Еще Моммзен подчеркивал, что выражение ius publicum (публичное право) «обычно и особенно в языковом обороте юридических книг», т. е. терминологически означает у римлян право, не касающееся народа, а исходящее от общины. В этом смысле ius publicum является тем, что в древних правовых документах обозначалось как lex publics (публичный закон). Таким образом, ius publicum представляет собой, скорее, не государственное право, а признанное государством право. Это высказывание Моммзена подтверждается содержанием первоисточников. В моей книге по теории источников права я показал, что в древних памятниках термин ius publicum лишь изредка употребляется в значении государственного права и никогда — в значении права принудительного, что обычно приписывалось ему прежде. Зато данный термин с регулярностью используется в этих текстах для обозначения права, исходящего от государства. В текстах Цицерона и юристов периода Республики к ius publicum относятся в первую очередь законы (leges) и плебисциты (plebisscita). У юристов периода Империи к этому списку добавляются сенатусконсульты (senatusconsulta), преторский эдикт и императорские конституции, имеющие силу закона. Если юристы в своих текстах относят то или иное предписание к ius publicum, то в основе этого, несомненно, лежит закон, плебисцит, сенатусконсульт или постановление, содержащееся в каком-либо эдикте или императорском указе. Понятие ius privatum (частное право) противопоставляется термину ius publicum в плане того, что частное право — римское обычное право и в особенности римское право юристов — основывается на иных, негосударственных источниках. Здесь можно процитировать то, что по этому поводу говорит Ульпиан: «Tripertitum est: collectum etenim est ex naturalibus praeceptis aut genitum aut civilibus».382 Эти три типа правовых норм — естественные права, права народов и гражданские права — относятся к негосударственному праву. Ius privatum — более поздний чисто формальный термин. Он обусловлен прежде всего тем, что казалось логичным объединить между собой все виды правовых норм, которые не укладываются в рамки ius publicum. Изначально в качестве правового термина 435 использовалось выражение ius civile (гражданское право), а не ius privatum. Древнейшим значением термина ius civile (которое встречается везде, начиная со времен auctor ad Herennium383 вплоть до периода классической юриспруденции, где это выражение используется вне зависимости от других понятий и не требует никаких противопоставлений вроде ius gentium) является значение права юристов, применимого в римском судебном процессе. У Цицерона гражданскому праву еще противопоставляются законы: у него устойчивым выражением становится «legibus et iure civili».384 Законы, существенные для судебного процесса, особенно leges testamentariae,385 Цицерон называет leges de iure civili.386 Преторский эдикт остается у него пока на втором плане, а других, более поздних источников права (senatusconsulta и constitutiones) тогда еще не существовало. Таким образом, в республиканскую эпоху римляне различают только два источника права: гражданское право (iuscivile), или, как говорит Помпоний, «proprium ius civile»,387 и законы (leges). Первое — это право юристов, сводящееся к толкованию юристами законов Двенадцати таблиц, подобно тому как мусульманская юриспруденция выводит все свое безграничное богатство правовых норм из какой-то сотни стихов Корана (впрочем, лишь немногие из них содержат какие-либо правовые положения). Разумеется, как доказывает работа Помпония,388 никто больше не воспринимает всерьез происхождение ius civile из законов Двенадцати таблиц. Позже к законам и к гражданскому праву добавляется еще преторский эдикт; то, что уже в период республики его признавали источником права в теории, доказать нельзя, но на практике он являлся таковым, о чем свидетельствуют письменные памятники, особенно труды Цицерона. Частное право большей частью, несомненно, восходит к ius civile; эдикт и законы обслуживали лишь отдельные сферы, если возникала крайняя необходимость в урегулировании и новом правовом регуляторе. Как известно, два новых источника права императорской эпохи — постановления сената и императорские конституции — оставались неприкосновенными вплоть до формирования Византийской империи. С таким представлением о римских источниках права, с тех пор как я его впервые сформулировал, по крайней мере в общих чертах согласилось большинство ученых, независимых от научных догм. Я лишь хотел бы добавить, что с того времени собрал дополнительные материалы, которые еще более укрепили меня в моих взглядах. Сомнения, высказанные моими критиками, касаются противопоставления ius civile и ius honorarium (право магистратов). В своей работе я утверждаю, что ius civile, как право юристов, вплоть до времен поздней империи противопоставляется у римлян преторскому праву точно так же, как законодательному праву (ius legitimum), сенатусконсультам и императорским конституциям. Есть множество доказательств этого. Конечно, здесь возникает противоречие с утверждением Папиниана в Дигестах, который делит все право на ius civile и ius honorarium и, помимо auctoritas prudentum,389 причисляет к первому из них законы, плебисцит, сенатусконсульты и верховные декреты императоров. Мы не знаем, какое значение имело это положение в первоначальном контексте, но та теория, которую оно в себе несет, больше ни в каких источниках не встречается. Нигде больше мы не найдем, чтобы право разделяли на ius civile и ius honorarium, как это делает Папиниан; если в некоторых источниках и встречается подобное разделение, то оно касается исключительно судебных исков и права наследования. Иски могут относиться к ius civile или к ius honorarium, существует гражданское право наследования и право наследования магистратов, но речи о гражданском праве и праве магистратов как таковом нигде не идет. Упоминаний о подобном разделении процессуального права и права наследования до времен Севера390 мы также не найдем. В частности, у Гая391 нет ни слова об этом. Поэтому я выразил уверенность в том, что утверждение Папиниана в первоначальном контексте касалось только права наследования и что учение о гражданских и магистратских исках, о праве наследования и праве магистратов, которое основывалось на практической пользе, а не на теории источников права, было создано юристами лишь во времена императора Севера. Даже если бы удалось доказать, что учение Папиниана возникло несколько раньше, как думает в первую очередь Жирар, основную мысль моей работы это ничуть не поколебало бы. Эта мысль заключается в следующем: римское право, на которое стали опираться при судебных разбирательствах, по своей сути и на основании своей первоначальной структуры является ius civile, правом юристов, и остается таким вплоть до времен поздней империи. К этому ядру присоединяются затем законы, эдикты, постановления сената и конституции. Разумеется, это не говорит о том, что выражение ius civile никогда не имело иного значения, кроме как право юристов. В языке не бывает таких выражений, которые на протяжении столетий неизменно сохраняли бы одно и то же значение. Понять, насколько многозначны были 437 даже технические выражения римского юридического языка и как изменялось их значение с течением времени, можно, заглянув в «Vocabularium iurisprudentiae romanae».392 Как известно каждому лингвисту, выражения обретают свои особые, специфические значения в первую очередь через противопоставление. Если ius civile оказывается противопоставленным таким видам права, как ius gentium, ius militare или ius criminale,393 то оно означает уже не право юристов, а именно противоположность, оппозицию по отношению к ius gentium, ius militare или ius criminale. Это я и изложил в своей работе. Поэтому мои утверждения не опровергнуты, как полагает Миттейс,394 главой I Институций Гая, которые я не упустил из поля зрения, а, напротив, подробно описал и прокомментировал. Лишь в тех случаях, когда ius civile употребляется в абсолютном значении, вне зависимости от противопоставлений и от других понятий, оно во все времена от Цицерона до не менее авторитетного Боэция, насколько я вижу, имеет значение юриспруденции, права юристов. И я не думаю, что при рассмотрении этого вопроса я что-то упустил из вида. Еще Павел395 говорил (Sent. IV, 8, 20): «Idque iure civili Voconiana ratione videtur effectum»,396 причем iure civili не может означать здесь ничего иного, кроме как «по праву юристов». Только принимая во внимание все вышесказанное, можно понять развитие римского права, и это тем важнее, что речь здесь ни в коем случае не идет об особенностях исключительно римской юриспруденции. Те же явления встречаются в ходе формирования еще одной правовой системы, которая без видимого внешнего воздействия и без влияния иных правовых норм достигла очень высокого уровня. Ведь и в английской правовой системе противопоставлены common law (общее право) и statute law (статутное право), что полностью соответствует римскому противопоставлению ius civile и ius legitimum. Common law представляет собой исключительно право юристов, утвержденный судьями обычай страны. Так же и statute law оказывается всего лишь ius legitimum, исходящим от государства. Впоследствии добавляется еще третья составляющая — должностное право, equity (право справедливости). Таким образом, с полным основанием можно утверждать, что речь здесь идет не о случайностях при формировании римского права, а об общем законе формирования любой правовой системы, которое, независимо от государственной власти, берет свое начало в определенной исходной точке и протекает без какого-либо внешнего воздействия. Конечно, римские юристы говорят также о mores (нравах) и consuetudo (обычае). Но они как таковые не являются обычным правом, которое суд стал бы принимать во внимание. Все нормы, возникшие в римском обществе, лишь в том случае становились обязательным для суда обычным правом, ius civile, если соответствовали праву юристов. Это хорошо видно на примере запрета дарения между супругами, которое, возникнув в самом обществе, по меньшей мере в десяти местах Дигест упорно называется ius civile. Насколько редко судебное право может возникнуть непосредственно из mores или consuetudo без посредничества юриспруденции, видно из текстов Перниса397 (Zeitschrift der Sav.