Для социологов, изучающих право, особым счастливым обстоятельством оказался тот факт, что английские юристы раннего Средневековья (которые, по словам Мэйтлэнда, были более 295 римлянами, чем романистами) упорно замыкались на римском праве. Благодаря тому, что у народов европейской цивилизации помимо римской и общеправовой системы была еще и англо-американская, право развивалось успешно и вполне самостоятельно. Если задачей каждого научного исследования является установить закономерности явления, то в социологии права это было бы невозможно, если никакая другая правовая система не находилась бы на более высокой ступени развития, чем римская и образовавшаяся из нее общеправовая. Поскольку системы права (которые практически исчезли под влиянием римского права) у других народов земного шара, по-видимому, настолько отставали в своем развитии, их можно использовать для сравнения лишь на ранних этапах эволюции. Сравнение общего развития римского и английского права не попадает в рамки этих исследований, поскольку они ограничиваются рассмотрением английской юриспруденции с постоянной ссылкой на римскую и континентальную юриспруденцию. Но признание значимости английской юриспруденции невозможно, если не бросить хотя бы беглый взгляд на развитие английского судопроизводства. Древний английский судебный процесс ничем не отличается от древнейшего судебного процесса других германских народов. Должно быть, по своим существенным признакам он соответствовал доисторическому римскому судебному процессу. Это мнение, для многих удивительное, основывается на том факте, что все то, что представляет особую самобытность в историческом римском судебном процессе (двухзвенность, которая означала, что за предварительным производством по делу следует производство по доказательствам, форма litis contestatio),203 является пережитком ранних ступеней развития судебного процесса и все эти явления, в принципе, можно найти и у других германских народов. Основой позднего римского судебного процесса выступают и форма, и содержание условного мнения о силе доказательств, которое как у римлян, так и у германцев следует за производством по доказательствам. Поскольку двухзвенность судебного процесса гарантирует ведение искового производства, в которое вносится коренное изменение через litis contestatio, как и в формулярном судебном процессе, то не остается сомнений, что при litis contestatio во время искового судебного процесса, как и во время формулярного судебного процесса, отсутствовала двузначность при оценке доказательств. Ведь оценка доказательств, хотя и не облеченная в письменную форму, по форме и содержанию стояла очень близко к формуляру. Самостоятельное развитие английского права и английского судебного процесса начинается в XII в., во времена Генриха II. Этот король был, вероятно, наивысшим гением юриспруденции, который когда-либо восходил на трон. Если Генрих II, как выражается Мэйтлэнд, продавал свое участие в суде и требовал от сторон высокую цену за него, то делал это намного лучше, чем любой другой продавец справедливости. Здесь необходимо сказать по меньшей мере о тех небольших новшествах, которые он внес в право. Прежде всего, из своего curia regie204 Генрих II создал постоянный придворный суд, который возглавлял сам, юрист душой и сердцем. Самое важное среди его процессуальных новшеств — это, на наш взгляд, правило, возникшее под воздействием канонического actio epolii205 в рамках aeeiea novae dieeeieeinae.206 Оно предоставляло каждому, кто лишился своего владения, возможность добиться указа короля, согласно которому шериф был вынужден образовать ассизы207 из 12 соседей (12 liberoe et legalee homines de vieneto).208 Эти ассизы, как только королевские судьи приезжали в населенный пункт, отвечали бы на вопрос, имело ли место лишение владения или нет. За этими aeeiea novae dieeeieeinae последовали и другие ассизы, чей основной принцип был тем же: созыв судей по королевскому указу и окончательный приговор на основании свидетельства соседей. Кроме того, король позволял каждому, кто хотел выдвинуть требование на недвижимое имущество, не обращаться за помощью в местные суды при помощи королевского указа, а сразу идти в curia regie.209 Эти новшества предоставляли сторонам много преимуществ, прежде всего судебное разбирательство в curia regie, который пользовался большим доверием, чем местные суды, затем быстрый судебный процесс, превосходящий в техническом плане беспомощный старый германский во много раз, и вместо обычных, крайне недостаточных доказательств (судебный поединок или клятва, данная послухами) — свидетельство соседей. Здесь мы имеем дело лишь с первыми зародышами английского права. Как доказал Бруннер,210 — а результаты его исследования считаются верными во всей Англии — этот судебный процесс уходит своими корнями в Нормандию. Генрих II, который одновременно являлся и герцогом Нормандии, познакомился с этим судебным процессом на своей родине. Он настолько великолепно приспособил судебный процесс к новым потребностям, что его устройство может рассматриваться как одно из величайших законодательных творений. Ассизы еще не равнозначны английскому 297 jury.21 Суд присяжных (жюри) развился благодаря ассизам, но значительно позже. В то время как в ассизы при помощи повестки созывались homines liberti et legales,212 жюри предполагает единогласное подчинение сторон решению своих соседей. Присяжные появились потому, что стороны, не желая созыва ассиз, предпочитали полагаться на вердикт их соседей, поскольку хотели избежать ненужных доказательств: поединка или клятв послухов. Однако очень часто и в ассизах стороны договаривались о том, что соседи будут выносить свой вердикт и по другим пунктам, не указанным в королевском постановлении. Средневековые английские юристы обозначили это так: «Assisa vertitur in iuratam».213 Из-за преимуществ судебного процесса королевских судов и больших гарантий правильного приговора и беспристрастности старый германский судебный процесс постепенно исчезает и заменяется различными видами процесса по примеру assisa novae disseissinae. Истец обращается в королевскую канцелярию и после оплаты пошлины получает королевское постановление, которое призывает процессуального противника предстать перед королевским судом. В королевском постановлении были указаны исковые требования и правила процесса в общих чертах. Для каждого вида искового требования было свое собственное королевское постановление. Большое количество постановлений было привычным делом; но если какое-либо требование не укладывалось в королевское постановление, необходимо было создать новое постановление, что, разумеется, стоило больших денег и предполагало влияние истцов на королевские суды. В более поздних судебных процессах ассизы были полностью вытеснены жюри. Главное отличие в том, что вопрос о вызове присяжного заседателя больше не устанавливается королевским постановлением. В первую очередь здесь учитываются пожелания сторон, а вопрос, по которому присяжные должны вынести вердикт, не указан заранее в постановлении, а устанавливается в рамках судебного процесса. Каждый романист, который читает это описание, сразу же думает о римском