Принятие римского права в Средневековье и в Новое время ознаменовалось тем фактом, что эта рецепция создала новую и особую юриспруденцию. Становится ясным, что та юридическая деятельность, которая стояла на первом плане при развитии права, вынуждена была заменить процесс получения норм решения за счет обобщения и свободного поиска права множеством норм решения, которые предлагали римские книги по юриспруденции. Это еще сильнее бросалось в глаза, когда римские обобщения в рецеп- тированном праве отчасти потеряли свою самобытность. Там, где возникло подобное обобщение, оно должно восприниматься тем, чем оно является: просто обобщением. Там, где данное явление распространилось, и где не встречается то, что должно быть обобщено, оно уже больше не есть обобщение; данное явление оказывается совершенно произвольно возникшим правилом, согласно которому решаются правовые споры и которое не предлагает ни 319 общего, ни частного. Имевшее юридическую силу, римское право в целом в то время было собранием юридических норм решения. В Риме это право появилось непосредственно из жизни, и сейчас в правовой жизни оно представяет собой твердый, неотъемлемый критерий. Правовая жизнь как таковая больше не является субъектом юриспруденции, как это было в определенный момент развития права, — она стала всего лишь предметом юриспруденции. Таким образом, юриспруденция стала иной, нежели раньше. Она противостоит обществу. Перед юриспруденцией стояла задача навязать обществу правила, которые не были созданы ею, а были ею где-то переняты; при этом не берется во внимание, требуются ли эти правила обществу и как общество к ним отнесется. По крайней мере, были введены преимущественно именно эти правила. Антиномия юриспруденции, согласно которой все формы мышления в некоторой степени становятся нормативными действующими силами, еще раз проявила себя во всемирной истории. Принятие римского права, казалось бы, освободило юристов от стараний постоянно «правотворчески» мириться с жизнью. Но одновременно перед ними возникла новая, еще более сложная задача: соединение нового права с чуждыми ему правовыми отношениями. Как могли юристы при рецепции римского права прийти к мысли о том, что римские источники рассказывают о тех самых институтах, которые действовали там, где жили эти юристы? Очевидно ли, что местные средневековые права землевладения или совершенно чуждые римскому праву договоры должны были рассматриваться согласно римским правовым нормам? Одного факта рецепции было бы уже достаточно, чтобы доказать основную предпосылку социологической юриспруденции, а именно существование правовых институтов, которые не зависят от позитивного права. В любом случае этот факт доказывает, что у всех народов, которые приняли римское право, существовали правовые институты, которые по крайней мере были близки им так же, как и римлянам, в связи с чем применение римского права заранее не казалось невозможным. Это зависело отчасти от самого римского права, как это становится очевидным из римской юриспруденции. С неподражаемым мастерством римские юристы выдвигали на передний план общечеловеческие институты, которые должны существовать в любом обществе: объединения, семейно-правовая власть, собственность и вещные права, отдельные договоры, наследство. Так были представлены все эти и другие основополагающие понятия юриспруденции. Но они принадлежали не отдельно взятому народу, и благодаря этому были найдены соответствующие нормы решения для важнейших вопросов, которые встречаются в правовом споре. В силу различия ступеней развития средневековое общество настолько отличалось от римского, что правовые институты (хотя с первого взгляда казалось, что они похожи на римские правовые институты) во время рецепции римского права не были столь многочисленными; их можно было встретить лишь в отдельных семейных отношениях, некоторых договорах, например в договорах купли-продажи или договорах займа. В дальнейшем, при всех внешних сходствах, все же обнаруживались различия. Положение юристов в это время лучше всего наглядно представить путем сравнения. Представим, что было бы, если бы в эту самую секунду в какой-либо части европейского континента чудом проявилось английское право. Если юрист с континента обратится к комментариям Дженкса и Стефенса по поводу английского права (между прочим, это единственный труд об английском праве, который хоть как-то можно сравнить с континентальными абстракциями), то он, к своему удивлению, убедится, что в этом труде не рассматривается основное понятие всей предыдущей юридической мысли и деятельности. По сути, там не было такого понятия собственности, которое охватывало движимое и недвижимое имущество. Понятие, которому соответствует собственность, по крайней мере в том, что касается недвижимого имущества, называется «фригольд» и определяется как «имущество, которое досталось либо по наследству, либо в силу жизненных обстоятельств, и которое находится в свободном владении». Для юриста из континентальной Европы здесь непонятно практически ни одно слово, не говоря уже о самом термине. В первую очередь фригольд касается недвижимого имущества. Фригольд — это вид вещного права, включающий в себя право пользования чужим имуществом, наследственную аренду, наследственное право застройки и исключающий свободное земельное владение, поскольку такое владение предполагает ленное поместье. Сначала надо развеять сомнения касательно того, попадает ли вообще под это понятие свободная собственность континентального права, поскольку она не является ленным владением. На этот определенно сложный вопрос юрист должен был бы худо или бедно ответить в том смысле, что лен в современном английском праве фиктивен, поскольку там отсутствует