-St. R. A. XX Bd. S. 127) и Бри398 («Die Lehre vom Gewohnheitsrecht»), которые именно потому для меня так убедительны, что исходят из позиции, противоположной моей. До конца классического периода в Риме не шла речь об ином обычном праве, кроме ius civile, права юристов. Среди относящихся к классическому периоду положений раздела Дигест «De legibus consultis et longa consuetudine» и раздела Кодекса Юстиниана «Quae sit longa consuetudo» только в одном-единственном месте говорилось о римском обычном праве (fr. 1, 3, 36). Речь здесь шла об общеправовом запрете на дарение между супругами. Но и здесь содержится лишь абстрактная похвала данному предписанию. Все остальное содержание упомянутых выше разделов Дигест и Кодекса Юстиниана, сформировавшееся в классический период, изначально никоим образом не касалось вопросов обычного права. В известном месте из текста Юлиана (fr. 2 d. T.) в первоначальном контексте рассматривается lex Papia Poppaea. Вероятно, имеются в виду содержащиеся в нем правила относительно общинных органов власти. В связи с этим упоминается не обычное право, а практика, широко распространенная в муниципальных органах. То, что оба положения теории Ульпиана (fr. 33 и 34 d. T.) и конституция императора Александра (C. I. 8, 52) заключают в себе не римское обычное право, а провинциальный обычай, видно уже из того, что они берут свое начало в сочинении «De officio proconsulis».399 Положения из сочинений Павла и Каллистра- та (fr. 36, 27 d. T.) касаются только традиционного толкования закона. Утверждение Павла (fr. 37 d. T.) взято из его рассуждений «Ad legem municipalem»; то, что речь в нем идет только о муниципальных обычаях и традициях, подтверждает сам текст, дословно: «Quo iure civitas retro in eius modi casibus usa fuisset».400 Одним словом, римские юристы классического периода подразумевают римское 439 обычное право тогда, когда говорят о ius civile, но не тогда, когда говорят о mores и consuetudo в общем и целом. Предыдущий абзац, от первой до последней строки, я дословно процитировал из своей речи «Факты обычного права», произнесенной при вступлении в должность ректора. Когда я отдавал ее в печать, то еще не знал, что Пухта в своей работе об обычном праве (причем, пожалуй, даже лучше, по крайней мере более полно) уже сформулировал все то же самое. И хотя я несколько раз внимательно прочел данную работу, я оставил в стороне его рассуждения о римском обычном праве, поскольку считал, что мы значительно продвинулись в этом направлении с тех пор. Потом я решил еще раз прочесть эту работу и теперь не вполне уверен, что мы привнесли что-то новое по сравнению с Пухтой. Мне кажется, что мы могли бы еще кое-чему у него поучиться. С точкой зрения Пухты соглашается и Савиньи. Лишь постклассический юрист Гермогениан401 и поздние императорские конституции впервые рассматривают consuetudo как источник права. Положение тогда было уже совсем другим, чем в классический период. Со времен constitutio Antonina402 римское право вступает в силу для народов самых разных национальностей, культурного уровня, происхождения, к которым, конечно, и раньше относились римские граждане, но римское право и римские обычаи эти народы не перенимали даже внешне. Как и прежде, они жили по ранее существовавшим правовым нормам и обычаям. Нельзя было просто не обращать на это внимания. Как бы ни хотелось императорам просто упразднить традиции этих народов, до определенной степени все-таки приходилось с ними считаться. Это ясно сформулировано в одном из положений Гермогениана, который считал обязательным то, что longa consuetudine comprobata sunt.403 Три императорские конституции, которые посвящены этому вопросу, включены в Кодекс. Юстиниан, который не мог в своем сборнике законов обойти вниманием значение общего права, рассмотрел описанные выше высказывания классических юристов, вырвав их из контекста и по большей части исказив их смысл, и добавил к этому еще то, что он нашел по этой теме в постклассической литературе. Поэтому в сборнике Юстиниана consuetudo представляет собой главным образом провинциальное общее право, действительное для бывших провинциалов, а теперь римских граждан и имеющее, как правило, силу с точки зрения обычного права. Глоссаторы, постглоссаторы, канонисты и практики общего права вынуждены были решать те же задачи, что и классические римские юристы и законодатели. Им также приходилось приспосабливать римское право к самым различным народам и нациям с разными обычаями и происхождением, для которых римские традиции и римское право были по большей части чуждыми, у которых были собственные правовые нормы и собственные обычаи. Как раз на эту ситуацию были ориентированы установления Юстиниана об источниках права, и поэтому в данном случае они были применимы. Но речь здесь шла лишь о том, какую силу следует придавать обычному местному праву и как разграничить это право и общее право. То, что при этом желательно опираться на критерии общего права, вполне понятно, как и то, что юристы, разбирающиеся в общем праве, действовали в данном случае достаточно жестко. В любом случае для тех, кто с начала романтической юриспруденции и вплоть до возникновения исторической школы ссылался на установления Юстиниана, они были чем угодно, но только не теорией об источниках права: эти установления были для них законодательными актами о действии местного права и местных обычаев. Впервые лишь историческая школа юриспруденции привнесла сюда существенные изменения, сформулировав учение, столь великое по своему замыслу, что, будучи до сих пор непревзойденным, оно по сей день не может не вызывать восхищения. Говорить здесь можно только о Пухте и Савиньи. Этих двух первооткрывателей исторического правосознания отделяет от их последователей целая пропасть, особенно в области обычного права, и было бы бесполезно пытаться ее игнорировать. В свою очередь Пухту и Савиньи можно рассматривать как единое целое. Хотя временами у них встречаются расхождения в некоторых деталях, все же не создается впечатления, что авторы хотели выразить тем самым какое-то принципиальное несогласие друг с другом; примерно такие же расхождения возникают, когда один автор в своих более поздних работах высказывается несколько иначе, чем в ранних. Правда, взгляды обоих ученых, без сомнения, заметно изменились. В «Призвании» и в «Системе»404 мы видим разного Савиньи. Пухта не одинаков в своих работах об обычном праве и в «Институциях».405 В рецензиях и критических статьях обоих ученых можно также увидеть различные точки зрения. Однако зависело это не от того, как развивалось учение, что, кстати, прекрасно описал Ландсберг.406 Заключительными для Пухты стал второй том его работы об обычном праве и критический отзыв на статью Георга Безелера об обычном праве и праве юристов, для Савиньи — его «Система». Разумеется, другие труды Савиньи и Пухты, 441 особенно критические, в которых они дополняют и поясняют свои рассуждения, также нельзя оставить без внимания. Оценивая важность их учения, нужно помнить, что именно Пух- та и Савиньи впервые включили в теорию источников права идею развития и выявили взаимосвязь между развитием правовых отношений и историческим путем народа в целом. «Эта органическая взаимосвязь правовых норм с нравом и характером народа подтверждается и дальнейшим ходом времен, и здесь ее также можно сравнить с языком. Как и язык, право никогда не находится в состоянии абсолютного покоя; как и любая другая сфера жизни народа, оно находится в постоянном движении и развитии, и это развитие подчиняется тому же закону внутренней необходимости, как и любое иное из предшествующих явлений. Право вырастает вместе с народом, формируется вместе с ним и, в конце концов, отмирает, как только народ утрачивает свою самостоятельность». В этой мысли задано абсолютно новое восприятие источников права: они больше не служат тому, чтобы произвольным и совершенно случайным образом определять, что есть право. Они являются выражением тех процессов, которые в сознании народа происходят с внутренней необходимостью. Здесь впервые обнаруживаются глубинные корни всего учения. Для Савиньи и Пухты было важно в первую очередь максимально убедительно заявить о том, что развитие правовых норм происходит непосредственно в правосознании; практика — это лишь тот стебель, который пробивается на поверхность. «Обычай не создает право, а лишь позволяет его осознать», — спорит Пухта с Безелером. Однако это не является исключительной особенностью обычного права, но справедливо и для любого другого источника права, который, если он на самом деле порождает право, может быть только выражением правового