<<
>>

§ 3. Всеобщая история права. Сравнительное правоведение. Правовая этнология. Криминология

Третья группа предшественников социологии права в основном занималась проблемами правогенеза, который они предлагали изучить с самых древнейших обществ в поисках постоянной и непрерывной линии развития.

В этом они потерпели неудачу из-за невозможности установления однолинейного направления развития (сочетая и сравнивая институты права, возникающие в различных качественных типах общества и в различных цивилизациях).

По правде говоря, исследования подобного типа вместо решения проблемы ^незиса права (нахождения его факторов) внесли большой вклад н изучение только одного специфичного комплексного общества: архаичного общества. Благодаря этим исследованиям в выигрыше осталась не генетическим социология права, а правовая типология комплексных обществ, которая может устанавливать нормы в качестве тенденций и изучать их факторы только и рамках структуры одного качественного типа.

Генри Самнер Мэн в своей работе «Древнее право в его связи с ранней историей общества и его отношение к современным идеям» (1861) ввел рассматриваемый тип исследований, настаивая на существовании определенных аналогий между индусским и ирландским правом. Он обратил внимание на «деревенские общины» (локализованная форма клана) в различных цивилизациях. Эти общины базировались на коллективной земельной собственности и широкой независимости, которые он рассматривал в качестве «зачатков» всего правового развития (Maine Н. 1) Lectures on the Early History of Institutions. 1876; 2) Dissertations on Early Law and Custom. 1884). Мэн был убежден в том, что благодаря своим исследованиям в области сравнительной истории он сможет установить общий закон правовой эволюции: «До настоящего времени развитие прогрессивных обществ заключалось в переходе от закона к договору». Этот «закон эволюции», открытый также Гербертом Спенсером, связан с поисками «зачатка» развития, поисками, основанными на убеждении, «что наша умственная конституция стабильна и что правовые институты, в которых она находит свое выражение, менее изменчивы и относительны, чем заявлял Монтескье».

Мэн противопоставил этот сравнительный метод «догматическому сравнительному правоведению», учитывающему исторические фазы развития и сопоставляющему только правовые институты, существующие па одном историческом уровне. Ученые-теоретики юридической истории последующего поколения, например, MefiTn3Hflxxxvl и Виноградов, справедлино критиковали метод Мэна, показывая, что необходимо установить параллелизм в историческом развитии, что истинный исторический подход имеет дело с неповторяемыми и строго индивидуальными фактами (Риккерт), что неоднородность и сложность эволюции права в различных типах общества исключают рассмотрение архаичного права как образца универсального генезиса права. Было признано, что внутри своих границ историко-сравнительный метод не в состоянии выйти за рамки отдельного правового типа конкретного комплексного общества (Vinogradoff Р G. Outlines of Historical jurisprudence. 19201922. Vol. 1).

С этой точки зрения классическая работа Фюстеля де КуланжаХХХУМ «Античный город» (1864), выявляющая влияние веры в сверхъестественные силы и в особенности влияние религий на существующий в архаической форме греко-римского полиса тип права, является более глубокой. Демонстрируя существующую в греко-римской цивилизации связь между домом, королек ской властью, земельной собственностью, правом наследования и брака н религией, Фюстель де Куланж не претендует на открытие общих законом, управляющих развитием права, а ограничивается сравнением двух культурных слоев, находящихся друг с другом в очень близких отношениях. Поста» Глоцххуш недавно (в своих замечательных работах «La solidarit? de la famille dans le droit criminel en Grece» (1904), «La Cit? Grecque» (1928)) снова обратился к проблемам, занимавшим Фюстеля де Куланжа. Он справедливо упрекает последнего в излишней упрощенности и сверхобобщении, а также в недооценке сложности эволюции древнего города, которая может развиваться не концентрическими кругами, центром которых являются семейные кланы (genos), а только через конфликты и взаимодействие между городским правом и правовым порядком семьи.

Максим Ковалевский,ХХХ|Х продолживший традиции Мэна, в своих работах «Очерк происхождения семьи и собственности» (1890) и «Современный обычай и древний закон» (1893) обращается с историко-сравнительным методом более благоразумно, чем его предшественник.

Ковалевский все еще находит в «сравнительной истории права осуществление социологического эмпиризма в данной сфере». Он убежден, что функцией данной науки является «поиск аналогий, а не различий», и обращает свои усилия не на изучение непрерывного процесса происхождения правовых институтов, но на «воссоздание неясного процесса, который породил более ранние правовые институты», на конструирование архаичного права, хотя сам признает, что «промежуточные связи отсутствуют». Более осмотрительно высказывается Дарест в своих работах «Etudes d’Histoire de Droit» ( 1889) и «Nouvelles Etudes d’Histoire de Droit» (1902); он ограничивается последовательным описанием древнего права (народ за народом) и выступает против социологического обобщения эволюции права и даже против «правовой этнологии», устанавливающей общий тип архаичного права. .