формуляре и преторских альбомах, в которых были указаны определенные формуляры для обычного использования. Среди них истец мог выбрать необходимый формуляр; но если такового невозможно было найти, истец велел составить новый или брал его у претора. По сути, английские историки права очень часто сравнивают процесс, существовавший в Англии вплоть до появления Закона о судопроизводстве в XIX в., с римским формуляром. Но это сравнение основывается на поверхностном рассмотрении вещей. Общее между ними то, что как королевское постановление, так и формуляр (последний — по меньшей мере согласно существующему мнению) были рукописными текстами, в которых указывались исковые требования. Но формуляр закрывает дело перед судом, а королевское постановление начинает производство по делу. Формуляр является постановлением суда об оценке доказательств, а королевское постановление — повесткой в суд. Если лучше рассмотреть их природу, то нужно сравнивать старое английское производство дела не с формуляром, а, скорее, с римским исковым производством. Тот факт, что это производство начиналось с частной повестки, ius vocation,214 а английское — с уведомления публичной властью, не является существенным отличием. Но и в Риме, и в Англии истец и ответчик должны были оформлять свои заявления по четким правилам, со ссылкой на то, что сказано в королевском постановлении, и на правовые рамки судебного процесса. И в Риме, и в Англии формальное право одновременно было и материальным правом. Для любого вида претензий существовал свой собственный процесс, а процессуальное право было основополагающим для правового обоснования претензий. Как и римское, английское материальное право по большей части было правом отдельных исков. У каждого иска есть свой собственный прецедент, а некоторым отдельным искам посвящены руководства английских юристов: «В значительной степени материальное право одной формы развивалось независимо от права других форм» (Мэйтлэнд). Древнее английское право было, как и римское, обычным правом. Среди всех многочисленных аналогий практически теряется значение отличий, но их нельзя игнорировать. Английский судья ведет весь процесс в присутствии присяжных заседателей. Он более не опирается в процессе, как римский судья, на оценочные суждения о доказательствах, а предоставляет сторонам право самим формулировать вопрос факта, от решения которого будет зависеть исход процесса (issue), представляет присяжным на разрешение этот вопрос и выносит вердикт с окончательным приговором. Присяжные не занимаются вопросом права, окончательное решение принимает судья. Лишь вследствие Закона о судопроизводстве, который отменил старые формулы и предоставил сторонам право писать заявления в суд в произвольной форме, английское исковое производство было заменено формулярным производством, которое похоже на аналогичное римское. Данный процесс тоже двухзвенный, каким 299 было и римское формулярное производство (в палатах и судах). Этот судебный процесс, так называемый processio in iure, следует за подготовительным процессом и за счет этого включает в себя возможность оценивать доказательства. Для понимания развития английского процесса чрезвычайно важно уяснить, что судьи сами были заинтересованы в делах из-за больших пошлин, которые им платили за судебные разбирательства. Отсюда следует, что судьи стремились в первую очередь расширить свои правомочия и составить как можно более практичный иск, отвечающий потребностям сторон, чтобы росла сфера их деятельности. Как ни странно, они не проявляли интереса к созданию быстрых и простых процессов: вероятно, они опасались, что эти процессы уменьшат их доходы. Чтобы обосновать свои полномочия, английские юристы прибегали к фикциям. В Англии существовало три королевских суда особого значения, и все три находились в Лондоне — Common Pleas, Kings Bench и Exchequer.215 Собственно гражданским судом был Common Pleas. Правомочность суда Kings Bench, который редко занимался спорными делами между частными лицами, часто основывалась на фикции, что раз ответчик находится под cus- todia Mareschalli,216 под личным арестом короля, поэтому он оказывался под юрисдикцией Kings Bench. Exchequer был финансовым ведомством; он обосновывал свои правомочия при помощи фикции того, что истец должен королю налоги и не может их заплатить, поскольку не может получить свои деньги с ответчика. Деятельность судов зависела в первую очередь от того, сможет ли истец получить соответствующее своим требованиям королевское постановление. Если постановление не соответствует исковым требованиям, тогда истец проигрывает судебный процесс. В раннем Средневековье постановления открыто выдавались в королевской канцелярии для любого обоснованного требования. Брэктон мог сказать: «Tot erunt formulae brevium quot sunt genera actionum».217 Но со временем это становится сложнее: без промедления последовали безусловные королевские постановления (writs as of course). Бароны, собравшиеся в Оксфорде (1258), пришли к следующему мнению: «Ke il ne enselera nul bref fors bref de curs sanz le commendement le rei e de sun conseil ke serra present (ut praetors ex edicts suis perpetuis ius dicerent)».218 Но Вестминстерский статут (1258)219 разрешал канцелярским служащим, если они пришли к единому мнению, в этом случае составить судебный приказ: «Ne contingat de cetero quod curia diu deficiat querentibus in iustitia perquirenda».220 Если клирики не приходили к единому мнению, тогда они должны были известить об этом парламент. Но, несмотря на это, с XIV в. становится все сложнее получить королевское постановление, тем более что судьи начинают завидовать канцлерам и легко признавать ничтожными непривычные судебные приказы. Доктрина Брэктона фактически превратилась в противоположность: «Tot erunt actions quot sunt formulae brevium».221 Лишь одно-единственное королевское постановление образует исключение из этого правила: иск о причинении вреда (trespass). Первоначально выступавший как уголовное преследование против нарушения королевского мира силой оружия, в XVI в. иск о причинении вреда превратился в гражданский иск, и к нему восходят практически все используемые в XVIII и XIX вв. иски. Три самые старые формы этого иска: из оскорбления действием (assaults and batteries), из лишения владения движимым имуществом (de bonis asportatis), из нарушения и лишения владения недвижимым имуществом (quare clausum fregit).222 Тот факт, что иск о причинении вреда был чрезвычайно популярен, доказывает существование целого ряда новых форм, которые в XVII и XVIII вв. вытеснили все старые формы исков из правового оборота. Иск из причинения вреда силой оружия присоединил к себе в начале XVI в. иск против лишения имущества и впредь заменял вещные иски по поводу недвижимого имущества. На основе второго Вестминстерского статута в рамках consimili casu223 в XV в. из иска о причинении вреда выделился деликтный иск. Из деликтного иска, который кардинально отличается от иска о причинении вреда тем, что истцу не требуется доказывать свои права силой оружия, развиваются различные важные формы, прежде всего в начале XVI в. — обязательственный иск assumpsit:224 ответчик позаимствовал