убеждения народа. «Всеобщая сила — это дух народа, из которого и законодательство черпает суть своих суждений». Известно, насколько это с самого начала согласуется с учением Савиньи. Уже в «Призвании» он называет «запись всего существующего права» единственной задачей любого свода законов. В «Системе» он говорит то же самое не только о кодексах и сводах законов, как обычно полагают, но обо всех законах: «Их содержанием является уже существующее обычное право или, что, в сущности, то же самое, закон — это голос обычного права». Таким образом, закон служит лишь для того, чтобы точнее сформулировать обычное право или, например, если право развивается достаточно быстрыми темпами, «чтобы быстрее преодолеть период переходного, нестабильного права». Точно так же и Пухта полагает, что законодательная деятельность носит, скорее, формальный характер, так как законодатель не обладает уникальным правосознанием, а источником материала для него являются дух народа и юристы. Его влияние на право также нередко оказывается лишь формальным, поскольку законодатель формулирует уже существующее право и таким образом придает ему форму закона. Третий источник права — это сама правовая наука. Савиньи еще в «Призвании» говорил о науке как об источнике права, Пухта в первом томе «Обычного права» посвятил ей небольшой отрывок, но существенно изменил свою позицию во втором томе. Савиньи в «Системе», кажется, соглашается с Пухтой. Но это можно подвергнуть сомнению, так как теории обоих не до конца понятны. По мнению Пухты, правовая наука лишь тогда может быть источником права, когда она носит не чисто научный, а национальный характер. «Кроме практики», которая основывается на правовом положении, выведенном научным путем, существует практика, «которая выражает национальное правосознание юридически образованных людей и, следовательно, заключает в себе обычное право». Рассуждения Пухты в критической статье, касающейся работы Безелера, наверное, лучше всего показывают, как это следует понимать. «Если речь касается представлений о вексельном праве, то их бесполезно искать у земледельца, а о праве размежевания и праве пользования пастбищем мы не спросим банкира . Среди тех, у кого мы предполагаем обнаружить некое целостное фактическое убеждение по поводу того или иного правового положения, мы находим тех, которые найдут больше точек соприкосновения с вопросами права в целом или с определенным кругом вопросов. Например, мы не станем предполагать, что все, кто обладает вексельной дееспособностью и равными интеллектуальными способностями, обладают в одинаковой степени сильной и объемной памятью. Применительно к общему народному убеждению обычным представителем целого класса мы будем считать того, кто наиболее часто и самым различным образом сталкивается с этими явлениями. Представим себе, что в суде сидят люди, которые не имеют соответствующего профессионального образования. Если они неоднократно приглашались или назначались на эту должность, как, скажем, купцы, которые исполняли обязанности члена коммерческого суда, то их мнение по правовым вопросам в данной сфере ceteris paribus, как правило, вызывает у нас доверие. При этом мы 443 не подразумеваем ничего, кроме констатации народных представлений и убеждений. Если мы мысленно превратим этих судей и заседателей в тех, которые не имеют других профессий, кроме этой должности, и добавим к этому, что они для своей работы получили должную юридическую подготовку, означает ли это, что они утратили свои репрезентативные способности?». В этом смысле обычное право, закон и право юристов проистекают из общего источника — народных убеждений. Пухта говорит по этому поводу, что обычай является первоначальным воплощением общего права в той же степени, в какой система является механизмом, необходимым для реализации права юристов, а слово — голосом закона. Нагляднее всего противоречивые взаимоотношения этих трех видов права можно проиллюстрировать цитатой из брошюры Савиньи 1819 г, в которую я заглянул по совету друга. Я приведу здесь дословно этот отрывок, так как он не только сам по себе представляет огромный интерес, но и, как мне кажется, доказывает, что Савиньи является истинным автором учения об обычном праве, которое сформулировал Пухта: «Итак, свое вербальное оформление право может получить сначала научным путем, затем с помощью научно образованных юристов и, наконец, через законодательство. Закрепить основное, невидимое, духовное право народа — это единственная задача законодательства. К сожалению, не все законы можно трактовать таким образом, что во многом исказило саму суть права. Обратимся к той единственно верной точке зрения, которая подтверждается в том числе исторически, и зададимся вопросом о том, как может стать явным и видимым право, которое возникло незаметно по своей внутренней сути, которое берет начало в народной среде. Мы отвечаем: право может обрести свое вербальное выражение научным путем (например, в книгах, путем обучения и т. д.), но достичь этого можно и с помощью законодательства. В последнем случае письменные документы являются, с нашей точки зрения, не источником возникновения, а лишь проявлением и признаком права, на основании которого мы задним числом делаем выводы о существующем праве. Все законы имеют тогда только одну цель: позволить нам понять и сохранить современное право. Это подтверждается также опытным путем, поскольку нередко законы являются лишь проявлением обычаев, уже давно существующих в народе». Таким образом, в действительности Савиньи и Пухта стараются полностью переместить ядро формирования права (в целом, а не только обычного права) в сферу правосознания, «естественной гармонии представлений всего народа» и рассматривать его внешнее, практическое воплощение как несущественное для собственно возникновения права. Однако все упускают из вида то, с каким глубоким пониманием права они обосновывают эту «спиритуалистическую» теорию. Возможно, наиболее отчетливо это проявляется в следующем отрывке из критической статьи Пухты по поводу работы Безелера: «Эпоха немецкой юриспруденции, которая позже получила наименование исторической школы, выявила такую теорию права, в соответствии с которой государство отделилось от своей естественной первоосновы, от нации и было превращено в искусственную, чисто механическую структуру. Право было сведено исключительно к законодательной власти, которая к тому же претендовала на роль силы, порождающей право, и нужно было насильно закрыть глаза, чтобы не видеть, что повсюду встречаются такие правовые предложения, которые имеют силу, не будучи официально промульгированными. Теоретики хорошо умели связывать право с законодательством, толковать право как продукт, непосредственно произведенный законодательством, и поддерживать таким образом абсолютное господство утвержденного законом права. Этому способствовало и разделение между писаным и неписаным законом. Иной путь выбрала историческая школа. Она вернулась к понятию национального и увидела в нем естественную первооснову права и государства». Важность этих рассуждений, с учетом хотя бы основной идеи, едва ли можно переоценить. Эта мысль — не просто излюбленная научная истина; она является основой для всего современного мышления, и даже мировоззрения. В то время, когда данная идея едва ли могла возникнуть среди самых передовых умов в области естественных наук, Савиньи и Пухта уже успешно ввели ее в юриспруденцию, т. е. в сферу общественных наук. Им удалось наполнить учение об источниках права совершенно новым содержанием. Их предшественников не очень интересовало такое учение. Они не сомневались в том, что только законодатель может решать, что следует считать правом, и в качестве примера приводили немногие правила, составленные римскими законодателями, разъяснявшие, при каких условиях признается обычное право. Когда Савиньи и Пухта обнародовали свои идеи о развитии права, тогда впервые была высказана мысль о том, что народ представляет собой органичное целое, что он находится в непрерывном развитии и что все правовые изменения — это лишь результат развития целого народа. 