правовое регулирование не только собственности, но и права пользования чужим имуществом, наследственной арендой 321 и наследственным правом застройки, которые обусловлены приобретениями собственника. Только в этом случае появляются размышления по поводу собственности, которая включает в себя права пользования чужим имуществом, наследственную аренду и наследственное право застройки, а также подвиды: fee base,242 собственность при особых отменительных условиях, и fee tail,243 неотъемлемую собственность, которая переходит по наследству лишь какому-то определенному наследнику. При ближайшем рассмотрении наш континентальный фидеикомисс оказывается иным в английском праве. К чему это все приводит? Знаменитая папская декреталия Александра III,244 регулировавшая переход церковного патроната в фирменное владение, доказывает, что этот вымышленный и невероятный пример точно отражает все те трудности, которые должны были возникнуть в результате принятия римского права в Средневековье. Практически необъятная, богатая на спорные вопросы, кишащая ошибочными выводами и разногласиями литература занималась на протяжении многих столетий вопросом о том, какому правомочному лицу переходит церковный патронат, поскольку было невозможно решить, какой вид существующих на континенте вещных прав соответствует английской фирме. Вах исчерпывающе исследовал природу фирмы в своем основательном историческом и догматическом исследовании;245 но практический вопрос о том, что на континенте подразумевается под понятием «фирма», он так и не решил по той простой причине, что на этот вопрос невозможно ответить. На континенте невозможно найти определений, которым могла бы отвечать фирма. На этот вопрос нельзя ответить, его необходимо просто решить. Неразрешимые вопросы такого рода встречались юристам того времени в каждой строке Свода законов Юстиниана. Если бы юристы были научно образованными людьми, понимали бы историческую школу Савиньи или современную социологическую школу, они никогда не рискнули бы добровольно приблизиться к труду, который нельзя выполнить научными средствами. Им следовало заранее определить для себя: собственности, о которой говорят римские источники, у них нет (в Средневековье не существовало даже такого названия, не говоря уже о понятии); крепостной, с которым мы имеем дело, не является римским рабом. Не существует таких институтов, как stipulatio,246 cautio indiscreta.247 Таких понятий, как mandatum,248 или locatio conductio operis,249 или operarum,250 просто нет, как нет и legatum per praeceptionem251 или peculiumprofectitium.252 Без сомнения, существуют явления правовой жизни, которые очень схожи с римскими. Но все же различия настолько велики и существенны, что с научной точки зрения было бы в высшей степени дилетантством рассматривать эти явления по одинаковым принципам. До сих пор романистическая юриспруденция пыталась разрешить ту проблему, которую она никогда не ставила перед собой, а именно научную задачу, которую в свое время поставил Савиньи. Перед юристами того времени лежали судебные казусы, решения которых они искали в текстах тех законов, подходивших под эти случаи. Но решения подходили лишь в том случае, если судебные дела были более или менее схожими. При этом юристы не несли ответственности за научную точность. Их юриспруденция не выполнила ни научного, ни практического призвания юриспруденции — сделать так, чтобы право служило потребностям правовой жизни. В Средние века эта практическая работа была существенно упрощена для юристов — большая и важнейшая часть этой работы была проделана еще глоссаторами при очень благоприятных условиях. В X-XI вв., когда глоссаторы начали свою работу, по крайней мере в тех регионах Италии, где они жили, а также в Южной Франции, была заметна связь с римской древностью. Многие заимствованные у римлян правовые институты, даже если со временем они и были искажены, все же сохранили в какой-то мере эту привязку. И еще более важно, что эта привязка произошла сама собой в другой части Европы за счет единого языка. В то время на латыни еще говорили, и язык открывал говорившим на нем римский мир во всем его разнообразии, без какого-либо требования исторической точности. Римский miles253 существенно отличался от средневекового рыцаря; но поскольку рыцарь назывался miles, то право peculium castrense254 непосредственно переходило сыну рыцаря. Несмотря на это, все же существовали трудности с привязкой, и эти трудности стали колыбелью юриспруденции понятий. Повсюду, даже в сфере земельных прав, должна была существовать привязка правовой нормы к правовым отношениям; но в большинстве случаев достаточно было лишь использовать живое образное представление. Самое тяжелое обвинение, которое можно предъявить столь много раз высмеиваемому понятию «железная дорога», которое дал Имперский суд, это то, что данное понятие совершенно не нужно. Разве мы и без этого не знаем, что такое железная дорога? В любом случае мы не будем знать больше, 323 если прочитаем бесчисленное количество раз и очень внимательно определение, данное Имперским судом. Некоторые спорные моменты могут быть сомнительными; но что значат эти сомнения по сравнению с огромным количеством восприятий тех, кто хоть раз в жизни видел железную дорогу (а кто ее не видел в наше время?). Эти восприятия являются недвусмысленными и безошибочными за счет живого образного представления. С этой же надежностью образное представление научило римлян тому, что значит delegatio255 и mandatum in rem suam;256 научило салических франков тому, что значит chrene-chruda.257 Для понимания римского права в Средневековье иногда не хватало живого образного представления, а юриспруденция понятий была предназначена для