии. Так, ни одному законодателю не удастся сказать последнего слова в общественном развитии. Нельзя упускать из поля зрения то, что право юристов и в законе не является государственным правом как таковым. Даже в этой форме оно, как и везде, по сути, не может быть приказом для подчиненных, подобно государственному праву, а является указанием и поучением. Кто бы стал приписывать правилу о пробных закупках ту же силу в судах, как, например, положениям Германского гражданского уложения по поводу ростовщичества?! Право юристов не ограничивает себя этими отношениями — свое содержание оно почерпнуло в прошлом и должно соответствовать ему в будущем. Насколько широки и растяжимы происходящие из права юристов предписания Германского гражданского уложения против юридических сделок, которые идут вразрез с добрыми нравами! Это сравнимо с предписаниями государственного права против ростовщических сделок, содержащимися в тех же параграфах закона. Выводы о предпосылках и последствиях этих предписаний Германского гражданского уложения можно и нужно делать исключительно на основании законов; информацию о том, что такое юридическая сделка, которая идет вразрез с добрыми нравами, и какие она имеет последствия, должны дать вся предшествующая и вся последующая юридическая литература и правосудие. Положения римского права о материальной ответственности за culpa lata и culpa levis378 — типичные обобщения права юристов. Римляне при этом ни в коем случае не намеревались изначально предписывать юристу, какую степень вины он должен учитывать в отдельных правовых отношениях. Римские юристы лишь описывали, что в действительности практикуется в правосудии. Это было не предписанием на будущее, а лишь описанием того, что есть в настоящем. Принципы, на основании которых судьи в Риме фактически привлекали к ответственности, сложились постепенно в учение римских юристов о добросовестности, необходимой в деловой жизни. Перейдя в современные кодексы, римские обобщения по своей форме превратились в правовые предложения, которые должны в определенном смысле связать судей в будущих решениях. Нет никаких сомнений, что на самом деле этого не происходит. Австрийское гражданское уложение предписывает для всех договоров материальную ответственность и за небольшие нарушения, только объем возмещения зависит от степени вины. Стоит привести в пример случай, когда кто-то перед отъездом в путешествие оставляет свои ценные вещи у друга, который их из любезности принимает на некоторое время, и сравнить его с тем случаем, когда это лицо отдает свои ценные вещи на хранение за вознаграждение профессиональному хранителю. То, что в случае с профессиональным хранителем считается провинностью, не будет считаться таковой, когда речь идет о любезном друге. В Австрии правосудие проводит, очевидно, то же различие, которое проводили еще римляне: в первом случае оно предполагает ответственность за легкую провинность, а во втором — уже за грубое нарушение. Предписания Гражданского уложения привели лишь к тому, что судьи перестали проводить различие между легким и серьезным нарушением и стали просто отрицать вину в тех случаях, когда им казалось нецелесообразным обязывать кого-либо нести ответственность. Таким образом, кодексы не смогли ни привести правовое развитие в состояние покоя, ни направить его полностью по пути законодательства: как развитие живого социального права, так и развитие искусства составления документов и искусство отправления правосудия идут своим путем. Создатели кодексов верили, что смогут заменить кодексами всю юриспруденцию — не только Юстиниан, но и императоры Йозеф II и Фридрих II, и даже Наполеон I, который воскликнул, увидев первый комментарий: «Пропал мой кодекс!». Но дело лишь в том, что они, как, в сущности, и все люди дела, жили только одним мгновением и хотели устранить неопределенность не зависящего от них будущего. Некоторое время после начала кодификации юриспруденция действительно частично стала не нужна. Так как кодекс впитывал в себя то, что заключало в себе право юристов, то на определенный момент вопросы наибольшей важности были разрешены. Юриспруденцию, которая хотела участвовать в кодификации, создатели кодексов могли отвергать не только как некомпетентного, но и как совершенно лишнего помощника. Но вскоре новое время стало приносить новые вопросы, на которые в кодексе не нашлось ответов, по крайней мере достаточно удовлетворительных. В этот момент перед юриспруденцией вновь встает ее вечная задача — 433 приспособить право к потребностям жизни, и она выполняет эту задачу при помощи тех же средств, которыми пользовалась прежде. Как только закон начинает отставать от требований времени, юриспруденция с новыми силами вступает в действие. Чем старше закон, тем очевиднее становятся преобразования и усовершенствования, которые осуществляет юриспруденция. Ни одно положение из Danske Lov379 1683 г больше не действует в своем первоначальном значении, и на французские кодексы начала XIX в. время наложило заметный отпечаток. Тот, кто не знает ничего, кроме Гражданского кодекса Наполеона, обладает весьма ограниченными представлениями о гражданском праве, имеющем силу во французском суде. Действующее французское право нужно искать в сборниках издательств «Dalloz» и «Sirey», а не в кодексах. И сколь бы молодо ни было Германское гражданское уложение, все же немецкое правосудие, как любят подчеркивать Гедеман, Юнг и другие приверженцы учения о свободном праве, уже шагнуло далеко вперед по сравнению с ним. Такая ситуация уже встречалась в случае с другими тремя более старыми кодексами. Гражданский кодекс Наполеона продемонстрировал при этом одно очень поучительное явление. В то время как во Франции юриспруденция на некоторое время пришла в состояние покоя, в Германии непосредственно после принятия Гражданского кодекса Наполеона появился знаменитый учебник Захарии380 по французскому гражданскому праву, который уже является шагом вперед по сравнению с Гражданским кодексом Наполеона. Этот учебник был в свою очередь признан затем французами. Почему это произошло в Германии, а не во Франции? Потому что для французов их Кодекс был не больше, чем обобщением всей прежней юриспруденции, к которой они, по крайней мере к тому моменту, ничего не могли добавить. Для немцев, напротив, ситуация с самого начала была другой. Это была не их собственная юриспруденция, которая нашла выражение в кодексе, а юриспруденция, которая исходила из иной общественной морфологии и в итоге формировала иные нормы. Захария сделал примерно то же, что делает юрист, когда кодекс начинает отставать от требований времени. Он переработал юриспруденцию собственного общества, в некоторых аспектах заметно отличающегося от французского, в юриспруденцию французского кодекса. Таким образом, его научный труд стал образцом для дальнейшей французской юриспруденции, которой затем вновь пришлось переработать юриспруденцию уже заметно продвинувшегося вперед общества. Труд Захарии французы теперь считают для себя такой же классикой, как и его продолжение в работах Обри и Ро.381