445 Таким образом, историческая школа в отличие от своих предшественников рассуждает уже не о том, чтобы передавать судьям правила применения обычного права, а о том, чтобы раскрыть правопорождающую силу, заложенную в обществе. Специалисты по истории права стремились научить не тому, как право нужно использовать, а тому, как оно формируется. Они хотели не давать практические указания, а донести теорию источников права, которая раскрывает суть обычного права, объясняет ее и доказывает. Это объяснение и доказательство они находят в понятии «национальное», и Пухта недвусмысленно заявляет: «Если обычное право находится в тесной и неизбежной взаимосвязи с естественными представлениями народа и является результатом его непосредственной деятельности, связанной с правом, то в действительности вообще не встает вопрос о том, имеет ли силу обычное право и на каком основании, поскольку на него возможен один единственный ответ: обычное право существует и имеет силу по той же причине, по которой существуют убеждения народа, и, в конце концов, по той же причине, по какой вообще существуют народы». Таким образом, в связи с тем, что обычное право берет свое начало исключительно в «национальном», единственным обязательным условием его возникновения является общее убеждение народа. Даже обычай нельзя считать таковым, потому что он может обозначать то, что уже возникло, а не предпосылки для возникновения чего-либо. Но, разумеется, необходимо, чтобы обычное право было применимо в суде. «Если рассмотреть это условие в ином смысле, например, с точки зрения применения в суде, признания судом обычного права, то данные предпосылки уже не являются условием для возникновения самого обычного права... Вопрос, на который здесь нужно найти ответ, заключается в следующем: что должен принимать во внимание судья, если кто-то ссылается на обычное право или если что-то его побуждает обратиться к этому источнику права? При каких условиях он может признать действительно существующим обычное право?» (Пухта). И в другом месте: «Учение о необходимых предпосылках обычного права по результатам проведенного исследования сути этого права может иметь лишь тот смысл, что необходимо определить, при каких условиях использование того или иного правового предложения позволяет судье признать и распознать это право. Но говорить здесь о предпосылках, необходимых для возникновения обычного права, ни в коем случае нельзя». Так Пухта проводит четкую границу между вопросом возникновения обычного права и вопросом его применимости в суде, которая, разумеется, зависит прежде всего от признания судом этого права. Отсюда вытекает также, что может возникать такое обычное право, которое существует в убеждении народа, но из-за недостаточного соответствия необходимым требованиям для его фактического применения судом не используется. Этот вывод Са- виньи и Пухта делают по меньшей мере для того случая, когда государство накладывает запрет на обычное право, что может быть препятствием для признания права в суде. Но не для возникновения обычного права. И все же принципиальное различие между обычным правом и другими источниками права, правом юристов и законом еще недостаточно подчеркнуто. В обычном праве, как полагают Савиньи и Пухта, то, что сформировалось в правосознании народа, превращается непосредственно в нравы. Народ не просто осознает свое право, но живет правом, действует и развивается исходя из этого права. Именно это следование правовым нормам не только является способом проявления обычного права, но и позволяет его распознать. Иными словами, обычное право проявляется и как правило поведения, и как норма решения. Более того, в первую очередь оно является именно правилом поведения и уже только вследствие этого — нормой решения. Однако к другим источникам права, прежде всего к закону, это не относится. И Савиньи, и Пухта пишут о том, что крайне желательно, чтобы основой закона также служило правосознание народа, но они признают при этом, что так происходит не всегда. Например, в приведенной выше цитате из его брошюры Савиньи подчеркивает, что многие законодательные акты были сформированы иначе, и тем самым они во многом исказили суть права. То же самое мы видим уже в «Призвании», где он говорит о «новых» законах, которые «являются попросту бесплодным искажением права». Наконец, Пухта также вынужден признать, что содержание законов «вовсе не обязательно восходит к уже существующему праву, к обычному праву или к практике. Могут быть утверждены лишь те воззрения народа или юристов, которые как устойчивое убеждение, как право еще не сформировались или, возможно, никогда бы не сформировались без помощи законодателей. Таким образом, законодательство, по меньшей мере потенциально, является источником права». С правом юристов все еще яснее. Тем не менее Савиньи постоянно заверяет нас в том, что на высокой ступени правового развития юристы создавали правовые нормы, как «представители целого», а Пухта утверждает, что естественным путем юристы 447 становятся «голосом общих национальных правовых воззрений, а убеждения всех профессиональных юристов занимают то же положение, что и убеждения представителей нации в целом». Но в случае с обычным правом «общие воззрения представителей народа» проявляются в том, что юристы, как представители народа, действуют в соответствии с их правовыми воззрениями, а в случае с правом юристов общие воззрения юристов обнаруживаются лишь в том, что «они действительно обрели силу, частью — в правовых взглядах юристов, частью — через применение в суде». В этом заложено существенное различие. Юристы могут иметь какие угодно правовые воззрения, по крайней мере, как юристы, они ими не занимаются, а только используют их. Любое право юристов в этом случае оказывается лишь нормой решения, но не правилом поведения. Поэтому не совсем уместно замечание Пухты о том, что правосознание возникает только у отдельных представителей народа: банкиры фактически используют вексельное право, земледельцы — право размежевания и сервитуты, а юристы лишь принимают решения на основании этих прав. Таким образом, Пухта и Савиньи имеют в виду нечто совсем иное, когда они говорят об обычном праве, и нечто иное, когда они затрагивают закон и право юристов. Обычное право возникает непосредственно в правосознании целого народа или в отдельных его слоях в качестве правила поведения; весь народ или отдельные его слои ведут себя в соответствии с этим правилом, и обычное право превращается, таким образом, в обычай. В этом обычае его могут распознать юристы, особенно судьи. Тогда юристы, особенно судьи, извлекают из него правовую норму. Нередко таким же путем возникали законы, и это единственный тип законодательной деятельности, который основатели исторической школы однозначно признают: фиксация права. Но они не отказываются признать и то, что законы могут формироваться иначе. Пухта сформулировал это признание в критической статье, посвященной книге Безелера, сухими словами: «Закон имеет силу потому, что его обнародовал законодатель; предполагается, что он соответствует истинной воле народа, но сила закона не зависит от соблюдения этого условия, поэтому законодательство формально является самостоятельным источником права». Сказанное означает лишь следующее: содержание закона соответствует народному самосознанию тогда, когда оно проистекает из правил поведения, действующих в народе. В противном случае закон чужд народному самосознанию и не выполняет того, чего ждет от него Пухта: для суда закон необходим, но только как правовая норма, на основании которой может быть принято решение. Странным образом Савиньи и Пухта упускают из поля зрения, что, по-видимому, то же самое справедливо и для права юристов, причем даже в большей степени, чем для права, основанного на законодательных актах. Дело в том, что право юристов никогда не проистекает из правил поведения народа — иначе оно было бы не правом юристов, а обычным правом. Оно не проистекает из правил поведения самих юристов, так как эти правила как таковые в жизни совершенно не задействованы. Поэтому, как совершенно правильно заметил Пухта, они заведомо являются лишь «воззрениями юристов», т. е. как правила поведения они совершенно неэффективны либо проявляются «в судебном применении», выступая тогда только правовой нормой для принятия решения. Теорию источников права, сформулированную основателями исторической школы, следует объяснять исходя из того различия между правилами поведения и юридическими нормами решения, которое они почувствовали, но не до конца осознали. На нем основывается их известное учение о полной противоположности обычного права в самом начале развития правовых норм и права юристов в поздние времена. Если применительно к древности они полагают, что право возникает непосредственно в народном самосознании, то этим они подразумевают, что все право заключается пока исключительно в правилах поведения народа, которые в таком случае исполняют роль единственного основания для разрешения правовых споров. И если они утверждают, что впоследствии деятельность народа по формированию права полностью перешла в руки юристов, то этим они хотят сказать только, что «по большей части» право возникало тогда не как правило поведения, а как юридическая норма решения. Это просматривается у Савиньи, когда он замечает, что поводом для юридической деятельности могут быть среди прочего «обнародование достигнутых результатов в виде учения или письменного документа либо необходимость разрешения правового спора». Видим это и у Пухты: «Так, наряду с обычным правом, которое основывается на общих воззрениях народа, существует и другое, в основе которого лежит практика юристов, профессионалов юридического дела, выступающих в качестве представителей народа». Под практикой юристов здесь, как и у Савиньи, может подразумеваться только либо наука о том, как следует разрешать правовые споры, либо само разрешение этих споров. 