того, чтобы заменять эти представления. Для практической юриспруденции вопрос привязки является решающим. У глоссаторов этот вопрос, напротив, отходит на задний план, поскольку здесь научный интерес перевешивает практический. Они больше занимаются тем, что написано в Своде законов, чем тем, как это применяется. Corpus iuris был для них новым сводом законов, и они противостояли ему так, как юристы противостоят любому новому своду законов. Например, современные немецкие юристы противостоят Германскому гражданскому уложению, но тем не менее хотят знать, что он содержит. Вот и глоссаторы в первую очередь комментировали и толковали Свод законов, не занимаясь при этом практической юриспруденцией. Но все же полностью исключать вопросы применения права они не могли, поскольку, даже если они сами не являлись практикующими юристами, они хотели быть учителями для таких юристов. Во всех случаях, где им не мог помочь живой наглядный образ или языковой оборот, они должны были добиться ясности из источников, в которых содержатся эти предписания. Уже у глоссаторов мы находим понятийные исследования о республике, которые они предпринимали для того, чтобы определить, существовало ли для права еще какое-либо государственное единство, помимо Римской империи; также мы находим исследования о universitas, delegatio, possessio civilis и naturalis. В рамках этой чисто практической стороны работы также были практические трудности. Чистые понятия правовых источников римские юристы формулировали редко и еще реже формулировали правильно («Omnis definitio in iure periculosa»).258 Но в их решениях необычайно четко были представлены обобщения фактов римской правовой жизни. Как таковые, эти представления были бы для юристов Средневековья и Новейшего времени в такой же степени ненужными, как для континентальных юристов понятия «фригольд» или «фирма» из английского права. Для того чтобы использовать римские понятия, их надо было сначала расширить до такой степени, чтобы они охватывали явления не только римской, но и средневековой жизни. С этой целью из понятий должно было быть исключено все то, что не подходило к настоящему, т. е. все то, что относилось к самобытной общественной и экономической связи, из которой в Риме первоначально появилось рассматриваемое понятие. Чем больше отличительных признаков теряет понятие, тем более абстрактным оно становится. Таким образом, из римских обобщений уже в Средневековье появились абстрактные понятия. Средневековые абстракции и абстракции Нового времени являются римскими обобщениями, в значительной степени лишенными своего содержания. Было бы несправедливо полагать, что юристы в своих абстракциях отказывались от любой связи с экономической и общественной жизнью. Любое юридическое понятие без связи с жизнью, т. е. без какого-либо практического смысла, просто немыслимо. Но дело обстояло таким образом, что в современном этим юристам обществе просто не было той практической цели, которой служили правовые отношения в Риме. Напротив, существовала другая цель, для которой и применялись повсеместно римские правовые предписания. Из практической надобности в понятие включались явления, не существовавшие в Риме, использование которых не могло повредить средневековому обществу. Корреальность в рамках римских правовых источников появилась точно так же, как из общих отношений между содолжниками, особенно из семейных, общественных отношений, поручительств появилась солидарность должников. Разумеется, вид этих общественных отношений наложил отпечаток на природу солидарности должников: в Риме взаимность мужа и жены, братьев в имущественной собственности представляла собой нечто иное, нежели взаимность членов консорциума. Римские юристы учитывали различия, если они были незначительными, поскольку постоянно сталкивались с добровольной взаимностью. Но те общественные отношения, из которых в Средневековье и в Новое время появилась солидарность должников, были совершенно иными, нежели римские общественные отношения. Поэтому римское право в вопросах солидарности должников стало непригодным для новых отношений: при определении понятия 325 солидарности должников оказывалось необходимым прибегнуть к римским общественным отношениям, которые лежат в основе этого института, и рассматривать варианты солидарности должников в аспекте различия общественных отношений. Таким образом, было сформулировано абстрактное понятие «солидарность должников». Весь смысл этого понятия с экономической точки зрения ограничивался тем, что кредитор мог потребовать полного исполнения обязательства от каждого из содолжников. Отношение содолжников к кредитору и друг к другу, которое в Риме различалось в зависимости от вида общины, не учитывается при абстрактной солидарности должников. Римское право могло применяться, несмотря на то что оно явно предполагает совсем другие общественные отношения, чем существовавшие в Средневековье. Эта абстракция заранее была предназначена для того, чтобы служить лишь процессу. В реальной жизни не существует абстрактных содолжников. У любой солидарности должников всегда есть какое-либо экономическое основание, и в зависимости от разных экономических оснований существуют различные виды солидарности должников. Живущие в имущественной общности приятели, члены консорциума, выступающие в роли должников граждане, поручившиеся сами за себя, становятся абстрактными содолжниками. Так появилась возможность снова использовать для современного абстрактного содолжника правила, которые возникли в Риме для этих правовых отношений; этот содолжник мог быть раньше содолжником по обязательству, возникшему из супружеской имущественной общности, по вексельному обязательству, поручительству, договору учреждения