что-то у истца согласно условиям договора, но при этом распорядился вещью каким-то иным образом, не выполнил оговоренную работу и тем самым причинил ущерб истцу. Из этого обязательственного иска впоследствии появились иск вследствие нарушения обещания и иск, вытекающий из договора, который занял место старого иска о взыскании долга. В Slades case225 (1602) было установлено: «Каждый договор обязательно несет в себе обязательственный иск, поскольку, если лицо соглашается заплатить деньги или поставить что-то, оно тем самым принимает на себя обязательство или обещает заплатить или доставить это». Именно иск об убытках из неисполнения подразумеваемого обязательства (indebitatus assumpsit) затем отчасти стал настоящим 301 иском из неосновательного обогащения, в котором элемент контракта являлся совершенной фикцией. В середине XVI в. из иска о причинении вреда развивается иск против присвоения находки (trover): ответчик нашел движимую вещь, которую потерял истец, и, несмотря на требование, не хочет возвращать эту вещь, поскольку он уже использовал ее в своих целях (conversion). Иск против присвоения находки будет направлен впоследствии против любого третьего лица, завладевшего вещью. Потеря и находка симулируются, существенным является лишь требование о возврате вещи, незаконное лишение владения и использование вещи ответчиком в своих целях. Иск из присвоения находки становится общим вещным иском по движимому имуществу и одновременно широко используемым иском из неосновательного обогащения (использование чужого имущества в собственных целях). В зависимости от того, что требуют эти иски — возврат вещи, возмещение ущерба или и то и другое, — различают вещный, личный и смешанный иски. Истребование вещи — это вещный иск; обязательственный иск и иск против присвоения находки — личные иски, поскольку при наличии договорных отношений по движимым вещам истец по общему праву (иначе обстоит дело в праве справедливости) может требовать лишь возмещение ущерба. Поэтому англичане причисляют движимое имущество и требования, связанные с ним, к личному имуществу. Иск из причинения вреда обязан своим громадным успехом различным обстоятельствам, прежде всего судебному процессу, который был намного сильнее и развивался быстрее, чем при старых формах. Возникновение этого иска в уголовном преследовании по факту нарушения королевского мира (силой оружия) повлекло за собой то, что этот иск долгое время начинался с предварительного заключения ответчика под стражу. Также процесс представления доказательств был упорядочен намного лучше. При древних вещных исках (writ of right, detinue) и исках, вытекающих из договора (debt), существовала клятва послухов (wager of law). При ассизах присяжные заседатели должны были быть вызваны в суд королевским постановлением и отвечать лишь на те вопросы, которые были сформулированы для них в этом постановлении. Существовало также жюри, которое созывалось во время судебного процесса, и присяжные должны были отвечать на те вопросы, которые предлагали стороны. Влияние адвокатов также имело значение. Иск из причинения вреда рассматривался судом Королевской скамьи. В спорах между гражданскими лицами определенная группа адвокатов, чьи имена стояли в королевском постановлении, так называемые адвокаты высшей категории (sergeants-at-law), имели исключительное право на представительство. У всех других адвокатов имелся явный интерес вести судебные дела перед судом Королевской скамьи, в котором они должны были выступать сами, и, таким образом, увеличивать число исков, в которых они были бы компетентны. Расширение области применения отдельных исков произошло отчасти потому, что судьи в своих решениях объявляли, что определенная форма иска применима в определенном случае. Таким образом, дорога для будущего развития была свободна. Так, в рамках Slades case суд объявил основанный на неисполнении обязательства assumpsit вытекающим из договора иском. Еще более важна система фикций. Самой известной является ejectment — вещные иски по поводу недвижимого имущества в позднем английском праве. Первоначально ejectment был иском арендатора против нарушения владения (иск о причинении вреда), направленным против любого третьего лица, которое лишило его права владения. Собственник Джон Роджерс на основе права собственности получил право владения земельным участком и сдал этот участок в аренду Ричарду Смиту. Ричард Смит, арендатор, был вытеснен из своего владения Уильямом Стайлсом, и, соответственно, Смит возбудил иск против Стайлса. Уильям Стайлс, ответчик по иску о восстановлении владения, вступает в спор с владельцем земельного участка Джорджем Саундерсом. В споре арендатор сначала должен доказать владельцам следующее: 1) заявляющий права на имущество собственник был вправе сдать ему в аренду земельный участок, т. е. он был собственником этого земельного участка; 2) он действительно сдал ему в аренду этот участок; 3) он, арендатор, взял во владение этот участок; 4) он был вытеснен из владения ответчиком по иску о восстановлении владения. Этот судебный процесс был значительно упрощен через введение целого ряда фикций, которые были сформулированы министром юстиции Содружества Роллом.226 Стали презюмироваться доказанными сдача в аренду, захват владения и лишение владения Уильямом Стайлсом. Презюмируется и то, что этот фиктивный ответчик по иску о восстановлении владения возбудил иск против владельца Джорджа Саундерса. Если настоящий владелец (Джордж Саундерс) молчит, тогда земельный участок остается за арендатором (настоящим истцом), поскольку у ответчика по иску о восстановлении владения нет намерения защищать свои права. 303 Если владелец ввяжется в спор, то его иск удовлетворят при условии того, что он докажет, что Джон Роджерс сдал земельный участок в аренду Ричарду Смиту, который на основе договора аренды вступил во владение и передал владение Уильяму Стайлсу. В рамках доказывания этих фактических обстоятельств судебный спор вращается вокруг вопроса, был ли Джон Роджерс вправе сдавать земельный участок в аренду Ричарду Смиту; т. е. в общем решается вопрос о праве Джона Роджерса. Проблема заключается в объяснении того, почему был выбран этот медлительный обходный путь, чтобы дать владельцу средства защиты аренды, вместо того чтобы напрямую предоставить ему иные подобные средства. По мнению Мэйтлэнда, этого не случилось бы, поскольку владелец и без иска о праве собственности (writ of right) и иска против нарушения права собственности имел бы право обращения в суд (ассизов): без этого никак нельзя было бы обойтись. Поскольку иск из причинения вреда отлично выполнял свои функции с применением всех фикций, то не было потребности что-либо менять. Было очень выгодно разбирать правовые отношения между настоящим истцом и ответчиком в споре, в форме которого презюмировалось фиктивное нарушение прав фиктивного арендатора владельцем. За счет целого ряда законов о судопроизводстве в XIX в. этот исковой процесс был аннулирован и заменен свободным формулярным процессом, о котором речь пойдет в другой главе. В XII и XIII вв. английское право, когда им ведали королевские суды, было очень подвижным и растяжимым. Но в XIV и XV