449 Чтобы быть справедливым по отношению к учению Пухты и Са- виньи, нужно для начала разрешить следующий вопрос: какие конкретные примеры обычного права они подразумевали, когда составляли свое учение? Ведь достаточно одного взгляда на их концепцию, чтобы убедиться, что речь здесь идет не об абстрактном философствовании и не просто о выводах из ранее составленных суждений, искусственно выстроенных теорий, а о тщательно продуманной индуктивной логике, основанной на собственных наблюдениях. Тем не менее ответить на этот вопрос не так легко. Очевидно, что классики правоведения постоянно основывались на конкретных примерах обычного права. Но то, что они говорят, остается столь абстрактным и обобщенным, что из этого мало что можно извлечь. Они стараются сформулировать свою теорию таким образом, чтобы она всегда была применима к любому обычному праву; они не анализируют различия, не вдаются в подробности, не рассматривают конкретные случаи. И все же такие мыслители не могут по крайней мере не упомянуть об истинных предпосылках их учения и не пояснить их с помощью некоторых примеров. Так что кое-где мы все-таки можем проверить фактическую основу их трудов. Из примеров, приведенных Савиньи и Пухтой, можно по меньшей мере сделать вывод о том, что они постоянно представляли обычное право не как простую норму решения, а как правило поведения. В качестве примера современного обычного права, которое проистекает из науки, Пухта приводит учение о том, что отец умалишенного в той же мере обладает правом наследственной трансмиссии, что и опекун, и о том, что на место римской подписи на завещании пришла неизвестная римлянам заверитель- ная печать, предложение в конце документа: «Dies interpellat pro homine».407 Кроме того, он приводит в пример вексельное право банкира, право размежевания земли и право сервитутного пользования пастбищем у земледельцев. Во многих местах он также приводит выдуманные примеры обычного права: «...если кто- то заверяет печатью свою подпись о том, что при аренде жилья определенный срок для расторжения договора является naturale negotii».408 «Речь, например, идет о том, существует ли в том или ином городе обычное право, по которому арендатор новой квартиры должен вернуть ее не в том виде, в каком она должна прийти с учетом нормального износа, а в том виде, в каком ее сдавали изначально. Или правило, по которому право арендодателя в одностороннем порядке повышать арендную плату на основании его личных потребностей точнее определяется благодаря признанию определенных оснований для такого повышения платы, как, например, свадьба сына. Все это, возможно, выходит за пределы представлений об общем праве». Однако в целом нет никаких сомнений в том, что они разработали свою теорию источников права не путем изучения подобных второстепенных примеров, а путем исторических наблюдений. Центральное место в изучении первобытного права занимает право времен римских царей и раннереспубликанского периода, как представители исторической школы это право себе представляют. Пухта наглядно отражает это в своих «Институциях» и в своем труде об обычном праве, с которым «Институции» в целом согласуются. Наряду с этим представители исторической школы, несомненно, размышляли и о средневековом германском праве. Как у римлян, так и у древних германцев право существовало в основном в виде правил поведения; народ принимает участие в судопроизводстве, его правосознание является, таким образом, определяющим для разрешения правовых споры. Юристы еще не обладают собственным правосознанием — правила и нормы они извлекают из правосознания своих сограждан. Пухта особое внимание обращает на Эйке фон Репгова. При рассмотрении более позднего времени Пухта ориентируется на состояние правовых отношений в период римской империи — римские юристы сами непосредственно создают римское право, и их правосознание представляет собой его основу. Это фактическая основа учения Пухты и Савиньи о праве юристов. Однако право, которое возникает таким путем, является уже не правилом поведения, а чистой нормой решения. Прежде всего, Савиньи и Пухте нужно было разрешить все вопросы, связанные с «наиболее значимым и удивительным явлением в области обычного права» — с рецепцией римского права в Средневековье. Теория этих двух ученых была направлена преимущественно на то, чтобы объяснить данное явление. Как можно теорию о том, что право зарождается в правосознании народа, согласовать с тем фактом, что в средневековой Германии право, полностью чуждое правосознанию немецкого народа, обрело юридическую силу для этого народа? Объяснить это можно из того, что народ, находящийся на более высокой ступени развития, не принимает участия в формировании правовых норм — в этом аспекте народ «представлен» юристами. Рецепция римского права в средневековый период произошла исключительно благодаря юристам, хотя они и действовали при этом как представители целого народа. 451 Вот что, в сущности, представляет собой учение Савиньи и Пух- ты об источниках права, изложенное по возможности словами самих авторов. Высказывания Савиньи и Пухты сходились практически во всех вопросах, и не подлежит сомнению, что перед нами, несмотря на небольшие расхождения в деталях, общий труд, результат совместной работы. Этот общий труд — достижение высшего порядка, которое сумели понять лишь очень немногие современники и которое до сих пор остается непревзойденным. При этом в целом данный труд абсолютно самостоятелен, хотя в некоторых вопросах все же можно заметить определенное влияние философии Шеллинга или Берка («Размышления о революции во Франции»).409 Об их главной ошибке уже не раз говорилось в настоящей работе. Эта ошибка состоит в том, что для данных мыслителей все право заключается только в правовых предложениях. Однако ни на одной из ступеней развития правовые предложения не возникают готовыми непосредственно из народного самосознания; они всегда являются результатом работы юристов. В «народе» возникают отдельные правоотношения: корпорации и другие сообщества, семейные отношения, собственность и другие имущественные права, договоры, право наследования. Все это может быть тем «основным, невидимым, духовным правом народа», о котором говорит Савиньи. Лишь на основании таких отношений при посредничестве юриспруденции и законодательства возникают правовые предложения. Чтобы достичь ясности в данном вопросе, нужно всегда отличать любую теорию источников права, вопросы возникновения правовых институтов от вопроса о том, как возникают правовые предложения. Из этой первой ошибки проистекает следующая ошибка, состоящая в том, что историки права проводят принципиальное различие между начальным и поздним этапами развития права. На глубинном уровне они все же видели развитие права непосредственно в народном самосознании, так как полагали, что к отправлению правосудия призван весь народ в целом и что правовые нормы, которые при этом используются, порождаются именно правосознанием народа. Но это был ошибочный взгляд на историю, из которого выросла ошибочная теория. Даже там, где в собраниях участвовал «весь народ», по сути, к собраниям допускались лишь представители народа, и правовые предложения всегда формулировали и ставили на обсуждение отдельные личности — «люди, искушенные в вопросах права, которые появляются у любого народа до возникновения науки» (Пухта). В народе живут не правовые предложения, а правовые институты, нормы корпоративного права и права других сообществ, права собственности, договорного права, на которых основывались эти институты и из которых уже формировались правовые предложения. Вместе с тем на более высокой ступени развития, где на поверхность выходит профессия юриста, правовые институты и связанные с ними нормы развиваются внутри самого народа (например, если не отходить от примеров Пухты, вексельное право — среди банкиров, право размежевания земли и сервитутного пользования пастбищем — у земледельцев). Юристы лишь формулируют правовые предложения, облекая их в форму документа, науки или закона. Если бы Савиньи и Пухта отделили друг от друга такие понятия, как правовые институты и правовые предложения, то они тут же увидели бы, что на любой ступени развития эти понятия формируются одинаковым образом. С этим непосредственно связан третий принципиальный недостаток учения исторической школы права, который тем примечательнее, что именно он помешал представителям данной школы сделать дальнейшие выводы из самого прогрессивного открытия, чью истинную значимость смогли оценить лишь последующие поколения: именно они впервые ввели в историю права идею развития. Крайне интересно подойти к теории Пухты и Савиньи с вопросом о том, насколько возможно, что на более высокой ступени культуры правосознание народа порождает правовые предложения. Тем самым правосознание пробивает себе дорогу к праву, признанному и используемому в суде, которое, по теории Пухты и Савиньи, уже является действующим правом. Непосредственное влияние народного самосознания, как они всегда подчеркивают, здесь очень «незначительно». Но и законодательство, как они оба утверждают, не имеет большого значения. Только в те периоды, когда «развитие правовых норм должно учитывать изменившиеся обычаи или представления, когда возникает потребность в новых правовых институтах», вмешательство законодателей может оказаться не только благотворным, но даже необходимым. Оно поможет быстро преодолеть период неопределенности правовых норм, выравнять старое и новое право, связать правовые предложения друг с другом. Наконец, законодательство вынуждено вмешаться в том случае, когда наступают такие «этапы развития», как, например, в Риме во времена правления императора Константина, когда формирование права на основе общенародного 453 самосознания утрачивает свое благотворное влияние (Савиньи). Но это все, чему законодательство может способствовать. Таким образом, законодательство имеет не большую значимость, чем совокупная деятельность народа. Оно остается всего лишь правом юристов. Каким образом юристы приводят право в соответствие с изменениями собственного правосознания? Здесь важно услышать мнение самих ученых, Савиньи и Пухты. В первом томе своей работы об обычном праве Пухта объясняет: научное право — это не то же самое, что обычное право; научная деятельность — не то же, что национальная, научные воззрения — это воззрения, которые присущи человеку не как