<<
>>

XVII. Преобразования права в государстве и обществе

А теперь позволю себе перейти к одной из актуальнейших проблем юридической метафизики: развивается ли право на сегодняшний день посредством закона либо также посредством «обычного права», существует ли в настоящее время «обычное право», исключается ли «обычное право» через закон? Все эти вопросы беспредметны сами по себе, если понимать под возникновением и преобразованием права то, что под этим должно пониматься, — возникновение и преобразование общественных институтов.
То, что государство здесь, как и во всем, может многим распорядиться или испортить своим прямым вмешательством и решениями своих ведомств, бесспорно. Бесспорно и то, что оно в состоянии запустить в движение или, наоборот, остановить целое общественное развитие. То, что по меньшей мере в прогрессивном обществе постоянно возникают новые институты и развиваются уже имеющиеся и что этим определяется государство, также бесспорно. Взгляд на историю права показывает, что даже во времена, когда государство уже завладело законодательной деятельностью, никогда не было недостатка в изменениях права, к которым не был причастен закон. На протяжении Средневековья рабство исчезло по всей Европе. С XIV в. крестьяне в Англии становились все более свободными, а в Германии все более закрепощенными, мощная промышленность порождала с XVIII в. везде, где бы она ни 397 возникала, бесчисленное множество новых видов договоров, вещного права, соседского права, форм наследования, вмешиваясь даже в семейное право. В столь развившихся в Новое время небольших городах возник сервитут. Электростанции создали новые виды вещного права, в том числе право на электричество, и новые виды обязательных договоров, прежде всего договор на поставку электричества. Это, несомненно, изменения права. О них слишком громко вещает история, чтобы пропустить это мимо ушей. Но достаточно лишь вызвать в памяти некоторые картинки из своей молодости, чтобы ответить на поднадоевший вопрос о том, «возникло ли на сегодняшний день новое обычное право».
Сегодняшняя семья отличается от той, в которой мы провели свою юность, сегодняшний брак совсем не таков, о каком мы мечтали в молодости. Торговая жизнь стала другой, заключаются совсем иные договоры купли-продажи, аренды, подряда, иначе складываются отношения между хозяином и слугой, предпринимателем и работником, производителем и покупателем. С трудом можно распознать акционерные общества, транспортные компании, товарищества, банки, биржи, договоры поставки. Где были десятилетия назад тресты, картели, профсоюзы, массовые забастовки, коллективные договоры? Вероятно, ни одно время не проходило так скоро, как наше, никогда различие между отцами и детьми в мыслях, ощущениях и поступках не было таким устрашающе большим, как сегодня. И все же это — новые формы жизни, отчасти основанные на измененных формах общественной и экономической жизни, т. е. новое право. Государство не принимает в этом участия. Право меняется, потому что меняются люди и вещи. Позволим себе повторить уже использованный Спенсером образ: можно выложить из пушечных ядер пирамиду, но невозможно вертикально выстроить ядра, так, чтобы они образовали стену; можно выложить стену из хорошо обожженных, твердых кирпичей, даже не используя раствор, но из них невозможно сложить пирамиду, как из ядер. В этом смысле общие качества целого определяются качеством составляющих его частиц. Так и особенности человеческого союза определяются качествами его участников. Нет ни одного брака, ни одной семьи, в которых существовал бы один и тот же уклад — просто потому, что на свете не существует одинаковых семейных пар, как и одинаковых родителей и детей. Семейное право римлян или семейное право немцев во франкский период было общим порядком в римской или франкской семье. Их семья произошла не из римского или франкского семейного права, а непосредственно из особенностей и потребностей людей, которые жили в этих семейных союзах. Если бы глаза юристов были так же остры в наблюдении своего времени, как у историков права, исследующих прошедшие века и тысячелетия, то они не могли бы просмотреть, что и современное семейное право — это в первую очередь порядок, который вытекает из потребностей людей, живущих в семье, а не из предписаний закона, и что данный порядок развивается и меняется вместе с этими потребностями.