вв. право стало жестким и формальным, в особенности из-за возникновения сложностей при получении новых королевских постановлений. Это послужило основанием для того, чтобы канцлер взял добрую часть правотворчества в свои руки. С незапамятных времен люди обращались к королю, чтобы получить от него помощь против несправедливости, которую они перенесли. В этом и заключалась древняя королевская юрисдикция, на которой, по большому счету, основывались правомочия королевских судов, все больше и больше заменявших древние суды. С тех пор как королевские постановления стали оформляться канцелярией с задержками, увеличилось количество заявлений, обращенных к королю; в них просили, с одной стороны, о помощи, которую не могли получить в судах за неимением соответствующего постановления, а с другой — о защите от несправедливого решения суда. Король перенаправлял людей к канцлеру, который детально исследовал предмет просьбы; если он убеждался в том, что в отношении этих людей были действительно совершены неправомерные действия, то вмешивался сам и, таким образом, оказывал содействие в восстановлении права. По большому счету, судебный процесс подражал процессу церковных судов: это «подражание» импонировало канцлеру, поскольку он часто был еще и священником. Разумеется, в таких случаях деятельность обычных судов либо прекращалась, либо была избыточной. Канцлер не имел права вмешиваться в осуществление правосудия в судах, но, в качестве королевского чиновника, имел правомочия, которые он мог использовать под предлогом полноты королевской власти. На основе этой компетенции, производной от королевской власти, канцлер имел право как запрещать сторонам обращаться в суд, так и использовать в свою пользу вынесенный в суде вердикт. Кроме того, канцлер мог исполнять вынесенные им решения через действия собственных судебных исполнителей. По сути, канцлер мог по желанию одной из сторон изъять из суда любой юридический вопрос, решенный или нерешенный, и все взять в свои руки. Приказы и запреты, которые адресованы сторонам, называются injunctions.227 Канцлер мог добиться их выполнения путем ареста или денежного штрафа, которым подвергались стороны; они могли быть освобождены под залоговым условием sub poena.228 Правила обеспечения залогом могли распространяться не только на стороны перед судебным процессом, но и на различные объекты. Суды терпели эти вмешательства канцлера без особого энтузиазма, хотя даже в виде исключения суды сами принимали injunctions. Борьба с канцлерством начинается уже во времена Эдуарда IV, а при Якове I приводит к конфликту между судьей Куком и лорд-канцлером Эллесмером.229 Канцлер утверждал, что его распоряжения адресованы не суду, а сторонам: «Судебные запреты не мешают общему праву. Решение суда остается в силе. Канцлер был заинтересован лишь в ведении сторонами судебного дела, в котором было бы вынесено решение». На основе этого принципа Яков I решил спор в пользу канцлера, опираясь на консультативное заключение Бэкона, в то время бывшего генеральным прокурором. За счет юридической силы судебных запретов канцлер получил преимущество. В XVII-XVIII вв. суды общего права неоднократно пытались повернуть дело в свою пользу, но безрезультатно. Итак, обладая своей собственной системой юстиции, канцлер был в состоянии создать отдельную правовую систему, 305 которая по многим показателям представляла собой полную аналогию преторского права в Риме. Разумеется, было бы несерьезно, если кто-то захотел бы поставить претора и канцлера на одну ступень вследствие некоторых внешних сходств. Не столько внешние аспекты, сколько внутреннее строение созданной ими правовой системы в целом оправдывает данное сравнение. Однако в английских трудах такой аспект научного анализа встречается редко, поскольку англичане не были заинтересованы в абстрактном восприятии своего права. Но тот, кто прочитает труд американца Лангделла, едва ли будет сомневаться в правильности изложенной в этой книге информации. Из его труда «Survey of Equity Jurisdiction»23'0 я взял следующую цитату: «Поскольку у субъективных прав нет элементов права справедливости, то у субъективных прав, основанных на праве справедливости, нет элементов общего права... Как закон является творением государства, так и право справедливости первоначально было творением высшей исполнительной власти государства, т. е. короля. Какова же тогда была власть, которая позволила королю создать право справедливости? На этот вопрос можно было бы ответить в том смысле, что в его лице воплощалась как единственная судебная власть, так и единственная исполнительная власть, но король не был носителем законодательной власти, т. е. он не мог один осуществлять никаких прерогатив последней. На основании королевской судебной власти под контролем короля находилась вся процедура до тех пор, пока не вмешивался законодательный орган, который как раз и позволил королю создание права справедливости. Поскольку у короля не было никакой законодательной власти, он не мог придать юридической силы своим властным решениям по праву справедливости. Но если король выносит решение по праву справедливости в пользу истца при осуществлении своей судебной власти, он может претворить это решение в жизнь при помощи своей службы исполнителей, совершающих действия против ответчика. Король мог обеспечить исполнение решения или воздержаться от этого независимо от того, было ли его решение направлено на обязание выполнения неких действий или на воздержание от совершения неких действий». Специалисту по римскому праву не требуется говорить, что в этом отрывке необходимо поменять лишь несколько слов, чтобы он был истинным и по отношению к претору. Внутреннее сходство преторского права и права справедливости проявляется и в ряде других особенностей. Прежде всего и преторское право, и право справедливости оказываются закрытыми по отношению к гражданскому праву и общему праву. Это несамостоятельное право, которое становится понятным лишь в качестве придатка общего права Англии. Без права справедливости общее право было бы жесткой и закостенелой правовой системой, мало отвечающей жизненным потребностям, но все же правовой системой. Развитие общего права без права справедливости было бы просто невозможным. Точно так же римский претор, по сути, опирался на гражданское право и по примеру гражданско-правовых институтов создавал преторские правовые институты. При помощи actiones ficticiae231 и utiles23,2 претор создавал правовые средства, которые следовали за гражданско-правовыми институтами, вслед за гражданским правом наследования создал преторское наследственное право. Канцлер также подражал общему праву. Это и является основным положением права справедливости: «Aequitas sequitur legem».233 Практически каждое правило общего права, если оно, конечно, не относится к судебному процессу, соответствует правилу права справедливости. Римскому претору удалось самостоятельно создать по данному принципу такие правовые институты, как преторская собственность и преторское право наследования. То же самое произошло в английском праве справедливости, — вероятно, еще в большей степени. Тем не менее нельзя пренебрегать и коренными различиями