Австрийский юрист Рудольф фон Иеринг, широко известный историк римского права («Дух римского права». T. I—III. 1865-1869), продолжил исследования в другом направлении. Он рассматривал римское право в более широком социологическом смысле, объединяя его преобразование с эволюцией римского общества в целом и справедливо пытаясь «разрушить чары, которые сдерживают нас и заставляют превращать науку о праве в математику». Затем на базе конкретных наблюдений он сделал попытку построить «социологическую теорию права», действительную для всех времен и мест. Сначала, в противоположность исторической школе юристов, он ограничился констатацией того, что развитие права всегда базируется на осознанной борьбе за права. Он исключал возможность неосознанного развития, медленного и мирного, подобно развитию языка («Борьба за право». 1873). Данный тезис, разумеется, преувеличен и не распространяется на все типы права или на все группы общества; его единственное достоинство заключается в оппозиционности к тезисам его предшественников. В своей работе «Цель в праве» (в 2 т. 1884—1886) Иеринг отважился пойти дальше, превратив зачатки социологии права в чисто догматическую теорию права. Согласно этой теории все право связано с сознательной целью защитить социальные интересы, а здесь свое влияние оказывает государство. Следовательно, все право связано с государственным принуждением. Так, социология права Иеринга начинается с несоразмерных претензий только для того, чтобы закончиться уступками предрассудкам догматических юристов его времени в пользу этатистской теории права. И в этом он вступает в противоречие с духом социологического релятивизма, «закрывает глаза перед всемирной историей права» (Г. С. Мэн) и, в более широком плане,— перед живой правовой действительностью.

В этом смысле более интересными были усилия германского историки Б. В. Лейста,Х1- который внес некоторые уточнения в доктрину исторической школы юристов в духе, весьма отличном от работ Иеринга. В своих рабоч их (Leist В. W. l)?ber die dogmatische Analyse r?mischer Rechtsinstitute. 1854; 2)

?ber die Natur des Eigentums. 1860; 3) Die realen Grundlagen und die Stolle des Rechts. 1877) Лейст обобщил свои исторические наблюдения, но не дли того, чтобы установить закономерности, управляющие процессом возникновения права, и не для того, чтобы создать новую теорию права, а для того, чтобы поднять одну из фундаментальных проблем систематической правовой социологии: проблему отношений между правовыми нормами, формально определенными в законодательных актах и традициях, и живой правовой действительностью. Lebensverh?ltnisse (нем. — жизненные отношения. — Прим. пер.), жизненные социальные отношения порождают свое собственное правовое регулирование, которое и является основой для всех жестких и формальных норм права. Они являются объективным элементом, «физикой права» — naturalis ratio (лат. — естественный разум. — Прим. пер.) у римлян, что не имеет ничего общего с естественным правом, которое представляет более глубокий уровень права: «реальные правовые институты». Эти институты должны изучаться специальной наукой, отличной от догматикосистематического изучения жестких норм, а также отличной от философии права. Естественнонаучный подход к живой и институциональной правовой действительности, которая может быть изменена посредством проводимой государством и юристами систематизации, но которую даже они вынуждены принимать во внимание, как раз и является предметом социологии права. Лейст не использует этот термин, но в его исследованиях он подразумевается. По словам Гуго Зинцхаймера (Sinzheimer Н. The Task of the Sociology of Law. 1935. P. 50-53; на нидерландском), Лейст использовал многие из идей таких маститых основоположников современной социологии права, как Ориу и Эрлих. Тем не менее, поместив живую правовую действительность вне рамок позитивного права, которое он связывал с государством, Лейст не смог развить свою точку зрения и свел юридическую социологию к изучению одного- единсгвенного уровня социальной реальности права: уровню спонтанного права.

В дополнение к вкладу, сделанному представителями историческом школы права и исследователями сравнительного права, мы должны выделить особое место в формировании социологии права этнографам и этнологам. Влияние данной области исследования особенно явно чувствуется в работах Мэна, Ковалевского и Дареста. Но Летурно (Letourneau Р. Evolution Juridique. 1891) во Франции, Пост в Германии, Штейнмец в Голландии предприняли радикальную попытку использовать работы Леббока,хи Тэйлора, Моргана и других этнологов для построения на базе их обобщений генетической социологии права. В частности, германский ученый А. Г. Пост*111 в своих работах (Post A. H. 1) Einf?hrung in die Naturwissenschaft des Rechts.