То, что сказано выше о семье, применимо к любому другому союзу: государству и общине, рабочим объединениям на производстве и фабриках, народному хозяйству и мировой экономике. Повсюду образ целого зависит от природы его составных частей. Изменяются со временем люди — меняется и их право. Большое заблуждение юристов, которое исходит собственно из исторической школы, состоит в том, что они интересуются лишь развитием правовых предложений. Они предпочли привыкнуть к наблюдению развития правовых отношений и правовых институтов, а потом заметили, как вместе с отношениями и институтами, без изменений и дополнительных штрихов, развивались и правовые предложения. Все общественное развитие права покоится на том, что люди и их взаимоотношения имеют настолько ярко выраженное своеобразие, что такими, какие они есть, они могут быть лишь в свое время и что под влиянием времени они подвергаются вечному изменению. В короткий отрезок времени жизни каждого из нас изменения, как правило, не так велики, чтобы бросаться в глаза. Однако всегда находятся пожилые люди, которые могут рассказать, как в их юности все было по-другому. В ходе исторического развития все маленькие изменения суммируются в одну огромную массу. Разрыв, зияющий между правовым порядком Средневековья и нашего времени, каким бы огромным он нам ни казался, все же возник из накопления маленьких общественных изменений, чье значение вряд ли было замечено их современниками. В первую очередь постоянному изменению подвержены соотношение сил внутри союзов, соотношение сил индивидов, относящихся к этим союзам, соотношение сил союзов, которые вместе образуют союз более высокого порядка. Каждое изменение соотношения сил обязательно влечет за собой изменение общественных норм, господствующих в союзе. Так, союзы сплачивают своих участников для общей цели, а исходящие от них нормы являются прежде всего выражением того, что союз намерен требовать от 399 относящихся к нему индивидов и групп в общих интересах, согласно господствующим в этом союзе (возможно, необоснованным) взглядам и настроениям.
Но и индивид живет в союзе своей собственной жизнью, со своими целями, и в любом более или менее развитом обществе он принимает участие в разных союзах, которые предъявляют ему разные, возможно, противоречивые требования. Следовательно, нормы союза — это не сумма, а граница того, что сообщество может требовать от индивида, т. е. уравновешивание требований целого к его членам и членов к целому. Этот баланс варьируется по мере того, как силы внутри союза меняют свою мощь и влияние. В работе о правоспособности я продемонстрировал простой факт: постепенное исчезновение за последнее столетие закрытого домашнего хозяйства привело к тому, что все семейное право должно теперь обрести другую основу. Раньше домашнее хозяйство производило практически все, в чем нуждались домочадцы. Поэтому все члены семьи жили дома, у каждого был свой круг обязанностей, соответствующий его силе и положению, и каждый по большей части был обеспечен всем необходимым для жизни. Ликвидация домашнего хозяйства выбросила членов семьи из дома и заставила добывать хлеб, часть своих доходов тратить на пропитание. Так как товары не производились больше в домашнем хозяйстве, то теперь это происходило на фабриках, заводах и на сельскохозяйственных предприятиях. Подобная экономическая самостоятельность по отношению к дому влечет за собой и правовую самостоятельность по отношению к главе семьи; экономическая борьба, которую должен теперь вести каждый ушедший из дома, дает ему также экономическую и духовную независимость. Такой индивид получает возможность обосновать свою правовую независимость по отношению к главе семьи. Наиболее остро это проявилось в праве женщин, которые имели при закрытом домашнем хозяйстве определенный круг обязанностей, равный мужскому, полностью утраченный ими из-за современного разделения труда, кредитного и денежного хозяйства. Поэтому теперь женщина ищет сферу своей деятельности за пределами дома, и ограничения права женщины, сохранившиеся в Германском гражданском уложении вплоть до нашего времени, несомненно, разбиваются об этот простой факт.
Та же судьба постигла аналогичные определения французского Гражданского кодекса, даже с учетом того, что он действовал долгое время, а ко времени его возникновения еще существовало закрытое домашнее хозяйство. Известно, что замужняя француженка, не столько по форме, сколько по существу, как и любая женщина в Германии, была подчинена имущественному влиянию и власти мужа и поэтому была почти полностью недееспособна; и все же вряд ли где-то еще женщины вели себя свободнее и независимее, чем во Франции. В своей работе «La femme dans le menage»354 Бине говорит об этом: «С давних времен нравы нашей страны предлагают нам спектакль, где супруга оказывается полностью свободной в домашнем хозяйстве. Но при этом никому не приходит на ум потребовать от нее оправдания и супружеского согласия. Не только здесь проявляется один из менее заметных примеров очевидной антиномии, на которую так часто указывают в нашей среде, — антиномии между законом и нравами, между правом и фактом». Бине также приводит слова Тиссо в своем обзоре журнала «Societe d’etudes legislatives»: «Тот, кто не знает ничего, кроме текстов закона о роли замужней женщины во французской семье и об ее правах и правомочиях в области имущественных интересов дома, тот имеет явно ложное представление на этот предмет. Можно утверждать, что тексты законов уже не находятся в гармонии с нашим образом мыслей и с нашим повседневным бытом». Здесь, без сомнения, подразумевается семейное право Гражданского кодекса Наполеона, отчасти отмененное новым «обычным» правом. Из имущественного права здесь можно привести в пример покупку с последующей поставкой и куплю-продажу вещей, определяемых родовыми признаками. Римлянам они были еще не известны. В эпоху немецкого Средневековья, по меньшей мере в бюргерской среде, они также не встречались. Непросто установить, когда именно они возникли в торговом обороте; при своеобразии средневековой торговли вряд ли они могли быть приняты в Германии до рецепции римского права. В ту эпоху товар обязательно осматривался перед заключением договора покупателем или его поверенным.