между преторским правом и правом справедливости. Римский судья подчинялся претору. Претор мог непосредственно отдавать приказы судье, которым тот обязан был следовать. Английский судья был полностью независим от канцлера. Канцлер не мог ничего приказать судье. Он мог лишь обязать стороны, чтобы они не обращались к судье или не использовали судебное решение в свою пользу. Он мог вызвать стороны к себе, сам вынести вердикт, который исполнял через собственную службу судебных исполнителей. Вследствие этого право справедливости по отношению к общему праву более самостоятельно, чем римское преторское право по отношению к остальному римскому праву. Оно является не составной частью правовой системы в целом, а, напротив, самостоятельной правовой системой. Со временем право справедливости обретает твердую и четкую форму, как и общее право. Канцлер не создает новых правовых средств, он совершенствует уже существующие, как и судьи совершенствуют институты общего права. Канцлер не провозглашает новые основные положения права, а совершенствует право, опираясь на уже существующие 307 прецеденты. Так же поступают в своей сфере и судьи общего права. Право справедливости становится правовой системой, согласно которой поступает канцлер, а общее право — правовой системой, согласно которой принимают решения судьи. Но между ними существуют различия в судебном процессе; у канцлера нет жюри (суда присяжных). Также существуют различия в правовых последствиях вынесенных решений. По сути, канцлер — такой же судья, как и все другие. Будет ли использовано право справедливости или общее право, зависит от того, обратятся стороны к канцлеру или в суд, и от того, являются ли канцлер или судьи компетентными в вопросах, с которыми к ним обращаются. Если одна из сторон требует вмешательства в вопросе, на который не распространяется компетенция права справедливости, канцлер направляет эту сторону требовать защиту в суде. Со времен принятия закона о судопроизводстве канцлерство стало частью Верховного суда. Оно также стало носить название суда. В случаях возникновения противоречий между правом справедливости и общим правом будут преобладать основоположения права справедливости. Определенные правовые средства могут использоваться только в канцлерском суде, иные правовые средства — только в других отделениях Верховного суда. После того как они были наделены соответствующей компетенцией, в зависимости от рассматриваемого дела и канцлерский суд, и другие суды могли использовать либо общее право, либо право справедливости. Но судебный процесс все еще сохраняет различия. Несмотря на то что любой английский барристер может осуществлять свою деятельность как в канцлерском суде, так и в других судах, обычным явлением все же становится то, что в канцлерском суде участвуют преимущественно только те барристеры, которые имеют офисы в Линкольнс-Инне. По сути, право справедливости охватывает право доверительной собственности, немалую часть залогового права, некоторые наследственно-правовые институты, исполнение в натуре (specific performance — право, которое позволяет добиться исполнения договорных обязательств, а не просто возмещения материального ущерба), а также судебные приказы, касавшиеся некоторых запретов для стороны процесса, если ее процессуальному противнику угрожает невозместимый ущерб. Право справедливости касается лишь незначительной части правовых институтов и правовых средств. Но среди этих средств есть одно, которое создало для себя самостоятельную правовую систему. Это правовое средство — право доверительной собственности. Право доверительной собственности восходит к XIV в. Первоначально это право называлось usus.234 Узус возник из ad opus.23,5 Право доверительной собственности еще в Средневековье было хорошо известно в континентальной Европе как доверительная сделка (Treuschaftgeschaft). Человек, которому доверено управление чужим имуществом, назывался trustee, получателем выгоды cestui que trust.236 В Англии, как в Германии и Франции, доверительная сделка заменила в позднем Средневековье завещание. Человек, который хотел завещать какую-либо свою вещь церкви или еще кому-нибудь, передавал эту вещь доверенному лицу и давал ему указания по поводу того, кто должен получить ее после его смерти. Канцлер принимал на себя функцию обеспечения исполнения и при помощи определенных средств принуждал доверенное лицо (так же как в Риме император принуждал фидуциара) исполнить последнюю волю умершего. В скором времени подобные доверительные сделки осуществлялись также в рамках других отношений, и переданная доверенному лицу вещь с момента передачи рассматривалась правом справедливости как вещь, которой он мог распоряжаться. Большое количество таких операций было вызвано феодальным строем, который из-за многочисленных ограничений свободы действий, все более возрастающей угрозы прекращения существования бенефициев в пользу феодалов делал крайне необходимыми подобные лазейки. Крупные феодалы имели свой интерес в доверительной собственности. По- видимому, этим способом их вассал мог уберечь некоторые свои имущественные блага от перехода в собственность к государству. В свою очередь такое положение дел причиняло государству вред, так как вассал передал все имущество своему доверенному лицу, которое по возможности должно было сохранить все это для самого вассала. Но и крупные феодалы обладали ленными участками, наиболее важные из них держали лены, данные непосредственно королем. Поэтому институт доверительной собственности приносил выгоды и хозяину их ленных владений — королю. Прошло долгое время, прежде чем благодаря влиянию феодалов доверительная собственность получила твердую поддержку со стороны канцлера. Король Генрих VIII, при котором доверительная собственность скорее потеряла, чем приобрела значимость, провел через враждебно настроенный парламент закон, по которому доверительная собственность наделяла выгодоприобретателя вещно-правовым интересом, а также соответствующим правомочием по общему праву. С трудом проведенный через парламент, этот 309 закон вскоре потерял свое значение благодаря очень узкому толкованию, которое получил на практике. Но это не задержало развития доверительной собственности. Право доверительной собственности — это не только отдельные отношения, но и целая правовая система, которая охватывает прежде всего корпоративное право. Добрая часть церковного права столь многочисленных английских религиозных сект и католической церкви, английская система норм корпоративного права — все это основывается на том, что доверенные лица держат имущество в интересах доверителей, членов объединения. В праве доверительной собственности возникло особое имущественное право. Как только предмет доверительных отношений передается доверенному лицу, выгодоприобретатель сразу же получает все права пользования и распоряжения, которые он также может передать другому человеку, если эта процедура не ограничивается правом доверительной собственности. Назначенное доверенное лицо сохраняет вещно-правовой интерес, основанный на общем праве, но этот интерес остается лишь в качестве «голого права». Тот, кто добьется вещно-правового интереса, основанного