торгового общества, консорциума, хозяйственного общества гражданского права. Известные трудности, от которых страдает римское учение о взаимности и солидарности, в своей основе имеют понятие абстрактной солидарности должников. Адаптация римского права к потребностям совершенно чуждого ему общества при помощи абстракции была существенно упрощена для юристов принимающих римское право стран за счет формы, которая сохранила основополагающее понятие права собственности, заложенного в римском земельном праве в республиканское время. Римская собственность ни в коем случае не является абстрактной. Она была настолько экономической, насколько должна быть любая собственность. Эта римская экономическая собственность на италийской земле, о которой говорят все классические римские юристы, в силу италийского земельного уклада была такова, что при рецепции римского права она должна была привести к абстрактной собственности в теории. Если бы римские юристы рассматривали земельный участок только в его первоначальном положении в правовом укладе деревни со всеми прилегающими взаимосвязями и отношениями зависимости, то едва ли было бы возможным составить подобный земельный уклад средневекового общества. Рецепция римского права собственности в Средневековье была бы столь же невозможной, как и принятие английского земельного права в континентальной Европе. Но известно, что римляне еще до начала рецепции отказались от понятия сельского уклада, и поэтому в римском праве нет понятия деревни, а встречается лишь понятие единичного хозяйства. Римские юристы, перед которыми стояла задача составить новое земельное право для земельного участка, образованного за счет реформы и вырванного из ранее существовавшей социальной взаимосвязи, создали это право по подобию права собственности на движимое имущество. Они обращались с собственниками земельных участков по тем же правилам, что и с собственниками движимого имущества: fundus259 рассматривался в качестве манципируемой вещи, как, например, раб или рабочий скот. Если бы римляне не сохранили некоторые положения древнего порядка, так называемые повинности, в первую очередь servitutes praediorum rusticorum,260 actio aquae pluviae arcendae,261 то в классическом римском праве, по крайней мере в ager privatus,262 не было бы никаких особенностей. Но вызывает сомнения то, что это действительно было полностью римское право. Не было ли здесь элементов местного и экономического права, различного в зависимости от характера применения земельного участка, о котором мы не знаем? По меньшей мере в классическое время в правовых источниках появляется право на строительство и право на разработку полезных ископаемых. Но, скорее всего, рассмотрение этого вопроса было не в интересах римских юристов. Необходимо подчеркнуть, что право юристов в том, что касается собственности и владения, было правом определенного экономического порядка владения (например, экономический порядок владения ager privatus в Италии), и дальше этого порядка владения дело не заходило. Данное правило не действовало ни для agerpublicus в Италии, ни для solum provinciale.263 Однако нужно признать, что из этих отличающихся друг от друга порядков владения в правовые источники проникли лишь некоторые незавершенные определения ager 327 vectigalis264 и Emphyteuse;265 в Средневековье эти понятия могла использовать лишь церковь. Если рассматривать земельный участок как движимое имущество, то общественная взаимосвязь, в которой находится земельная собственность, выпадает из понятия собственности. Остается один-единственный вопрос, который учитывает право собственности и связанное с ним право владения: вопрос об иске о праве собственности и об иске против нарушения права владения. Римские юристы при работе с делами о земельных участках не обращали внимания на эти экономические взаимосвязи и на экономический уклад Италии и занимались в основном исками о праве собственности и о нарушении владения. Вокруг иска о праве собственности в его различных вариациях и иска о нарушении права владения сосредоточивается все то, что нам говорят римские юристы по поводу земельной собственности. Приобретение и потеря собственности и владения, по сути, понимаемые как предпосылка к иску, определение сторон в иске о праве собственности и о запрете нарушения владения, бремя доказывания — это практически все, чему мы у них научились. Право собственности и владения римских юристов представляло собой совокупность правовых норм, взятых из италийского земельного законодательства. Если в нем в основном и содержались определения относительно исков о праве собственности и исков о нарушении права владения, то только потому, что характерной особенностью италийского земельного права является то, что урегулированию подлежали лишь иски о праве собственности и иски о нарушении права владения. Однако уже в Своде законов Юстиниана все получило совсем другое значение, но не потому, что земельное право Италии стало совсем другим: римское земельное право также стало с тех пор императорским правом и должно было действовать и в провинциях, чьи земельные уклады в корне отличались от римского земельного уклада. Это новое земельное право получило в императорских конституциях (которые можно найти в Своде законов Юстиниана и среди законодательных новелл) весьма незаконченное и неполное выражение: большая часть осталась неурегулированной, а власть и правосудие так и не смогли с этим смириться. Наряду с этим право собственности и владения классических юристов было воспринято в Институциях и Дигестах и, таким образом, внедрено в новое земельное право. Здесь речь больше идет не о праве, созданном для определенного земельного уклада, а о праве, содержащем дополняющие статьи, в