С началом Нового времени такой договор получил значение, и уже Ульрих Цазий посвятил ему один из своих известнейших трактатов. С тех пор вышеназванные договоры становились деловой формой, все более овладевавшей торговлей. Бесполезно искать какое-то предписание закона, которое создало в праве этот вид договора и определило его сегодняшние, порой необыкновенно запутанные, формы. Эти договоры, которые наложили свой отпечаток на всю правовую жизнь, возникли без помощи какого-либо правового предложения. Своим возникновением они обязаны становлению крупной промышленности, регулярной 401 почтовой связи, улучшенным дорогам, облегченной процедуре перевозки. Наконец, своим точным содержанием они обязаны железной дороге, судоходству и телеграфу. Это ли не новое «обычное» право? Таким образом, любое развитие права основывается на общественном развитии, а все общественное развитие заключается в том, чтобы изменять людей и их отношения на протяжении веков. Другие люди будут жить при новых правовых отношениях. Поскольку правовые отношения опосредуются по большей части правовыми действиями, то с течением времени появляются новые правовые действия, а старые исчезают. Основываются новые союзы, заключаются новые виды договоров, образуются новые виды завещаний. Наиболее очевидно это должно проявиться в содержании документов. Давно известная правовым историкам истина о том, что живое право определенного времени нужно искать в документах, редко приходит в голову юристу. Причина этого в том, что он кругом видит не право, а только правовые предложения. Юрист замечает лишь правовое предложение, которое гласит, что уставы, договоры, завещания по определенным условиям должны иметь обязательную силу, и остается прежним, несмотря на все изменения содержания договоров, завещаний, уставов. Потому, думает юрист, и в праве ничего не изменилось. Если рассуждать таким образом, то тогда допускается лишь одно направление изменений права, которое недостаточно раскрывалось бы основным принципом свободы договора, завещания и устава. Свобода договора, свобода завещания, свобода устава — все это лишь бланк или шаблон, и именно потому, что они являются лишь бланком или шаблоном, развитие права идет в их рамках, а не сквозь них. Возможно, римские понтифики облекли сначала завещание в форму манципации, думая, что этим они лишь привели в действие основной принцип свободы договора, не изменив при этом ничего в действующем праве. Тем самым они ввели в право одно из самых чреватых последствиями новшеств, которые знала правовая история. Они вставили в старую раму совершенно новую картину. Несомненно, отдельные соглашения или распоряжения в договоре, уставе или завещании не являются новым правом, так как право занимается лишь общераспространенным и привычным. Но правовое действие тоже никогда не было чем-то уникальным и общедоступным — большей частью своего содержания оно относится к господствующему общественному порядку. Потребности, дающие повод к определенным правовым действиям, к образованию объединений, созданию договоров, завещаний, — все это общественные потребности, и таким же общим, как потребность, является средство ее удовлетворения. Так, договора, уставы, завещательные волеизъявления возвращаются постоянно к определенному времени и месту, но не по содержанию, а по дословному тексту. Никто не знал этого лучше, чем римляне, потому что традиционное содержание волеизъявлений сторон является частью действующего права. Взгляд на Дигесты учит, что практически все закрепленное в них договорное право вместе с имущественным правом супругов, залоговым правом и наследственным правом, основывалось на том, что стороны старались объединить и объяснить в рамках своих соглашений. Ничего не изменилось и в настоящее время. Имеющему мало- мальски удовлетворительное представление о том, что означает сельскохозяйственный договор аренды, достаточно одного взгляда на хотя бы некоторые определения, которые содержатся в Австрийском и Германском гражданских уложениях, чтобы сказать, что этих определений недостаточно для австрийского и немецкого сельского хозяйства. Это лишь поверхностно модернизированное право аренды римских латифундий. Что сказал Бломейер355 задолго до появления Германского гражданского уложения, повторил Шумахер сразу после того, как Германское гражданское уложение вступило в действие. Договор аренды должен быть, насколько возможно, составлен так, чтобы регулирование правовых отношений арендатора и арендодателя не нуждалось в законодательстве. Имеет ли смысл и цель такой вид закона, при котором все участвующие должны бежать к нотариусу? Немецкому сельскому хозяйству законодательством был указан путь, по которому оно должно было идти. Вопрос о том, как нужно заключать договор аренды, часто был предметом обсуждения. По этому вопросу написано немного литературы, хотя и необычайно интересной и ценной, которая, разумеется, неизвестна юристам.217 Мы узнали из нее, что сельскохозяйственный договор аренды тщательно и искусно обработан в течение столетнего развития правовым образованием, которое очень эластично подходит к текущему состоянию сельского хозяйственного товаропроизводства, экономическому и общественному положению участвующих в договорных отношениях сторон. Существует множество положений, распространенных по большей части Германии, среди которых заслуженным авторитетом пользуются положения, затрагивающие прусские государственные земли. Другой пример предлагает право сельского хозяйства. По поручению немецкого