на общем праве, честно, на возмездных началах, не зная о нарушении прав собственника, может передать выгодоприобретателю свое право. Такое решение проблемы стало возможно только при условии весьма ловкого подтасовывания улик, поскольку суды, как минимум при разбирательствах по поводу недвижимого имущества, рассматривали даже незначительную неточность в титуле на право собственности как презюмируемую осведомленность. В сферу компетенции права доверительной собственности полностью перешло право уступки прав требования; лишь в новейшее время часть этого права была законодательно урегулирована. В рамках права доверительной собственности развились также правовые нормы, регулирующие имущественные отношения членов семьи. При помощи соглашения о разделе семейного имущества определялось, что доверенное лицо передаст семейное имущество в пользу жены, родившихся или еще не родившихся детей. В то время, когда в сфере общего права царила имущественная общность супругов, женщина в имущественно-правовом отношении оставалась абсолютно независимой от своего супруга, поскольку предназначенное ей по праву справедливости имущество не достанется семье как имущественной общности. Сегодня это правомочие законодательно определено в праве справедливости в качестве общего супружеского имущественного права. На доверительной собственности основывается отчасти наследственное право в рамках английского права. Это было историческим исходным пунктом для развития доверительной собственности. Влияние канцлера на английское закладное право также было значительно. Правила о закладе вещей в общем праве, или залог, соответствуют римскому фидуциарному залогу в его древнейшей форме. В случае неуплаты штрафа закладодержатель получает заложенную вещь в правовую собственность. Но канцлер в любом случае принуждает закладодержателя вернуть заложенную вещь, если штраф будет уплачен позднее; он предоставляет возможность человеку, который делает заклад и который уже продал свое имущество, устанавливать дальнейшие закладные права, которые, разумеется, после этого могут быть лишь закладными правами по праву справедливости. Специалисту по римскому праву здесь сразу на ум придет двойная собственность римского права. По сути, бросается в глаза даже внешнее сходство. Как претор фиксировал передачу имущества с использованием формы вещного договора, так и канцлер применяет договор в пользу третьего лица, поскольку в таком договоре и заключается сущность доверительной собственности. Мэйтлэнд опровергает в своей работе, посвященной праву справедливости, именно то, что право бенефициариев было вещным правом. Но это относится лишь к юридической конструкции правовых отношений в общем. Все тот же труд Лангделла показывает, насколько полно соответствуют друг другу внутреннее строение права справедливости и преторского права: «Поскольку право справедливости опирается только на физическую силу, не представляется возможным, чтобы оно могло что-то создавать в действительности. Более того, кажется, что невозможно существование любых других прав, нежели тех, которые созданы государством, т. е. законных прав. Также, следовательно, если бы право справедливости могло создавать какое-либо право, существование таких субъективных прав должно было бы признаваться любым судом в государстве; и при этом ни один другой суд, кроме суда справедливости, не станет на деле признавать существование какого-либо права, основывающегося на справедливости. Следовательно, право справедливости существует только в перспективе самой справедливости, т. е. является фикцией, созданной справедливостью для поддержки правопорядка. Но поскольку с точки зрения справедливости эти права существуют, право справедливости может о них 311 рассуждать и обращаться с ними, как если бы они действительно существовали». В другом месте Лангделл говорит о канцлере: «Своей принудительной силой он мог лишать людей свободы и контролировать их собственность, но ни его приказы и декреты, ни действия, предпринятые в их исполнение, не имели правовых последствий; следовательно, он не мог влиять на документы, подтверждающие право собственности, кроме как через воздействие на их владельцев. Даже если он издавал указ об изменении собственника, он имел форму приказа ответчику, владеющему чем-либо, о передаче собственности истцу. И только в крайнем случае канцлер издавал приказ представителю власти, согласно которому тот должен был лишить ответчика собственности и передать ее истцу». Из этого труда становится ясным, что нормы решения английского и римского права являются преимущественно правом юристов. В Англии законы значили немного больше, чем в Риме, но мы можем получить представление об объеме работы римской «законодательной машины» только по праву времен Республики. Основы английских норм решения берут свое начало не из законов. Очень часто создание ассизов (суда присяжных) приписывают Генриху II и его последователям, несмотря на то что, без сомне- ний, в ассизах есть очень многое от права юристов. Да и поздние формуляры, из которых, как признают все английские юристы, произошла добрая часть английского материального права, несомненно, относятся к праву юристов. Можно распознать автора некоторых формуляров: writ quare eiecit infra terminum237 обнаружил учитель Брэктона, председатель Верховного суда Уильям Релей, а институт истребования вещи был усовершенствован председателем Верховного суда лордом Роллом. С этой точки зрения, фикции ничего не изменяют, они не делятся на фикции претора и фикции общеправовой юриспруденции. Утверждение о том, что каждое правовое явление оказывается произведением законодателя, что фикции не могли исходить от юристов, — заблуждение, основанное на неправильном суждении. Римские юристы не использовали фикции, чего не скажешь о древней общеправовой германской и французской юриспруденции, где фикции были представлены в большом количестве. Было бы сложно определить, чем именно отличаются друг от друга римские и общеправовые конструкции фикций. Как правило, они различаются лишь по форме выражения. Из чего же английские судьи создали нормы решения, при помощи которых они разрешали спорные вопросы? И как из этого в течение столетий развилось английское общее право? Без сомнения, это право образовалось примерно тем же способом, что и римское гражданское право. Основу для принятия решения здесь образует, как и везде, внутренний характер правовых отношений, договора, нормы, завещания, традиций, норм поведения в обществе, которые впоследствии были обобщены и которые образовывали единую норму решения в ряде других вопросов. Поскольку история древнего английского права известна лучше, чем римская и германская, в этом праве отчетливее наблюдается процесс обобщения. Мы видим, как суды сформулировали вещное право путем обобщения феодального права, как исключительная собственность мужчины постепенно признается судами как собственность, принадлежащая в том числе и его жене, как постепенно в XIV в. право наследовать получает ребенок, родившийся первым, вместо права наследования всех детей. Повсюду проявляется стремление обобщить право таким образом, чтобы царящие в высших кругах основные положения права