основном касательно исков о праве собственности и исков о нарушении права владения для того земельного права, которое было урегулировано в кодексе Юстиниана и в дополнениях к нему. В этой форме право отлично подходило для рецепции. Юристы стран, рецептирующих римское право, разумеется, не думали, да и не могли думать о том, чтобы принять это право вместе с римским земельным укладом. Ни старое италийское земельное устройство, которое презумировали классические юристы, ни одна из поздних имперских конституций не были в Средневековье действующим правом, которое сформировало бы собственный порядок владения, совершенно не зависящий от римского уклада, но связанный с ленным устройством. Средневековые юристы толковали римское право собственности и владения как право, которое, если абстрагироваться от земельного уклада, регулирует лишь иски о праве собственности и иски о нарушении права владения. В качестве голого права на иск о праве собственности и иск о нарушении права владения это право, очевидно, хорошо уживалось с любым земельным укладом, даже со средневековым устройством. Итак, абстрактное римское понятие собственности — не продукт римского права, а продукт рецепции этого права. Это право собственности, чей полный экономический смысл образует иск о праве собственности, не регулирующий экономический порядок владения, а, наоборот, опирающийся на него. Таким образом, абстрактное образование понятий было незаменимым вспомогательным средством для юриспруденции, понадобившимся для того, чтобы согласовывать римские правовые нормы с потребностями совершенно другого общества. Результат был таким же, как с институтами солидарной ответственности и собственности. Местный общественный уклад остается произвольным, обычно-правовым, частноправовым (статутным); его используют преимущественно в целях процесса, так же как и римские нормы, если их можно обобщить в абстрактном правовом понятии, очищенном от содержания римской собственности. Но этот процесс был настолько стабильным, насколько существовала привязка полученных подобным способом понятий к средневековым и современным отношениям. Юриспруденция понятий встречала преграду там, где возникала полная невозможность, даже при широкой абстракции, подчинить римским правовым понятиям правовые отношения, которые относились исключительно к средневековому и новейшему праву. Юристы в начале рецепции права (как в Италии, так и в Германии) обходили эту трудность 329 с удивительной непринужденностью. Глоссаторов практически не интересует этот вопрос. Они трактуют римское право, им не надо его применять; они высказывались, насколько мне известно, лишь однажды по поводу того, что к отношениям их времени чуждое их времени римское право не должно применяться. В глоссе к 1.32 D. Leg. 1,3 говорится: «De quibus scriptis legibus non utimur: in feudis».266 В глоссах нигде нет намека на то, как юридически были оформлены те средневековые общественные отношения, которые в Италии еще в IX в. представляли собой предъявительские ценные бумаги, восходящие к древней commenda,267 несмотря на то что это должно было быть известно глоссаторам. Но из содержания глосс становится ясным, что они считали римское право применимым лишь к тем отношениям, которые были установлены этим правом. То, что предписывали другие законы, регламенты, обычаи, не относилось к римскому праву. Глоссаторы без затруднений допускали действие регламентов итальянских городов наряду с римским правом. Типичным примером является глосса 1.7 С. de agr. 11, 47, где, помимо решений на основании Кодекса Юстиниана, достаточно неожиданно располагаются решения на основании communis consuetudo.268 Эта формула глоссы связана с тем, что она отражает состояние, существовавшее в начале рецепции римского права. Привязка будет осуществлена лишь там, где она возникает сама собой. Примечательно, что Цазий,269 который работал во времена рецепции римского права в Германии, защищал самостоятельность основанных на германском праве правовых институтов с той же беспристрастностью, что и поздние глоссаторы в это же время в Италии. Но с появлением постглоссаторов, как и в Германии в XVII в., юристы занялись практическим применением права; появляется основное положение о том, что любой правовой казус, для которого не установлена особая норма решения, должен рассматриваться согласно римскому праву. Простой юриспруденцией понятий больше нельзя было обойтись, поскольку римских правовых понятий, по крайней мере понятий из дошедших до нас римских правовых источников, было недостаточно для богатой и разнообразной современной жизни. Кроме того, использование юриспруденции понятий часто приводило к неутешительным результатам, когда институты двух полностью различных обществ, какими были, с одной стороны, римское общество, с другой — средневековое и общество Нового времени, смешивали и рассматривали по одинаковым нормам решения, не думая о временной, научной и социальной пропасти, разделяющей эти общества. Чтобы выйти из этих непростых ситуаций, существовало много различных путей: римское понятие можно было переиначить до такой степени, что оно подошло бы даже к абсолютно другому институту. В то же время можно было объединить различные институты римского права таким образом, чтобы полученные правовые нормы соответствовали нуждам практики. За счет того или иного толкования можно было так исказить римские правовые нормы, что они приносили бы желаемый результат. По сути, при желании можно было воспользоваться всеми вышеперечисленными способами. На этом мы переходим к конструктивной юриспруденции. Еще римляне упражнялись в конструктивной юриспруденции в рамках права союзов, если речь шла о том, как при помощи права удовлетворить жизненные