сельскохозяйственного общества профессор д-р Отто Герлах при содействии д-ра Франца Мендельсона и правительственного архитектора Альфреда Блюме собрал информацию о переселении рабочих на северную немецкую возвышенность. Результаты их исследования были опубликованы в работах немецкого сельскохозяйственного общества.356 Юрист узнал из этого исследования прежде всего то, что в сельском хозяйстве существует вопрос сельскохозяйственных рабочих и что от способа его решения зависит будущий образ не только Германии, но и всей Европы. Далее юрист узнал, что данный вопрос постоянно пытались разрешить на протяжении более чем столетия в разных частях Германии. Эти попытки предпринимались с большим усердием, преимущественно через переселение рабочих в сельские районы, и вели к новым договорным формам, частично к чистым договорам аренды, частично к договорам аренды, связанным с трудовыми договорами, отчасти к своеобразным договорам купли-продажи. Возможно, все эти образования слишком разнообразны, и каждый вид слишком обособлен от других. Если это и не готовое право, то, несомненно, право, находящееся в процессе становления. Если бы оказалась пригодной одна из предложенных или опробованных на практике систем, то она распространилась бы по территории всей Германии (по меньшей мере, в большей ее части). И можно было бы тогда сомневаться в том, что такая схема и без очевидно излишнего законодательного вмешательства вела бы к обогащению не только экономической жизни, но и права? Право находится в беспрестанном движении, потому что люди, чьи отношения оно регулирует, постоянно ставят перед ним новые задачи. Семья и брак меняются не раз в столетие, как это предполагается в правовой истории, а ежедневно и ежечасно. Именно огромная масса этих изменений создает те различия, о которых вещает история. Беспрерывно развивалась и собственность, которая и сегодня изменяется на наших глазах. Без сомнения, собственность изменилась не только в экономическом и общественном, но и в правовом плане. Сдает ли владелец больших угодий их своим вассалам, нанимает ли управляющий штат служащих или он работает с крепостными крестьянами, сдает ли он свое имущество в аренду капиталистам, занимается трехпольным землепашеством или инвестирует капитал в сахарную фабрику — у всех этих видов хозяйствования есть свое собственное право. Если сельское хозяйство переходит с одного производства на другое, должно меняться и его право. Но и это не проходит бесследно для собственности — есть разница в том, заставляет ли водяной поток работать скромную мельницу или же он создает сотни лошадиных сил на электростанции. Формальный принцип свободы договора не может нарушить того, что договорное право становится другим, когда появляются новые договоры и когда в прежних договорах заключается новое содержание, отвечающее новым потребностям. А право наследования? Ведь есть разница в том, что именно наследует человек: крупное землевладение, или фабрику, или магазин, или миллион акций и других бумаг! Масштабный и никогда не прекращающийся прогресс нашего времени должен влиять не только на содержание завещаний и на определение доли наследства по законному порядку наследования, но и на весь процесс перехода имущества после смерти. Общая супружеская собственность движимого имущества по французскому праву и раздел порядка наследования движимого и недвижимого имущества по английскому праву полностью потеряли свой прежний облик, потому что значение движимого имущества, особенно владение ценными бумагами, неизмеримо возросло за последнее столетие. Это является очередным доказательством того, что существенные изменения права происходят не в правовых предложениях, а в общественных отношениях. Будем ли мы еще сомневаться в том, что обычное право и сейчас может возникнуть без письменного разрешения законодателя? Понятно, что застывшее и неподвижное государственное право часто отстает от никогда не останавливающегося в развитии социального права. Право, каким бы оно ни было, — это всегда форма властвования мертвого над живым; так Герберт Спенсер перевел на свой язык знаменитые слова Гете. Прежде всего это означает то, что почти для каждого более или менее чувствительного человека столкновение с государством и его органами власти, как правило, становится неприятным переживанием. Оно тем неприятнее, чем искреннее и щепетильнее отношения, в которые вмешиваются органы власти. Мы переносим эти неприятные переживания только потому, что такие столкновения случаются не так часто и их, как правило, можно избежать, если соблюдать 405 определенную осторожность. Большинство людей, к своему счастью, знакомы с государством, его судами и ведомствами и их правом лишь понаслышке. Всегда найдутся другие институты, которые следят за тем, чтобы формы государственного вмешательства не были чрезмерными. При этом должен быть поднят вопрос о том, как же решается это противоречие в реальной жизни. Поскольку социальное право вводилось в традиционные рамки, особенно в рамки «свободы» договора, союза, завещания (непосредственно или при помощи юриспруденции), оно создало себе нормы решения, по которым и подвергалось оценке. Для создания юридического эффекта договоров, уставов и завещаний перед судом и органами власти решающим был их дословный текст. Это право отчасти выходило за рамки буквального смысла договоров, так как судопроизводство со временем учит толковать договоры исходя из принципов доброй воли, добросовестности, в соответствии с торговыми обычаями. Письменное