представителю народа, а как самостоятельной личности. Иными словами, дух народа здесь не является непосредственным производящим источником права, но предмет юриспруденции носит национальный характер. Соответственно, она лишь тогда становится наукой, когда рассматривает этот предмет как национальный, т. е. в его истинном виде. Таким образом, если юристы хотят оказывать влияние на формирование права, то им следует действовать как представителям народа. Народ — исходный источник права, хотя оно создается не самим народом, подобно обычному праву, а через посредничество его представителей. Юридические воззрения являются правом лишь в том случае, если они обоснованы научно, если они истинны. Чтобы быть правом, такие воззрения должны быть внутренне мотивированы и обоснованны, должны соответствовать духу народа. Их соответствие духу народа явствует, как правило, из того, что они уже действительно обрели силу, частью — в представлениях юристов, частью — в судебной практике. В этом заключается значение авторитета, которым обладают юристы и res iudicata,410 являющиеся не источником права, а лишь источником познания уже существующего права (конечно, не всегда безошибочным). Во втором томе работы об обычном праве Пухта, напротив, указывает, что при определенных обстоятельствах право юристов может быть также обычным правом. Вместе с поступательным развитием права объемы правового материала настолько возрастают, а наука о праве настолько усложняется, что лишь юристы обладают достаточно широкими знаниями и научным пониманием права. В результате взгляды юристов занимают место народных убеждений. «При этом, пожалуй, следует учесть, что способность быть естественными представителями народа присуща юристам не в силу их научной деятельности, которая, по сути, не является национальной, но в силу превосходного знания юриспруденции, которое объединяет их с теми знатоками права, которые существовали еще до возникновения науки вообще». Таким образом, наряду с обычным правом, основывающимся на общих убеждениях народа, существует другое право, лежащее в основе практической деятельности юристов, при условии что речь идет не о предложении, которое обосновывается научным путем и признается действительным просто в силу своей истинности. Кроме практики, «опирающейся на правовое предложение, выведенное научным путем», существует также практика, которая «отражает национальное правосознание юридически образованных людей и, соответственно, заключает в себе обычное право». То, что сказал Пухта, Савиньи разъясняет в «Системе», говоря об общей природе источников права: следует различать фактическую деятельность юристов, «так как к ней, по большей части, сводится правотворческая деятельность общества, которая постоянно поддерживается с помощью юристов, представляющих народ», и деятельность формальную, чисто научную. Далее, в отрывке, посвященном источникам римского права, он противопоставляет теоретическую и практическую работу юристов. Теоретическая составляющая предстает как чисто научная исследовательская деятельность: идентификация и разъяснение письменных памятников, документов, обработка результатов, сведение их в правовую систему и окончательное оформление этой системы. Такие юристы не создают новых правовых норм, а изучают уже существующие. Практическая работа — это любое исследование, непосредственно рассматривающее соответствие содержания источников права «существующему состоянию правовых отношений, в которое они собираются вмешаться, т. е. современное положение дел и потребностей времени». Поводом к такой работе могут послужить «опубликование достигнутых результатов в виде учения или документа либо потребность разрешения правового конфликта». В обоих случаях исследование — это тот инструмент, с помощью которого реализуется обычное и отчасти научное право. В римской практической юриспруденции Савиньи различает две разнородные составляющие. «Одна из них, здоровая и естественная по своей природе, основывается на новых потребностях, которые естественным образом возникают из-за различного положения в обществе, в иных случаях — из-за изменившегося судоустройства, отчасти также из-за перемены нравственных принципов, в основном в результате распространения христианства; 455 этой составляющей следует приписать силу и действенность обычного права, признанного научным путем. При этом не имеет значения, что прежние правоведы, возможно, пытались по ошибке вывести такие постановления из римского права. Данные юристы были в этом искренне уверены, и мы считаем, что одна из наших важных задач — исследовать в таких случаях настоящее римское право; не для того, чтобы его сохранять и поддерживать, но чтобы выявить истинный масштаб произошедших изменений. Другая составляющая, напротив, возникла исключительно из-за упомянутой выше бесхарактерной путаницы; ее, как ошибку, нужно обнаружить и устранить, чтобы этому не могло помешать ее долгое, ничем не нарушаемое существование, тем более что, как правило, в ней можно обнаружить внутреннее противоречие, т. е. коренную логическую ошибку». Примером может послужить вся современная юридическая практика. В заключение Савиньи отмечает: «Та составляющая практического права, которую я назвал здравой, имеет совсем иную значимость, чем та, которой обладает теоретическая работа. Она не просто действует как вызывающая уважение сила, а действительно включает в себя вновь сформированное право. Но и ей не свойственно изолированное, не подверженное никаким изменениям существование. Конечно, в случае чисто теоретической проверки, при обнаружении в том или ином положении из области практического права отклонений от подлинного права, соответствующего первоисточникам, его справедливость нельзя оспорить, так как, являясь обычным правом, оно обрело независимое существование. Тем не менее нет никаких сомнений в том, что тем же путем, каким оно обрело свою силу, оно может ее и утратить». Примерно того же касаются замечания Пухты в его критическом отзыве на статью Безелера: «Оказывается, что судейскому сообществу при максимальном расширении его прав (на толкование существующего права) требуются дополнительные критерии, без которых во многих случаях не найти юридического основания для принятия решения. В таких случаях судья извлекает необходимое правовое предложение из принципов существующего права; ввиду разумной природы права силу должно иметь и то право, которое неизбежно следует из права уже данного, существующего». Все это едва ли можно назвать научными рассуждениями — это невнятный лепет. Вопрос заключается в том, является ли введение новых положений в правовые нормы задачей юристов, работающих в научной сфере. Если да, то прежде всего следует четко и ясно об этом заявить и обозначить те методы, которые они могут и должны при этом использовать. Здесь недостаточно просто развивать принципы уже существующего права, так как существующее право уже включает их в себя. Пухта совершенно справедливо подчеркивает в противовес Безелеру, что и эта научная деятельность продуктивна. Но ее продуктивность заключается только в том, что она раскрывает суть существующего права, а не в том, что она создает новые правовые нормы. Когда Савиньи намекает на «ошибочную попытку» прежних правоведов извлекать такие положения из римского права, эти попытки кажутся, пожалуй, тем бесперспективнее, чем лучше уже освоено и осознано римское и вообще действующее право. В любом случае важнейшая задача этих сторонников созидательной силы юриспруденции состояла, как мне кажется, в том, чтобы старательно развивать юридические методы исторического правотворчества. Однако в их работах нет и намека на это. Все, что они могут сказать о науке, касается только тех средств, с помощью которых можно из уже сформированного права извлечь нормы для принятия решений, но не тех, с помощью которых можно выявить или создать новое право. Юридический же метод, который они действительно наиболее успешно разработали (исторический и систематический), резко противоречит тому, чему они сами учили. Юриспруденция в первую очередь занимается тем, что выявляет смысл правовых предложений, который они несли, когда возникли, и на основе этого формирует систему, которая очевидно не приспособлена к тому, чтобы создавать новое право, необходимое современной действительности. Учение Савиньи и Пухты Безелер в своей работе «Volksrecht und Juristenrecht» (1843) критиковал в двух направлениях. Прежде всего, он спорит с тем, что непосредственное участие народа в создании правовых норм прекращается на более высоких ступенях развития. Он приводит многочисленные опровержения из разных правовых сфер (товарищескому и сословному праву он посвящает отдельную главу), подтверждающие, что общее право продолжает жить в народных массах и в его время. Юристы, конечно, знают о таком народном праве немного, и в суде оно не принимается во внимание, но ведь историческая школа юристов учит, что практическая деятельность не относится к понятию обычного права, она — лишь его внешнее проявление. Для обычного права важно только то, что оно возникло непосредственно в народном самосознании, т. е. совершенно не важно, знают ли юристы об этом праве, зародившемся в народном сознании, и применяется ли оно в суде. 457 Безелер возражает и против того, что юристы безоговорочно рассматриваются как представители народа при формировании права. Он полагает, что может возникнуть и такое право, «в случае которого нельзя, по меньшей мере заранее, предсказать, сохранит