потребности. Претор и юристы могли создавать новые правовые предложения для новых правовых институтов; но, вероятно, у их власти были границы, которые нам неизвестны. У толкования было другое преимущество: можно было работать с установленным правом и уберечься от многих опасностей нового нахождения права. Фикции сюда не относятся, поскольку ими пользовались только законодатель и претор, а не юрист, ищущий право (как в Англии). Действительные юридические конструкции — это такие конструкции гражданского оборота, как mandatum pecuniae credendae,270 разделение требований через mandatum in rem suam, оплата штрафа поручителями в форме купли-продажи требования, торговое общество в форме depositum irregulare.271 Эти римские конструкции не служили источником действующих правовых норм, но являлись для римлян вспомогательными средствами в их искусстве. Римских юристов не смущала даже перспектива отвергать полученные через толкование заключения, которые им не подходили. Так, поручитель был не вправе требовать от кредитора гарантий, которых мог бы потребовать покупатель, или требовать от должника больше, чем он заплатил кредитору. Таким же образом поступали и глоссаторы, но не в столь широком диапазоне. Предложение из римского права «Alteri stipulari nemo potest»272 они сократили таким образом, что третье лицо не могло приобрести ни actio directa, ни actio utilis273 без уступки прав требования, которая предполагалась из источников. Они составляли constitutum possessorium274 как можно более абстрактно, чтобы ослабить условия передачи при переносе права собственности. Они исказили (возможно, неосознанно) римский dominium, 331 где стали различать dominium directum и dominium utile,275 и, таким образом, получили в употребление соответствующие нормы решения для средневекового права. Чтобы сохранить способность корпоративных объединений принимать единые решения, они исказили римские предложения 1.1. § 2, D. 42, 2 «municipes per se nihilpossidere possunt» при помощи умышленной вставки: глосса V гласит: «Non possunt: subaudi hic facile vel commode». Они специально заменили понятие servus publicus,276 в котором обозначили как servus publicus нотариуса своего времени (tabellio),277 чтобы он от имени поручителя в качестве его представителя мог заключать договоры. «Quia publice servit, non quia servus est»,278 — полагает Аккурсий.279 Самый большой вклад в теорию юридического толкования внесли Бартолус280 и его ученики. Они указали путь развития общеправовой техники на многие столетия вперед. Самая известная из его конструкций — это теория пространственного значения статутов, почти не получившая отражения в Своде законов Юстиниана. Внешнюю привязку эта теория нашла в 1.1. С. de summa Trin. 1, 1. Далее можно упомянуть aequitas Bartolina; Бар- толус сконструировал ее в качестве обязательства церкви как собственницы долгосрочной аренды земельных участков (эмфитевзис), которая после смерти семьи арендатора земли на долгий срок согласно наследственной аренде признавала права на этот земельный участок родственников по боковой линии на основе 1.1 § 43 D. de aqua quot. et aest. 43, 20. Здесь Ульпиан говорит лишь одно: у покупателя земельного участка есть основанное на праве притязание на то, что ему будет снова гарантировано право на потребление воды из общественного трубопровода, если он докажет, что этот трубопровод сдан в аренду этому участку, а не бывшему владельцу этого участка. Этот случай, по-видимому, не имеет ничего общего с предоставлением долгосрочной аренды земельных участков родственникам по боковой линии после смерти арендатора земли. Равным образом к Бартолусу восходит учение об основании повинности за счет простого волеизъявления отца (pater familias), сконструированное на основании весьма скудных источников; к Циннусу и Бальдусу281 восходит отказ от exceptio Sc. Macedonian'!282 по отношению к сыну (filius familias) в судебных делах по поводу торгового спора на основе С.4, 28.5; к Бальдусу — конструкция векселей на куплю-продажу с тем, чтобы обойти запрет на ростовщичество. От поздних комментаторов происходят конструкции доверительных документов публичных пайщиков открытого хозяйственного общества, представляемых для заключения договора с третьим лицом от имени общества как взаимное praepositio institoria;283 конструирование института имущества открытого хозяйственного общества как corpus mysticum ex pluribus nominibus conflatum,284 конструкция обеспечения обязательства от опасности как emptio venditio periculi.285 Внешне юриспруденция понятий и конструктивная юриспруденция находятся в открытом и резком противостоянии с методом римских юристов. Последние пытались при помощи обстоятельного анализа исследовать природу отдельных правовых отношений, которые имели место в жизни, обобщали результаты этого анализа. Таким образом, руководствуясь непосредственно своими наблюдениями, они либо распознавали нормы решения, самостоятельно возникшие из экономической и общественной связи правовых отношений, либо открывали такие нормы решения, которые соответствовали природе правовых отношений. Напротив, юриспруденция понятий и конструктивная юриспруденция не стремятся к непосредственному осознанию того, что происходит в жизни. Они конструируют понятие правовых отношений, схожее с теми отношениями, что были предметом изучения римских юристов, для того чтобы затем все правовые отношения своего времени, с которыми они имеют дело, подчинить римским понятиям и применить к ним римские нормы решения. Но по большей части это всего лишь видимость, а не реальность. Юриспруденция понятий и конструктивная юриспруденция раскрылись бы лишь в чисто логических операциях, в так называемой «арифметике понятий». В этом аспекте