содержание значит меньше, чем принято обычно считать, чем невысказанная, предполагаемая воля сторон, чем общественная и экономическая связь, к которой это волеизъявление принадлежит. Таким образом, добрая воля, добросовестность, соответствие с торговыми обычаями становятся не просто источниками живого социального права, но и новым источником норм решения и даже правовых предложений. Иначе складывалась ситуация, если изменение происходило за пределами форм установленного государственного права. Тогда государственное право не будет затронуто трансформацией непосредственно, его нормы решения и вмешательства остаются без изменений. Решить противоречие между изменяющимися требованиями жизни и дословным тексом регламентированного права — вечная задача юриспруденции. Для этого юриспруденция создала по всем важным направлениям (таким как договорная, адвокатская и судебная юриспруденция) свою собственную технику. Она ни в коем случае не является одинаковой. Она была иной у римлян, иной она оказывается в настоящее время в континентальной Европе, с одной стороны, и в англо-американской системе права — с другой. Было бы ошибкой полагать, что средства даются раз и навсегда. В континентальной Европе юриспруденция частично работает с определенно более растяжимыми понятиями традиционного права и частично — с произвольным толкованием содержания закона. В основном именно уязвимость и неискренность методов, которые сводятся к извлечению определенного, заранее установленного и желаемого результата, вытекающего из противоречивого дословного текста закона, привели к возникновению школы свободного поиска права. Где бы ни использовалось государственное право в случаях, в которых неясен непосредственный автор этого права, оно должно подвергнуться переоценке. Нет нужды подробнее останавливаться на этом аспекте, который получил блестящее освещение в трактате Вурцеля «Das juristische Denken».357 На сегодняшний день это лучший трактат о современных юридических методах континентального права. Вурцель назвал такой процесс «проекцией», что означает использование юридического понятия из сформулированного правового предложения без его изменения для явления, которое в этом предложении совсем не представлено. В государственном праве подобные явления рассматриваются Еллинеком, в основном как изменения конституционного права. Юридическая проекция по своей сути есть не что иное, как непосредственное влияние внутренних изменений в общественной жизни на нормы решения. Без такой проекции, которая ежедневно и ежечасно используется юристами, правосудие было бы совершенно немыслимым при господстве государства и при его нынешнем всевластии. Только она сделала возможным сохранение конституционного права, государственного частного и административного права при теперешнем стремительном развитии общества, и лишь она по большей части удерживала законодательство от дальнейших шагов. Крупная промышленность, железная дорога, телеграф, телефон поставили перед правосудием и управлением бессчетное количество новых задач. Судьи, не доросшие до непривычной работы свободного усмотрения, помогли этому развитию тем, что проецировали привычные государственные нормы на новые отношения. Нечто подобное происходит перед нашими глазами сейчас. Четверть века назад крупная промышленность открыла новый источник энергии — электричество. Это сразу обозначало новое социальное право, но и государственное право не заставляет себя ждать в этой области. С развитием судопроизводства, которое, по сути, является проекцией права на все новые факты жизни, данным вопросом начинают заниматься французские юристы, издающие комментарии к судебным решениям, опубликованным в больших сборниках издательств «Dalloz» и «Sirey». Проекция стоит на полпути между применением права и отправлением правосудия. Ей оказываются присущи качества то 407 одного, то другого. Исключая случаи, когда судебная деятельность является чем-то иным, нежели применением закона, там, где она действительно является применением закона, она все же остается творческим действием судьи. Но творческое действие предполагает творческий дух. Правосудие, которое не достигло еще уровня для выполнения подобной задачи, становится свинцовой гирей для правовой жизни. Когда австрийский кассационный суд (принимавший обычно лучшие свои решения без основания в писаном праве) осудил в преступлении увода чужой жены человека, который купил билет на поезд женщине, сбежавшей от жестокости своего мужа, это подействовало на мыслящих юристов как пощечина. Этому решению недостает проекции на время и место. В каком-либо рабовладельческом государстве такой подход был бы полностью приемлем, все бы понимали, что недопустимо помогать рабу при побеге. В действительности подобные действия были наказуемы в южных штатах США, пока там существовало рабство негров, вплоть до гражданской войны. Римляне хотя и были рабовладельцами, думали все же мягче, чем в южных штатах США и чем наш кассационный суд. Тот, кто освобождал закованного раба misericordia ductus,358 не мог подвергнуться уголовному преследованию, с него могли лишь потребовать возмещения убытков. Господством общественных сил также были сдвинуты границы государственного и социального права. Интересы, которые защищались лишь общественными правовыми нормами, получали и государственную правовую защиту, если люди стали лучше осознавать их значение. Такое изменение могло произойти в процессе судопроизводства: судья, который может действовать исключительно как государственный