1872; 2) Allgemeine Rechtslehre auf vergleichend-ethnologischer Grundlage. 1880-1882. Bd. 1, 11; 3) Die Grundlagen des Rechts und die Grundz?ge seiner Entwicklung: Leitgedanken f?r den Aufbau einer allgemeinen Rechtswissenschaft auf soziologischer Grundlage. 1884; 4) Die Aufgaben der Rechtslehre. 1891; 5)

Grundriss der ethnologischen Jurisprudenz. Bd. I, 11. 1894-1895) выражал веру в то, что этнологическое изучение различных правовых институтов, вероятно, сможет пролить свет на причины генезиса всей правовой жизни и установить законы, управляющие эволюцией права во всех типах общества. Он считал, что подобная этнологическая социология является, возможно, единственно возможным источником теории права, которую она подменяет, «добиваясь успеха в определении понятия права при помощи сравнительной индукции». При этом огромные усилия Поста имели результатом лишь создание «каталога правовых институтов, беспорядочно заимствованных из большого разнообразия обществ и каталогизированных произвольным способом» (П. Фоконне). Из подобного исследования не было выведено, и невозможно было вывести ни объяснения этих институтов, ни законов, управляющих их развитием, ни концепции права, отличающей право от морали и религии. Более того, сам Пост чувствовал, что его первоначальный замысел не был полностью реализован. В своих последних работах он признает, «что сравнительная этнография права является лишь частью юридической социологии и что последняя является только одной из основ теории права». С. Р. Штейн- мец, предшественник Поста, выпустил три важные работы: Steinmetz S. R. 1 ) Ethnologische Studien zur ersten Entwicklung der Strafe. 1894; 2) Rechtsverh?ltnisse von eingeborenen V?lkern in Afrika und Ozeanien. 1905; 3) Classification des types sociaux// Annuaire Sociologique. Vol. 111. 1900. Хотя мыслитель полагал, что социология права в сочетании с психологией могла бы заменить теорию права, он был гораздо осмотрительнее, чем его предшественник. По его мнению, сравнительная этнология права, возникшая из «науки о культуре», а не из «науки о природе», может заниматься не поисками общих законов эволюции, а лишь конкретными типами правовой жизни, соответствующими отдельным комплексным обществам, вплоть до архаичного общества, которое само подразделяется на типы. Наконец, социологию права, как любую иную социологию, «нельзя сводить к этнологии». Описание Штейнмецем различных отсталых обществ носит более научный и более осторожный характер, так как прежде чем сделать какое-либо сравнение, данное описание интегрирует каждое конкретное правовое явление во всю социальную жизнь рассматриваемого общества. Таким образом, Штейнмец продвинулся в направлении, развиваемом современными этнографами, такими, как Боас, Гольденвейзер,XLIU Лоуи, Малиновский и Турнвальдхи'' (см. ниже).

Этнологическая антропология Фрэзера, который проанализировал отношения между магией и религией в архаичном обществе и их влияние на первобытное право (см. его работу «Золотая ветвь» (1890. 3-е изд. 7 т. 19111955) и выводы, касающиеся архаичных правовых институтов, в книгах «Магические истоки царской власти» (1905), «Задача души» (1909)), поднимает ряд по-настоящему фундаментальных вопросов, касающихся архаичного права. Несмотря на несколько поспешные обобщения и очень сомнительный эволюционизм, этнология Фрэзера, очевидно, не претендует на то, 'моГ)ы заменить собой всю юридическую социологию или выступать в каче- I I не теории права.

13 заключение можно сказать, что этнология права в ходе развития но- i

ICMCHHO отказалась от своего первоначального намерения установить общие шконы правовой эволюции и разрешить проблемы генетической социоло- I

им. Такое «крушение эволюционизма», как указал А. Гольденвейзер, являйся основной чертой современной этнологии.481

Мы обнаруживаем, что, сделав вклад в юридическую типологию конкретного общества — архаичного общества, ранние этнологи не смогли найти удовлетворительного социологического объяснения открытым ими явлениям, I

ПК как они были неспособны интегрировать их в общую картину — в «тотальные социальные явления», в рамках которых данные институты и возникли. И только те этнологические работы, которые основывались на строгой методологии (такие, как работы в рамках школы исторической этнологии: Франца Боаса в Америке, функциональной школы Б. Малиновского и А. Рад- клиффа-БраунаХ1Л' в Англии; и в рамках французской школы: Дюркгейма и сix> учеников — Мосса, Фоконне, Дави), а также новаторская работа по проблеме «первобытного мышления» J1. Леви-Брюля пролили некоторый свет на правовую жизнь первобытного общества и на эволюционные факторы, действующие в рамках данного типа общества.