они привели бы к применению норм решения к современным отношениям без учета того, адекватен ли результат или нет. Но очень легко показать, что эта ситуация никогда не существовала. Без конкретного представления правовых отношений в жизни нет вообще никакой юриспруденции. Юристы-романисты должны были получить наглядное представление об условиях жизни своего времени, чтобы подчинить их римским понятиям. Они, как и многие юристы того времени, пытались изучить сначала правовое отношение, которое было предметом для принятия решения. В каждом отдельном случае на основании актов, документов, показаний свидетелей, на основании того, что юристы знали о происхождении правовых институтов и об обычаях делового оборота, определялось право земельного участка, семьи, человека, сущность договора. Лишь это знание жизни представляло собой основу для образования понятий и кон- 333 струкций, которые мы находим у глоссаторов и постглоссаторов. Только сама жизнь могла научить глоссаторов тому, какое содержание имеют вещные права пользования, которые они конструировали как dominium utile; лишь жизненный опыт толкователей мог подсказать им защитить обязательства от опасности, к которой они приблизились с понятием emptio venditio periculi. Понятия современных правовых отношений, которые вывели подобным образом итальянцы, не были непосредственно подчинены римским понятиям, хотя результат этой операции был заранее принят в расчет. Римские понятия использовались для целей юриспруденции не так, как эти понятия формулировались в первоначальных источниках. Очевидно, что сначала эти понятия искусственно приводились в соответствие с ситуацией за счет абстракции и конструкции. Таким образом, появлялся подходящий или более или менее приемлемый результат для новых обобщений. Если римские нормы решения были абсолютно ненужными, тогда привязка не имела места. Например, не была предпринята попытка применить к крепостным Средневековья римские положения о статусе рабов по одной причине: на крепостных оказывалось в то время такое давление (как в Пруссии в XVII и XVIII вв.), что разработка формы новых правовых отношений напрашивалась сама собой. Еще очевиднее, чем при простом образовании понятий, природа юриспруденции проявляется при толковании. Здесь юрист не получал для работы голое представление о правовых отношениях, а за счет обобщения и свободного нахождения права обретал те нормы, которые он хотел применить: он ищет правовые положения в источниках, которые предоставляют нужные ему нормы. При этом он действовал довольно произвольно: не задумываясь, отвергал все то, что ему мешает, не страшась очевидной фальсификации и искажения. Но это не значит, что отсутствовал сам предмет толкования. Ничто не является для понимания юридического толкования столь значимым, как известный рассказ о том, как Бартолус сначала нашел решения для правовых вопросов, которыми он занимался, а затем поручил своим ученикам собрать для них правовые положения в источниках. Бартолус был, разумеется, не единственным, у кого решение было сформулировано раньше, чем были найдены правовые источники. В конце концов, юриспруденция понятий и конструктивная юриспруденция привели к тому, что юридические понятия источников, которые по большей части потеряли свое первоначальное содержание, были наполнены новым смыслом. Если в глоссах шла речь о universitas personarum,286 то в них должны были отражаться, как показывает описание Гирке, явления правовой жизни своего времени, которые, на их взгляд, и были universitas: представления об империи, о городах, деревнях, объединениях городских ремесленников, монастырских церквях и монастырях, о церквях, где служил лишь один священник. В этом ключе появилась возможность различать виды имущества univeritas — res in patrimonio universitatis287 и res universitatis;288 а во внутреннем устройстве universitas стали различать объемы имущества, для которых были собственные правовые принципы. В первоисточниках глоссаторы называют солдата, у которого была возможность приобрести peculium castrense, средневековым рыцарем. Как пишет Фиттинг,289 солдат не должен был быть купцом, он должен был выдержать инициацию, дать клятву рыцаря и иметь на поясе меч, обладать nota publica (которую глоссы обозначали не как татуировку, а как повязку, которую рыцарь носил на руке до тех пор, пока эту повязку с него не снимали князь либо дама из высшего сословия) и быть занесенным в списки. Это militia armata,290 которая с учетом существования peculium quasi casternis291 была схожа с militia inermis,292 которая впоследствии была разделена юристами и богословами на coelestis и litterata.293 Таким образом, постглоссаторы придали ценность понятиям римского права для того, чтобы сконструировать более современные понятия обмена, открытого хозяйственного общества, имущества юридического лица, обеспечения обязательства. Отправной точкой новой юриспруденции является, таким образом, как у римлян и у авторов «Саксонского зерцала», конкретное правовое отношение, которое предоставляет нормы решения для конкретного правового спора. Как и во все времена, во времена глоссаторов и постглоссаторов большое количество решений принималось на основе изучения природы отдельных правовых отношений, на основе опытного восприятия, на основе того, что было закреплено в актах, на основе документов и показаний свидетелей. Выражаясь современным языком, в большинстве судебных разбирательств решался вопрос факта, а не вопрос права. Но там, где вопрос факта имел общее значение, допускал обобщение и включал в себя другие факты, он расширялся до правового предложения. В результате эти новые правовые предложения начинают служить для того, чтобы придать правоотношениям современный