ли оно в себе характер общего права, и в какой степени оно сохранит этот характер». Прежде всего это касается тех случаев, когда в государстве издают плохие законы. Относится это и к тем случаям, «когда внешнее влияние в результате продолжительного воздействия на правовое состояние достигает такой силы, что, в конце концов, из него развиваются настоящие правовые нормы, которые каждый считает обязательными и которых всем следует придерживаться». Основной причиной действительности такого права оказывается обычай, «который больше не является, как в случае обычного права, просто внешним проявлением права, а способствует его формированию и при этом нередко находится в противоречии с духом народа и логикой вещей». Обычное право само по себе оказывается чуждым самосознанию народа: с правом, возникшим непосредственно в сознании народа, оно находится либо во враждебных, либо в безразличных отношениях. Поэтому неправильно полагать, что право юристов является обязательным продолжением народного права — оно может быть просто обычным правом. Ясно, что Безелер здесь довел до конца собственные мысли Пухты и Савиньи. Если они и не желали признать, что в их время дальнейшее развитие права происходит при участии всего народа, и хотели, чтобы юристы пользовались авторитетом представителей народа, то речь у них шла только о том, чтобы оправдать заимствование и дальнейшую рецепцию римского права, остававшегося чуждым народному самосознанию и продвигавшегося только благодаря юристам. Безелер, который, как германист, не считал своим долгом оправдывать эту рецепцию, пользовался своей свободой. Но, по сути, взгляды Савиньи и Пухты были очень близки взглядам Безелера, — пожалуй, даже ближе, чем они сами думали. В одной из глав своего сочинения Безелер обращается к вопросу о том, как следует выявлять и распознавать право, сформировавшееся в сознании народа. Он считает, что народ в своей совокупности или даже в узких кругах, в сознании которых живо народное право, обладает непосредственными представлениями, «позволяющими осмыслить факторы, возникающие в условиях и обстоятельствах жизни простого обывателя, и вместе с тем знать и использовать действующие нормы. Так же дело обстоит с каждым, в чьем сознании в силу его положения, его жизненного и делового опыта находят свое отражение общее правовое знание и наука. Но если бы кто-то, находящийся за рамками народной жизни и народных представлений, стремился познать существующее у этого народа право, то ему следовало бы действовать, как естествоиспытателю, получая знания путем наблюдения в их первоначальном виде». На этот случай существуют следующие источники знаний: расспросы задействованных лиц, официальное подтверждение существования определенного торгового обычая (институт, который можно применять и в других областях), литературные пособия и справочники, автономные отношения, в которых раньше так часто проявлялось народное правосознание. Время от времени и в законах обнаруживаются четко и ясно изложенные правовые идеи, господствующие в народе. Если же теперь проверить отправные точки всех этих рассуждений (как обычно, напрямую не обозначенные), то выясняется, что под термином «право» в отличие от Савиньи и Пухты Безелер понимает не правовые положения, а правовые институты. Это не бросается в глаза только потому, что Безелер, как и основатели исторической школы, исходит из понятия правосознания. Однако последние ограничиваются (по крайней мере в том, что касается современного состояния) только правосознанием юристов, которые овладели наукой и судопроизводством, а Безелер ориентируется на правосознание народа, в котором сегодня, как и много столетий назад, формируются правовые институты. Савиньи и Пухта сами сместили акценты на правосознание, а практическую деятельность рассматривали только как его «внешнее проявление». Безелер делает из этого дальнейшие выводы и стремится, рассуждая о народном праве, полностью закрыть глаза на необходимость определенных навыков при практическом применении правовых норм. Когда, с его точки зрения, Пухта совершенно непоследовательно упрекает Безелера в ненадежности такого права без внешних гарантий применимости права на практике, Безелер возражает: уже в том, что непосредственное знакомство с условиями жизни оказалось особенно важным для осознания народного права, содержится «определенное указание на практическое применение нормы, которая проявляется как раз с учетом условий и обстоятельств жизни, подчиняя их своему влиянию». Здесь сталкиваются две крайние точки зрения: с одной стороны, представление о том, что все упирается в право, которое имеет силу 459 в суде, с другой — осознание того, что право определяет условия жизни, в том числе и без вмешательства суда. И если Сави- ньи и Пухта с этими воззрениями боролись (хотя они вообще не рассматривали практическое применение как необходимое условие возникновения обычного права), то здесь вновь проявляется недостаток последовательности, который характеризует всю их борьбу с Безелером. Однако Безелер намного превзошел Пухту и Савиньи, так как он не только формулировал тезисы об обычном праве и праве юристов, но и искал методы, которые помогли бы познать народное право «подобно естествоиспытателю», «путем наблюдения». То, что этот мощный импульс, данный великим германистом, до сих пор оставался незамеченным и неоцененным, вновь доказывает, что и в науке соотношение сил имеет большее значение, чем образ мыслей. Идею Безелера вдали от его родины развил ученик Савиньи, хорват Богишич, и другой знаток наследия Савиньи, испанец Коста.411 Оба пытаются познать народное право не путем определения и анализа правовых предложений, а с помощью изучения правовых отношений и институтов. Богишич для достижения своей цели составил обширную анкету, включающую в себя более 800 вопросов. Ответы, полученные из всех областей, населенных южными славянами, он положил в основу своей работы «Zbornik sadasnih pravnih obicaja juznih Slovena», тогда как Коста собрал материал, положенный в основу его двухтомника «Derecho consuetudinario y economia popular en Espana», лично наблюдая и изучая правовые отношения и институты. Второй том среди прочего содержит работы других авторов. По методике Богишича была составлена работа Бобчева412 о болгарском обычном праве «Sbornik blgarski juriditski obitschai». Надеюсь, у меня еще будет возможность рассказать обо всех этих сочинениях. Несколько лет назад в статье, опубликованной в «Schmollers Jahrbuch», я уже обращал особое внимание на работу Богишича, изданную на болгарском языке и потому малоизвестную на Западе. В связи с этим мне есть чем ответить на упреки (которые были сделаны в мой адрес в Вене) в том, что я хотел умолчать о Богишиче. Я все же не могу признать, что именно ему я обязан основной идеей моих социологических работ. Так как работы Богишича уже в силу языкового барьера по большей части недоступны западноевропейской научной общественности, далеко не каждый может самостоятельно убедиться, насколько бессодержательны выдвинутые против меня обвинения в заимствовании его идей. Богишич был настоящим гением конкретики, его анкета — это образец понимания правовых представлений и основанного на них устройства малоразвитого общества. Но бесполезно искать у него обобщенные суждения. Тот отрывок, который я в переведенном варианте процитировал в своей статье, — это почти единственное рассуждение по существу вопроса, которое я нашел в его работах. Он сумел собрать неоценимый материал, но не проводил его анализ, который я мог бы недооценить. Круг его интересов довольно узок: он ограничивается правовыми институтами, характерными для общества на ранних этапах его становления; его совершенно не интересуют отношения более высокого культурного уровня, более насыщенной и разнообразной жизни — современные отношения. Исходя из этого, можно судить, насколько я вышел за рамки его рассуждений. Однако я, пожалуй, должен упомянуть о небольшом сочинении Днистрянского «Das Gewohnheitsrecht und die sozialen Verbande» (1905), в котором хотя бы в общем виде представлены отдельные идеи, схожие с излагаемыми в данной книге. С этим сочинением я ознакомился в процессе работы над книгой, но здесь речь не может идти о каких-то заимствованиях, потому что эти мысли я высказывал уже ранее в своем докладе «Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft». Очевидно также, что и сочинение Днистрянского возникло совершенно независимо от моего доклада. Огромная заслуга Богишича — составление единственного кодекса, который полностью соответствует тем требованиям, которые предъявлял к кодифицированным актам Савиньи. Это Имущественный кодекс Черногории.413 Он основывается на тщательном и методичном изучении южнославянских правовых традиций. Его основа — это не просто немногочисленные правовые предложения, а прежде всего конкретные правовые отношения и институты. Эти исследования Богишича были направлены не на изучение истории, совершенно ненужное законодательству, а на понимание того, что уже существует, что уже сложилось. Они позволили Богишичу создать действительно великое научное творение. Непродуктивность всех прежних учений об обычном праве связана с недостаточной ясностью их целей. Тогда как древняя юриспруденция стремилась лишь дать указания судье о том, в каких случаях он должен принимать во внимание не всеобщее право, а местное или партикулярное обычное право, историческая школа пыталась в первую очередь создать учение о возникновении