орган, проецирует общественную правовую норму как государственную на правовые отношения, на которые она изначально никогда не распространялась. Поучительный пример подобного рода — запрет азартных игр: изначально покоясь на общественной норме решения, он приобрел государственный оттенок в последней четверти истекшего века в Германии и Австрии частично посредством законодательства, частично через судопроизводство. С тех пор суды используют данный запрет, чтобы ограничивать появление непрошеных игроков в биржевой игре. В работе о принудительном и непринудительном праве в Гражданском уложении я попытался показать, как велико число предписаний Гражданского уложения, которые были созданы как общественные нормы и которые должны были стать государственными нормами, как только зависящие от данных предписаний общественные интересы стали бы частью общего мировоззрения. Так объясняется тот факт, что многие нормы, часто без каких- либо внешних изменений, а просто вследствие традиционной или общественной адаптации, переносятся из социального в государственное право. Семейная власть, первоначально происходившая в Риме из частного права, утратила эту частноправовую основу частично еще в эпоху Империи. Особенно это относится к опеке: в современном государстве отцовская власть все больше переходит к общественным институтам. Кроме того, перед нашими глазами происходит огосударствление большей части договорного права, особенно права трудового договора. Старейшее римское уголовное право было государственным правом, когда оно касалось parricidium и perdueiiio;359 если же к наказанию приводил частный правовой процесс, то по строгости он был близок к общественному. Но это частное уголовное право по большей части уже в республиканском Риме, а еще больше во времена Империи вытеснялось социальным правом. В Уголовном кодексе Франции (ч. 2 ст. 374, см. также ст. 375) лишь опосредованно признанное право мужа на то, чтобы убить изменившую ему жену и ее любовников, остается последним значительным следом частного уголовного права, который затерялся в современном Уголовном кодексе. Намного сильнее эти нормы действовали бы в суде присяжных. Один французский прокурор недавно объяснял присяжным, что женщина, убившая любовницу своего мужа, должна быть признана виновной в том, что она неправильно выбрала жертву, т. е. убила любовницу, а не своего мужа. Огосударствление гражданского процесса именно потому представляет большой интерес, что здесь, без сомнения, движущей силой является не правовое предложение, а переворот представлений о задачах государственного правосудия, который происходит на протяжении тысячелетий. Изначально судопроизводство было «организованной самообороной» и, в сущности, оставалось ею до тех пор, пока не стал доминировать принцип состязательности. Достаточно скоро государство овладело и уголовным процессом. У римлян производство по спорному делу выходит за рамки формулярного судопроизводства. Последнее навязывает судье множество разрозненных государственных предписаний по выяснению содержания правовой нормы. Но впоследствии эти элементы снова пропадают в общем процессе. Это свидетельство 409 того, что наше общество в последнем столетии во многих отношениях отстает от римского. С XVIII в. в науке все чаще выдвигается мысль о том, что производство по любому спорному вопросу должно быть в компетенции государственного права. В это же время переживает упадок прусский общий судебный порядок, что означает первый разрыв с принципом состязательности, первую большую и трудоемкую попытку огосударствления не только правосудия и уголовного процесса, но и гражданского процесса. Еще в рамках австрийской реформы везде искали настоящий государственный судебный процесс, т. е. не просто судопроизводство, а судопроизводство, полностью подчиненное государственным целям. Противостояние, приведшее к разрыву с принципом состязательности, нежелательным из соображений целесообразности, оказалось резонансом древнего правового мышления (иногда даже с сохранением соответствующей исторической окраски) в центре современной жизни. Происхождение внутренних перемен в правовых институтах и нормах решения здесь может обсуждаться лишь в общих чертах. Многое из этого процесса, несомненно, происходит бессознательно. Большая часть социальных норм не запечатлена в словах раз и навсегда, но постоянно выводится из наблюдений за регулярными, общераспространенными фактическими действиями. Это состояние практически полностью охватывает нормы нравственности, поведения, хорошего тона, такта; для них, по большей части, нет другого правового основания, кроме уже существующего всеобщего одобрения. Однако и в правовой норме практически ничего не меняется. Множество правовых правил основывается на «прецедентах». Значение всеобщего правила в социальном праве убедительно представлено школой Еллинека, особенно Хачеком.360 По моему мнению, такое правило зачастую является правовой нормой, но лишь нормой, вытекающей из фактически одобренного действия. Подобные нормы, основанные на общем понимании фактического действия, каждым фактическим действием не только получают свое подтверждение, но и видимое дополнение, которое изменяет их содержание. Незначительные отклонения от изначальной нормы остаются вначале незамеченными, и участники отношений считают, что еще действуют старые правила; но такие изменения накапливаются с течением времени настолько, что из-за них первоначальные правовые институты становятся институтами совсем другого вида. Не один