распространялись на весь народ. Подобным образом при помощи обобщения в XVIII в. появилось торговое право. Кроме того, английский судья с самого начала считал себя вправе найти нормы решения, отвечающие требованиям справедливости и правомерности. Разумеется, в свете истории наиболее ярко представлено развитие права справедливости. Сэр Джордж Джессел,238 начальник отдела судебных архивов, один из известнейших судей права справедливости, говорит по этому поводу: «Нельзя забывать, что правила права справедливости не похожи на принципы обычного права, которые, как предполагается, произошли в незапамятные времена. Очень хорошо известно, что эти правила устанавливались, изменялись, совершенствовались и уточнялись время от времени. Во многих случаях нам известно имя канцлера, который выдумывал данные правила... Возьмем в качестве примера такие случаи, как отдельное проживание замужней женщины, ограничение на отчуждение, современное правило против непрерывного правопреемства, правила распределяемых по справедливости потерь. Мы можем назвать канцлера, впервые изобретшего эти правила, можем указать время, когда правила впервые получили защиту в судах справедливости, поэтому в казусах этого вида старые прецеденты имеют мало значения. Доктрины постоянно прогрессируют, уточняются и улучшаются. Если мы хотим знать, в чем 313 заключаются правила справедливости, мы, разумеется, должны смотреть на современные, а не на предшествующие казусы».214 Право справедливости возникло тем же самым образом, что и любое другое право юристов. Право доверительной собственности и семейной недвижимой собственности, так называемый договор о залоге без права окончательного распоряжения в целом основываются на обобщении традиционного содержания соглашений. Прочее право справедливости состоит, по словам сэра Джорджа Джессела, из свободно составленных канцлером норм решения, которые намного меньше связаны с прежними судебными решениями, чем решения судьей общего права. В английском судебном праве юристам континентальной Европы прежде всего бросается в глаза резкое проявление личностного начала у отдельных судей. Тот, кто ссылается на решение, приводит имя судьи. Если решение выносит коллегия, то каждый судья, имеющий право голоса, обосновывает, почему он так проголосовал, и эти доводы впоследствии приводятся под его именем. Разумеется, каждое решение любого из высших судов имеет вес, но этот вес зависит не от суда, а от судьи. Есть такие судьи, которые в истории английского права создали целую эпоху и чьи имена спустя столетия произносили с глубоким уважением, но многие давно уже ушли в небытие. Каждый из числа «великих судей» был ярко выраженной личностью, и в правовой истории эту личность описывали так, как в нашей истории литературы и искусства описывают великих поэтов и деятелей искусства. К самым известным судьям Англии причисляют следующих: Эдвард Кук, Эдвард Хардвик, Мэнсфильд, Стоволл, Грант, Уиллис, Джессл, Кейрнс, Боуэн, Парк. Среди американцев это Маршалл, Кент, Стори, Шоу, О. Холмс-младший. В труде Мэйтлэнда я нашел следующие примечательные слова: «Я упомянул это судебное дело по причине того, что, когда Апелляционный суд отклонил предложение г-на Джессела, дело было практически выиграно». Английская юриспруденция охватывает также создание документов. И даже в этом направлении она стала целым искусством, по большей части в отношении документов по поводу недвижимого имущества и брачных договоров (семейная недвижимая собственность). Ее основой является практика адвокатов, которая постоянно адаптируется к прогрессу законодательства и судопроизводства. Судебные решения, которые распространяются на документы, тщательно записывались и выполнялись. Судьи часто замечали, что они не могут оставить без внимания прежние прецеденты, несмотря на то что считают их неправильными, потому что адвокаты взяли эти прецеденты за руководящий принцип при составлении документов. Природу английского права юристов судья Джеймс Парк, впоследствии лорд Уэнслидейл, описал на основе случая из судебной практики, который слушался Палатой Лордов: «Система нашего общего права состоит в применении к новым комбинациям обстоятельств тех юридических правил, которые мы извлекаем из правовых принципов и судебных прецедентов. И во имя достижения единообразия, постоянства и стабильности мы должны применять ко всем случаям даже такие правила, которые не являются полностью неразумными и неподходящими. Мы лишены свободы отвергать эти правила и не применять их по аналогии к тем случаям, которые не были урегулированы через судебную практику, только по той причине, что мы думаем, что эти правила не столь разумны и сообразны, как если бы мы сами придумали их». В таком случае необходимо внести коррективы в широко распространенное в континентальной Европе заблуждение по поводу того, что свободное нахождение права в Англии связано с нехваткой кодифицированного права. Свободное нахождение права имеет силу и по отношению к законам. Даже здесь за счет свободного нахождения права судьи детализируют сомнительное содержание и заполняют пробелы. Эти решения, как и решения, связанные с общим правом, признаются действующими и в будущем. Только в том случае, если впоследствии может быть абсолютно точно установлено, какое значение имеет закон, суд оказывается не связанным ранее принятыми решениями.215 Таким образом, у английских судей даже по отношению к кодификации английского права сохранилась почти полная свобода действий. В одной из статей о кодификации торгового права, опубликованной в ежеквартальном юридическом обозрении (Vol. 19. P. 15), Чалмерс приводит следующие слова из доклада королевской комиссии по работе над уголовно-правовым законопроектом, который был подготовлен судьями лордом Блэкберном, лордом юстиции Лашем, сэром Джеймсом Стефеном и судьей Бэрри: «Огромное богатство воплощенных в судебных решениях принципов и правил английского права, несомненно, влечет в качестве своего следствия то, что кодекс, формулирующий эти правила и принципы, должен быть детально разработан; но такой кодекс не будет (за исключением нескольких случаев, когда право кажется непонятным) ограничивать свободу усмотрения, предоставленную в настоящие дни судьям. Изменится лишь форма правил, которыми связаны судьи». Английская и британская литература, напротив, создавала право лишь в очень ограниченной степени. Холдсуорт в своей «Истории английского права» называет лишь пять юридических писателей, которые были значимыми фигурами для истории английского права: Глэнвилл, Брэктон, Литлтон, Кук и Блэкстон. Однако совсем не просто проследить непосредственное влияние работы Глэнвилла (бывшего председателем Верховного суда при короле Генрихе II) «Tractatus de legibus» и трудов Генри Брэттона (обычно называемого Брэктоном) на развитие английского права. Блэкстон дает описание существующего права, а не практической юриспруденции в смысле авторского усовершенствования права, и лишь в некоторых учениях его точка зрения добивается всеобщего признания. Итак, остаются только Литлтон ([1422]- 1481) и Кук (1552-1628). Поллок называет трактат об уголовном праве сэра Майкла Фостера,239 который был опубликован лишь