и отвечающий потребностям времени смысл во внешней форме через образование понятий и через толкование понятий Свода 335 законов Юстиниана. Поэтому юриспруденция того времени лишь в малой степени является тем, за что себя выдает. Простое переложение и объяснение смысла источников — по большей части к этому и сводится эта юриспруденция, которая для Нового времени выполняет вечные задачи любой юриспруденции: сделать так, чтобы право служило потребностям жизни. Образование и толкование понятий оставались проверенными средствами романизированной юриспруденции там, где она появлялась, прежде всего в ее историческом и научном ответвлениях в рамках немецкой юриспруденции с XVI в. Если Ца- зий хотел приравнять немецких крепостных не к римским рабам, а к римским вольноотпущенникам, то это значит прежде всего то, что была предпринята неудачная попытка образования абстрактного понятия «вольноотпущенник». Если бы Цазий каким-то образом учитывал экономическую и общественную взаимосвязь отношений, то он сразу признал бы, что германское крепостничество более схоже с римским рабством, чем с вольноотпущениче- ством, поскольку крепостными и рабами люди были с рождения (если они рождались в семье крепостных или у рабов). Крепостной становится вольноотпущенником, как Цазий сам же и пишет, лишь после освобождения от крепостной зависимости. Но Цазий полностью абстрагируется от экономической и общественной взаимосвязи и принимает во внимание лишь определения римского права о вольноотпущеничестве, которые в некоторой степени соответствуют положению немецких крепостных, и потом использует эти определения для образования понятия, при этом исключая из анализа само германское крепостное право. Чтобы достичь здесь успеха, он должен был иметь четкое представление о понятии «крепостничество», которое мог получить благодаря внимательному и глубокому изучению жизни. Эта попытка Цазия, вероятно, может лучше всего рассказать нам о том, как появилось общее право. Если бы он все-таки проник вглубь вопроса, это привело бы его к формированию общего понятия крепостничества на основе римского понятия вольноотпуще- ничества. Нормы римского права вольноотпущенников, которые подходят к крепостным, стали бы общим правом, а другие были бы отклонены. Кроме того, для крепостных согласно местному праву осталось бы в силе все то, что для них действовало с рождения: общее право, уставы, договоры, закон. Общее право собственности, закладное право, право требования и право наследования были бы построены и усовершенствованы по этому принципу. Но образовать такие понятия Цазию так и не удалось, а сделанная им привязка казалась произвольной. Как следствие, для определения правового положения крепостных авторитетными оставались только договоры, уставы, происхождение, общее право и законы. Спустя столетие после Цазия Мевий294 совершенно откровенно говорит в своем труде «Von dem Zustande der Abforderung und der verwiederten Abfolge der Baurs-Leute» (его слова цитирует Штин- цинг):295 «Обобщение не позволяет описать, в чем же заключались их повинность и свобода, даже несмотря на то что эти люди имели ограниченные права. Но при этом каждая земля и территория имеют свои собственные методы, привычки и обычаи. Поэтому все это необходимо исследовать и осветить тому, кто хочет судить о положении крестьян, об их обязанностях и правах». Первое достижение немецкой юриспруденции — понятия «брак» и «заменимые вещи», которые сформулировал Цазий, — появилось из непосредственного наблюдения покупки с последующей поставкой, которая в XVI в. приобрела практическое значение, но так и осталась неизвестной римлянам. Таким образом, здесь повторяется все то, что уже произошло у глоссаторов и постглоссаторов: якобы перенятые у римлян понятия были наполнены новым смыслом — процесс совершенно одинаковый. Отдельное правовое отношение, которое отражается в документах, показаниях свидетелей, актах, выявляется в происхождении спора и нормах поведения в обществе, дает материал, который обобщается и подгоняется под изречения правовых источников. Но этому предшествовала неоднократная местная переработка. Насколько знаменитые немецкие романисты XVII и XVIII вв. стремились вывести на ведущую роль не римское право, а право своей родины в обличии римского права, известно всем. Каждый из юристов был закреплен за определенной территорией, где прошел их жизненный путь: Карпцов и Штруве — в Саксонии, Мевий — на севере Германии, Лаутербах — в Вюртемберге, Штрюк — в крестьянской марке.296 Для исследования правовых отношений на своей родине они использовали судебные решения и случайные высказывания, процессуальные документы, а также писаное право области, где они работали и для которой они проводили эти исследования. Таким образом, и здесь наблюдение отдельных правовых отношений лежит в начале исследования. Итак, при рецепции римского права юристами не были переняты ни соответствующие жизненные представления, ни обобщения, а лишь в некоторой степени решена основная задача — поиск 337 норм. Где можно было просто перенять римские нормы, там юристы могли ограничиваться простым пересказом и изложением римского права. В остальном первоначальный свободный процесс, каким он был у римлян и у немецких судебных заседателей, был заменен искусственным, но в сущности схожим процессом образования понятий и конструкций. Тот факт, что при этом они использовали ненаучные средства (это проявлялось, например, в неосознанном искажении понятий и норм), был бы предосудительным лишь в том случае, если они хотели бы заниматься именно наукой. Но эти юристы преследовали не научные цели, а вечную, непоколебимую цель практической юриспруденции — сделать так, чтобы право служило жизненным потребностям.