раз в истории из-за незначительных сдвигов в нормах рабство становилось крепостной зависимостью, а крепостная зависимость — рабством, эгоистичная опека трансформировалась в опеку заботливую, крестьянское ленное поместье — в собственность, фидуциарная сделка — в залоговое право и завещание, двусторонние реальные договоры — в консенсуальный договор, предварительное исполнение договора — в символическую передачу вещи (задаток). Время действует даже на слова. Происходит так, что облеченные в слова нормы не просто получают иное толкование, но и принимают новую словесную форму. Это может произойти неосознанно, ведь человеческий язык неосознанно следует новому мировоззрению. Прав был Жирар, когда возразил Ламберу, что хоть дошедшие до нас законы Двенадцати таблиц по своей терминологии не могли возникнуть во времена Децемвирата, но из этого не следует того, что эти законы вообще не существовали; в течение веков они могли приобрести не только новый смысл, но и звучание, подходящее новому смыслу. Он напоминает, что луа- зельские брокарды звучат сейчас совсем иначе, чем во времена древних юристов. Ламбер сам приводил в пример предложение «гарантия безотказна», несмотря на то что изначально это предложение звучало «гарантия не буржуазна». Однако и осознанные поступки индивидов имеют отношение к развитию права, хотя об этом чаще всего забывают. По учению Тарда,361 любой человеческий прогресс основывается на изобретении одного лица и на подражании этому изобретению массы. Разумеется, это положение имеет большое научное знание. Когда спрашивают, почему римляне не знали заместительства в юридических сделках, то нужно ответить, что оно должно было быть сначала изобретено и лишь затем начать действовать как локомотив развития. Историческая школа, считая народ творцом своего права, несомненно, ошибалась. Всегда был кто-то один, кто творил образец, а остальные ему следовали. Но при изобретении нельзя переоценивать и индивидуальное, так как оно зависит прежде всего от общественных предпосылок. Гончарное ремесло, стрела и лук, лодка и парусник были изобретены тысячелетия назад в бесчисленных точках земли совершенно самостоятельно. С давних пор существует мечта человечества взмыть в небо подобно птице, но ее осуществление стало возможно только в нашем веке, и опять же во многих местах одновременно. Изобретение — это не поступок одного, а действие общества, выраженное одним. Отдельная личность осуществляет этот поступок, когда общество приготовило для него все условия. Но речь идет не о посланном 411 провидением человеке, которого все должны благодарить за изобретение; изобретательское мышление может одухотворить любой достаточно подготовленный ум, если для этого есть условия, прежде всего следующие: определенное знание природных законов, определенное владение техникой, определенный уровень экономического развития, которые позволяют изобретателю создать необходимые вспомогательные средства и инструменты. Распространение изобретения также имеет свои общественные предпосылки: невозможно было бы построить железную дорогу в XV в., поскольку в то время не было достаточно капитала, а также и потому, что ее приняли бы за творение дьявола. Там, где не хватает общественных предпосылок для изобретения, экономического развития и общественного понимания такого изобретения, изобретение терпит фиаско, как паровая машина Дени Папена.362 Трагичность изобретательской судьбы состоит в том, что общественные условия для изобретения и их понимание обществом часто расходятся друг с другом. Для простых изобретений, таких как гончарное ремесло, стрела и лук, лодка и парусник, предпосылки были готовы тысячелетия назад; предпосылки для воздухоплавания создал только наш век. Множество юридических изобретений относится к числу таких, для которых предпосылки имелись уже давно и в разных местах; с тех пор они распространились по всей земле, как гончарное ремесло, стрела и лук, лодка и парусник. Правда, есть отдельные правовые действия, нормы решения и формы процесса, которые требуют такого высокого уровня самостоятельной сознательной работы, что она может быть произведена только особенно квалифицированным умом. Они являются делом занимающихся научным познанием юристов, судей, адвокатов, практиков юриспруденции, стремящейся к всесторонней юридической проработанности правоотношений. «Multis vigilis excogitata et inventa»,363 — говорит Брэктон об Assisa novae disseisinae,364 этом новаторском проекте Генриха II. В корне неправильна ситуация, когда народы возводят свое право к конкретному законодателю — этим они символизируют только многих забытых тружеников, которые были задействованы в данном процессе. На этом также основывается возможность рецепции иностранного права: заимствованными могут быть только нормы решения, типовые договоры и уставы, процессуальные предписания, которые были созданы в другом месте; они переносятся в другие страны с помощью судопроизводства, юриспруденции, научной литературы, иногда даже законодательства. Примечательным для нашего времени является следующее: большая часть того, чему в прошлом способствовали стремящиеся к научному познанию юристы, судьи, адвокаты и практикующие юристы, сегодня совершенно свободно предоставляется законодателю. Законодатель должен создавать нормы решения, составлять типовые договоры и уставы для союзов и объединений; современное процессуальное производство для разрешения споров также является продуктом законодательной деятельности. Трудно сказать, с чем связано данное