права. Однако основатели этой школы не осознали, что возникновение 461 правовых институтов и правовых предложений — это не одно и то же. Первое происходит в самом обществе (по их терминологии — в «народном самосознании») и проявляется в правилах поведения (по их терминологии — «на практике»), в то время как правовые предложения формулируются юристами. Вместо того чтобы рассматривать эти два явления отдельно друг от друга, они одно выводят из другого. Так как они не осознают противоположности этих явлений, то выстраивают теорию, которая, по сути, приложима только к праву юристов, и применяют ее затем к развитию социального права. Но когда Безелер указывает на то, что «народное» право существует и сегодня в виде правовых институтов, возникающих непосредственно в обществе, они в растерянности начинают спорить с выводами из их же собственных тезисов. В целом учение Савиньи и Пухты можно признать верным для права юристов; все их колебания и неуверенность происходят из того, что сами они этого ограничения так и не осознали. Однако тут возникает еще одна неопределенность. Право юристов также играет двоякую роль: с одной стороны, оно направлено на то, чтобы путем обобщения и унификации общественных правил поведения сформулировать для сформировавшихся в обществе правовых институтов необходимые нормы решения; с другой — это право направлено на то, чтобы на основании господствующих в обществе правовых представлений самостоятельно найти эти нормы решения. Здесь основатели исторической школы не проводили никаких различий; эта ошибка, правда, не так ощутима, потому что до определенного момента для обоих видов права юристов существуют одинаковые правила. Все же при этом надо подчеркнуть, что их рассуждения в большей степени ориентированы на второй тип права юристов, хотя они особенно внимательно рассматривают именно первый тип, что наглядно показывает их учение об аналогиях и о природе вещей. Савиньи и Пухта не могли не признать, что необходимо не только разработать теорию об источниках права, учение о возникновении и становлении права, но и дать судьям указания о том, как проверить обоснованность обычного права. Поэтому они заимствуют из прежней общеправовой юриспруденции учение о предпосылках обычного права, которое в их руках превращается в способ познания обычного права, уже существующего в правосознании народа или сословия юристов. С этой точки зрения они рассматривают методы, сходства, постоянный повтор действий, признание в судебном решении, opinion necessatis, рациональность, публичность, пределы действия ошибки. Ясно, что эти скудные оговорки не требуются для того, чтобы проверить ни правомочность сформировавшихся в обществе институтов, ни необходимость права юристов. Пожалуй, эти предпосылки могут служить для достижения тех целей, для которых они были изобретены и для которых использовалась старая общеправовая юриспруденция: для утверждения приоритета местных и партикулярных правовых традиций перед общим правом. Это признавал в первую очередь Савиньи, когда говорил о том, что ограниченная точка зрения, согласно которой «обычай как предпосылка для возникновения правовых норм должен постоянно распадаться на отдельные, различимые действия и поступки», вполне могла бы найти свое применение в сфере партикулярных обычаев. Только о таком применении, как правило, и думают. «В серьезных и сложных случаях современного обычного права, в которых оно совпадает с научным правом, такая точка зрения применения не находит. Условия, необходимые, как принято считать, для возникновения обычного права, связаны самым тесным образом с природой поступков, из которых обычно выводят правовые нормы. Иными словами, эти условия обладают лишь однонаправленным действием по отношению к партикулярному обычному праву. Даже в этом случае отдельные действия следует рассматривать не как собственно причину возникновения, а в большей степени как проявления или признаки существующих общих правовых убеждений. С такими оговорками эти условия можно признать истинными, так что их следует по отдельности выявлять и проверять». Только после этого рассматриваются условия и предпосылки общеправовой теории. То, что речь здесь идет только о партикулярных традициях, подтверждается английским правом. Common law, по сути, являющееся правом юристов, всегда подчинялось правилам, которые Савиньи и Пухта разработали для обычного права (у них оно по большей части также оказывается и правом юристов). Кроме того, в английском общем праве обнаруживаются правила типа: «Для того чтобы обычай стал правовым и обязательным, он должен использоваться так долго, что человеческая память не найдет противного обычая. Обычай должен быть разумным, точным, обязывающим. Обычай должен согласовываться со всеми другими обычаями. Применительно к особым обычаям никакой обычай, разумеется, не может иметь большую силу по сравнению с прямыми указаниями парламентского закона». Юрист, специализирующийся на общем праве, должен чувствовать себя в этом праве 463 уверенно и комфортно. Но все это касается не обычного права, а только местных и особых обычаев. Более позднее общеправовое и немецкое правоведение стало шагом назад по сравнению с теорией Пухты и Савиньи. Оно основывается почти исключительно на государственном праве и, соответственно, не может выработать ни теорию негосударственного общественного правового развития, ни теорию права юристов. Для этого направления на первый план вышли те самые вопросы, которые привлекали юристов Римской империи и специалистов по общему праву: может ли в противовес общему государственному праву обрести силу какое-либо другое право, и каким образом? На практике из этого вопроса вытекает вопрос о правомочности партикулярных и местных обычаев. Поэтому, по примеру Савиньи и Пухты, их последователи вновь обратились к старому учению о предпосылках обычного права. Они считают, что поскольку право, в сущности, является результатом велений государственной власти, то всегда (в различной форме, явно или подспудно) требуются разрешение, одобрение или признание государственной власти. Здесь вновь оживают идеи Юстиниана и старой общеправовой юриспруденции. Однако если, вслед за Пухтой и Савиньи, они обосновывают обычное право общей убежденностью в обязательности такого права, то в контексте государственной правовой теории можно говорить лишь об особом роде потребностей. Суть этого учения такова: каждое право порождается государством, государство при особых условиях (к которым относятся и наличествующие в обществе общие правовые представления) допускает и негосударственное право. Непрочность этой теории убедительно доказал Цительман. Он попросту сводит действительность обычного права к его действенности: оно имеет силу, потому что имеет силу. В этой тавтологии скрыто, тем не менее, глубокое понимание внегосударственности, по крайней мере обычного права: право может возникать и независимо от государства, если оно имеет силу в обществе. Цительман не развивал далее свою мысль. Французский исследователь Жени,414 напротив, непосредственно в продолжение мысли Савиньи и Пухты и развивая ход мыслей Иеринга, в рамках свободного поиска права вновь реабилитировал право юристов в понимании основателей исторической школы как источник права, в противовес государственному взгляду на право, господствующему и во Франции. Для социологического правоведения такое многоплановое понятие сегодняшней юриспруденции, как обычное право, конечно, неприменимо. Его следует разложить на составляющие и рассматривать их отдельно друг от друга в соответствующих главах. Речь идет об изучении формирования правовых институтов в обществе независимо от государства, а также о следующих вопросах: возможно ли возникновение правовых предложений как результат деятельности юристов в роли писателей, учителей и судей; насколько суды и государственные учреждения связаны негосударственным правом. Здесь мы имеем дело с абсолютно разными областями знания, и их смешение приведет лишь к полной путанице. Однако понятие обычного права, ограниченное до совсем небольшой области, неприменимо и в социологическом правоведении. Там, где, как в Англии, нет жестких предписаний для формирования права юристов, оно неизбежно оказывается очень шатким и неопределенным. Лишь по прошествии достаточно долгого времени какой-либо принцип права юристов становится настолько общепризнанным, что судья больше не считает себя вправе его игнорировать, даже если такой принцип противоречит его личным убеждениям. Это даже нечто большее, чем право юристов, и было бы вполне в духе господствующего сегодня учения назвать его обычным правом. Особого внимания заслуживает регулярное отклонение судопроизводства от закона в тех случаях, когда о юридической ошибке не может быть и речи. В том, что это происходит, нет никаких сомнений. Подобные отклонения от закона неоднократно наблюдались во Франции, но они процветают и в Австрии, которая при этом остается оазисом сухой, буквалистской юриспруденции. То, что из подобной юридической практики формируется обычное право, нередко ставится под сомнение. Но это может означать лишь одно: суду в данной ситуации всегда открыт обратный путь к закону; ни одного судью не могут упрекнуть за нарушение закона, если он при этом действительно следует лишь своим убеждениям. В любом случае это явление нужно рассмотреть отдельно: оно противоположно тому случаю, когда обычное право просто вырастает из права юристов и впоследствии проявляет многочисленные особенности.