в 1762 г, последней книгой, в которой понятие власти употребляется в истинном смысле. Впрочем, теоретики английского права неоднократно пробовали найти самостоятельные нормы по образцу норм общего права: они довольствовались тем, что сопоставляли постановления. К законам даже не было комментариев в том смысле, в котором этот термин понимали жители континентальной Европы, так как закон интерпретировался только за счет судебных решений. «Английские учебники почти всегда представляют собой коллекцию казусов с комментариями. Иногда может быть установлено некое общее правило, которое лишь незначительно будет выходить за пределы отдельного казуса. Иногда высказывается мнение по вопросам, не урегулированным властными постановлениями. Но всегда основу книги составляют именно казусы», — говорит Брайс. Лишь в новейшее время стали появляться труды (например, сэра Фредерика Поллока или американцев Лангделла и О. В. Холмса- младшего), авторы которых исследовали проблему и пытались докопаться до ее сути. Английское общее право (common law) является не только правом Англии, Ирландии и Уэльса, но и по большей части правом Шотландии, Соединенных Штатов, практически всех английских колоний, если речь не идет о местных жителях, которыми это право чаще всего использовалось субсидиарно. Индийские кодифицированные правовые акты отчасти содержат в себе не претерпевшее изменений общее право. Можно с уверенностью сказать, что это право действует для самых богатых и развитых государств и народов. Английское общее право устанавливает не только партикулярное право, которое оно дополняет, — общее право действует также намного более непосредственно и глубоко, чем германское общее право. При этом оно содержит не только частное право, но и уголовное право, торговое право и — благодаря чисто историческим обстоятельствам — процессуальное право. Английское общее право так и не достигло отшлифованности, цельности и точности формулирования, которые характерны для отдельных отраслей общего германского права. Но английское право превосходит германское право в богатстве правовых положений, в многочисленности правовых институтов. Подобная юриспруденция не должна пренебрегаться при формировании правовой науки. По достоверным сведениям, зарождение этой науки началось во времена Генриха II, т. е. в середине XII столетия; один из ее древнейших правовых памятников, «Assiese of Novel Dissaisin», возник в 1166 г.240 По возрасту эту науку превзошла наука германского общего права. Но английская юриспруденция претерпевала изменения по большей части не из-за того, что общее право распространялось с огромной силой на обширные территории, и не из-за разности отношений, с которыми английские юристы имели дело, а вследствие раннего развития торговли и промышленности, общественных и политических отношений народов, которые применяли английское общее право. Все это давало английской юриспруденции бесценный стимул. С тех пор как движение свободного права заставило юристов континентальной Европы обратить внимание на английскую юриспруденцию и на особенность английского свободного нахождения права (применения права), все чаще на континенте стало высказываться утверждение, согласно которому англичане не удовлетворены ни результатами своей юриспруденции, ни методом свободного нахождения права. Можно позволить привести мнения двух выдающихся английских юристов, которые к тому же являются знатоками континентального права. Они оба говорят 317 не непосредственно о свободном нахождении права, а о прецедентном праве, об основанной на этом праве правовой системе. Но поскольку эта правовая система предполагает свободное нахождение права, то они в своих суждениях были вынуждены затрагивать и этот аспект. Одно из таких мнений принадлежит знаменитому автору труда «Американское содружество» Джеймсу Брайсу,241 который в юношестве учился у Карла Адольфа фон Ван- геров и посвятил свой первый труд истории Священной Римской империи германской нации. То, что он говорит по поводу системы прецедентного права, звучит как гимн, поскольку он начинает следующими словами: «Настоящую гордость наших юристов и судей составляет то, что они разработали эту систему с такой полнотой и с таким успехом, которые неизвестны другим странам».216 Кто хочет осведомиться о том, что думает этот значительный английский юрист о величии английской правовой системы по отношению к континентальной, тот должен прочитать в приведенном труде хотя бы три страницы. Слова Брайса звучат тем убедительнее, что он рассуждает об иных направлениях очень непринужденно, при этом не оставляя в стороне недостатки английского метода. Но наиболее убедительны, наверное, следующие замечания Поллока в упомянутой книге: «Там, где две системы оказались в состоянии соперничества, как это было в Квебеке, в Капской колонии и в других британских владениях, первоначально подчинявшихся континентальной системе права, там, насколько мне известно, неизменно воспринимался метод, отдающий приоритет судебным прецедентам». Другими словами, там, где основанная на свободном нахождении права английская система прецедентного права соприкасается с континентальными методами применения права, последние будут неизбежно вытеснены. Тот, кто знает консервативный нрав юриста, может судить, насколько очевидно превосходство английского метода применения права. При этом нельзя не обратить внимания на то, что как в Канаде, так и в Южной Африке отсутствуют черты английской организации правосудия, на которые все обычно указывают: крайняя централизация судов и высокое положение судей, которое, вероятно, даже выше, чем в Центральной Европе. В заключение здесь можно привести слова американца Холмса. Он называет общее право «намного более развитым, рациональным и мощным правом, чем римское». Жалобы относительно общего права, которые становятся в Англии все громче, обнаруживают лишь свою крайнюю неясность. По сути, разбросанное по тысячам томов, общее право сродни тропическим джунглям, где каждое новое дерево может таить в себе сюрприз и даже опасность для заблудившегося путника. Это зависит, разумеется, не от свободного нахождения права, а от безусловной обязательности всех судебных решений, если они, конечно, не будут отменены каким-нибудь вышестоящим судом. Если свободное нахождение права должно будет привести к тому, что от найденного однажды права нельзя будет так просто отказаться, то нужно будет смириться с беспорядками, которые обнаружились в Англии в ходе исторического развития. Но они легко устранимы. Английская юриспруденция существенно отличается от римской (которая была преимущественно литературной, особенно во времена Империи) в том, что она имеет исключительно судебный характер. Несмотря на это, обнаруживается, что английское формирование права протекает так же, как и римское. Процесс развивается тем же путем, что и в Риме: судьи создают общее право теми же средствами обобщения и поиска норм, какими создавалось и римское гражданское право, а английское административное право обнаруживает черты римского права не только в мелочах, но и в целом. Нужны ли доказательства тому, что здесь мы имеем дело с естественными закономерностями развития событий?