положение дел; в любом случае, это отнюдь не радостное явление. Оно ведет к односторонности и застою правового развития, переносит в руки государства гораздо больше сил, чем необходимо. Тем не менее кажется, что именно сегодня мы стоим перед изменением, которое гораздо менее ожидалось от государственного законодательства и гораздо больше настраивает на его ограничение и осознание его роли, чем еще десятилетие назад. Благодаря растущему уровню знания стало возможным то, на что можно влиять и что можно развивать с помощью государственных норм. Другой вопрос — насколько распространена сфера влияния государства и его законодательства. Сегодняшнее представление о государстве сводится к идее всемогущества, рассматриваемого с религиозным трепетом, противостояние которому не столько невозможно, сколько недопустимо. Легко доказать, что это представление исторически обусловлено и возникло в основном из- за военной мощи, которой государство обладает сейчас. Если на территорию одного государства (как, например, при феодализме) может легко вступить другая армия, то такое государство уже не считается всесильным. Но и сегодня непреодолимость государственного могущества открыто ограничивается тем, что зависит от военной силы. Как чисто общественная организация, государство — просто один из многих союзов и помимо военных сил располагает только силами общественными, которые не всегда превосходят силы других общественных союзов. Классическая школа политэкономии, основываясь на учении физиократов, подвергла подробной и обстоятельной проверке вопрос о границах государственной власти и последствиях ее деятельности, особенно в рамках законодательства. Результатом стало то, что государственная деятельность посредством законов политэкономии, в значительной мере охватывающих также общественные процессы неэкономического характера, обрела границы, которые государство не может преступать. Государство 413 может преступить эти границы, лишь ориентируясь на цели, которые противоречат его задачам; государство не может преступить эти границы, не ударив в пустоту. Политэкономии также удалось полностью доказать, что тот, кто вводит общее правило, впоследствии уже не сохраняет власти над ним. Этими исследованиями политэкономисты положили прочную основу для современной науки об обществе. Данная наука начинается с того, что общественные события объясняются не волей действующего человека, а действующими в обществе силами, независимыми от него. Так же и естественные науки начинаются с познания того, что природные явления объясняются не волей богов, а силами, действующими в природе. Если проследить эту мысль дальше, она бы привела к научно обоснованному искусству законодательствования. Но сегодня результаты исследований политэкономистов давно позабыты. Сегодняшнее законодательство — это наивное дилетантство, которому совершенно ясно, что достаточно всего-навсего законодательно запретить зло, чтобы изгнать его из мира.
<< | >>
Источник: Эрлих О.. Основоположение социологии права. 2011

Еще по теме XVII. Преобразования права в государстве и обществе:

  1. Краткий словарь терминов по теории государства и права598
  2. §3. Взгляды политических партий и общественно-политических движений на проблемы власти
  3. § 4. Чистое и независимое социальное право. Чистое, но подчиненное опеке государственного права социальное право. Аннексированное государством, но остающееся автономным социальное право. Конденсированное в государственный правопорядок социальное право
  4. Глава 1 ПОНЯТИЕ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА И ЕГО ВОЗДЕЙСТВИЕ НА СОЦИАЛЬНО-ЭКОНОМИЧЕСКОЕ РАЗВИТИЕ ГОСУДАРСТВ
  5. С. В. ПОЛЕНИНА, В. Л. ЭНТИН СОВЕТСКОЕ ПРАВО И СОВЕТСКАЯ ПЕРЕСТРОЙКА (Нью-Йорк, октябрь 1987)
  6. Революция и право
  7. Раздел I. ФЕНОМЕН ГОСУДАРСТВА
  8. О взаимном отношении народа, государства и общества
  9. История возникновения и развития налогообложения и налогового права в зарубежных странах
  10. § 2. Гражданское общество
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Акционерное право - Бюджетная система - Горное право‎ - Гражданский процесс - Гражданское право - Гражданское право зарубежных стран - Договорное право - Европейское право‎ - Жилищное право - Законы и кодексы - Избирательное право - Информационное право - Исполнительное производство - История политических учений - Коммерческое право - Конкурсное право - Конституционное право зарубежных стран - Конституционное право России - Криминалистика - Криминалистическая методика - Криминальная психология - Криминология - Международное право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Образовательное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право интеллектуальной собственности - Право собственности - Право социального обеспечения - Право юридических лиц - Правовая статистика - Правоведение - Правовое обеспечение профессиональной деятельности - Правоохранительные органы - Предпринимательское право - Прокурорский надзор - Римское право - Семейное право - Социология права - Сравнительное правоведение - Страховое право - Судебная психиатрия - Судебная экспертиза - Судебное дело - Судебные и правоохранительные органы - Таможенное право - Теория и история государства и права - Транспортное право - Трудовое право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия права - Финансовое право - Экологическое право‎ - Ювенальное право - Юридическая антропология‎ - Юридическая периодика и сборники - Юридическая техника - Юридическая этика -