Для завершения обзора доктрин предшественников социологии права необходимо сказать несколько слов о развитии данной науки в области уголовного права. Итальянские ученые ЛомброзоХ1л'1 («Преступный человек». 1876) и Гарофалохт1 («Позитивный критерий преступности». 1878) высказались против абстрактных классических концепций, которые отделили преступление от преступника и перевели преступление в форму метафизической сущности. Они использовали положения антропологии, психологии и биологии, настаивая на определенной физиологической конституции преступников. После этого ряд криминологов разработали социологию преступности, противоположную данной точке зрения. Здесь следует упомянуть только двух представителей данной теории — Энрико Ферри в Италии и Габриеля Тарда во Франции, выводы которых, надо сказать, сильно расходятся.

Энрико Ферри, автор «Уголовной социологии» (1899; пер. на англ. 1917), стремится разрешить все проблемы преступности при помощи «позитивного изучения социальных факторов преступления». В понятие преступления он включает любые действия, которые угрожают «коллективной выгоде группы» и вызывают «защитную реакцию общества, направленную на самосохранение». Так, систематическое изучение норм уголовного права оказывается бесполезным с точки зрения уголовной социологии, а практические реформы («уголовная политика») могли бы следовать непосредственно из формального знания о состоянии преступности. Несмотря на наивным натуралистический позитивизм, выхолащивающий из понятия преступности ее основное значение — нарушение юридических норм и, следовательно, коллективных духовных ценностей, Ферри прекрасно понимает, что уголовная социология не растворяется в общей социологии, а является частью социологии права. Тем не менее социолог не указывает прямо, в чем состоит специфика ее природы. По всей видимости, он не осознает характера социологии права как разновидности «социологии духа», и это сильно вредит всей его теории, заставляя Ферри колебаться между чистой технологией превентивной социальной гигиены, которая привела бы к наказанию опасных лиц, еще не совершивших преступления, и принципом mullum crimen sine lege, nulla poena sine lege» (лат. — нет ни преступления, ни наказания без указания закона. — Прим. пер.), который он не был в состоянии сам объяснить социологически. И все же настойчивость, с которой Ферри, используя статистические данные, выявлял «социальные факторы преступления» (изменяющаяся плотность населения, состояние социального мнения и религии, состав семей и система образования, промышленное производство, алкоголизм, экономическая и политическая организация, социальное управление и т. д.); ясность, с которой он обозначил «роль профессионального и гражданского статуса» и возраст; наконец, тезис о том, что формы преступлений изменяются в зависимости от типа общества («в феодальном обществе преобладающей формой преступления было насилие, а в буржуазном обществе — мошенничество и надувательство») — эти тезисы Ферри вносят ценный вклад в генетическую социологию уголовного права. Ясно, что все эти достижения, которые помогли подготовить почву для социологии права, были сделаны исходя из предположения о том, что идеи преступления, наказания, ответственности уже объяснены и сформулированы (не дав ничего для развития теории преступлений, наказания, ответственности), и исходя из презумпции наличия систематической правовой типологии групп и комплексных обществ.

До развития своей теории социальной имитации, состоящей из повторяемости индивидуальных изобретений, широко известный французский социолог Габриель Тард (1843-1904) интенсивно занимался проблемой преступности. Должности судьи и главы отдела уголовной статистики в Министерстве юстиции особо подготовили Тарда для подобного рода исследований; практическая деятельность, без сомнения, стала одним из источников его социологии. В своих работах (Tarde G. 1) Criminalit? compar?. 1888; 2) La Philosophie Penale. 1890; 3) Etudes Penales et sociales. 1892; 4) Les foules et le sects criminelles. 1893 // L’Opinion et la foule. 1901) Тард направил усилия на изучение преступления; явления, производного от того, что он понимал под социальной действительностью. Он не разделял натуралистических и прагматических предрассудков Ферри. В своих исследованиях «социальных причин преступлений» он ориентировался на «интерментальную психологию» и прекрасно понимал, что социология преступлений не может обойтись одними юридическими символами, идеями и ценностями, которые позднее в книге «Социальная логика» ( 1893) он назвал «категориями социального сознания». Таким образом, данная наука, далекая от замещения собой правового анализа преступлений, находится, по мнению Тарда, во взаимозависимости с данным анализом, освобождая его «от его схоластического характера». Умеренность целей, которые Тард ставил в рамках своей уголовной социологии, не только не помешала, а наоборот, помогла ему выявить тот факт, что »преступность определяется организацией общества», и продемонсгриро- иип., «что именно общество подталкивает потенциальных преступником па преступление». При помощи статистики преступности Тард определил роль »профессиональных групп преступников»; он изучил активность толпы и религиозных сект в преступности, скорректировав преувеличения и ошибки Мобона («Психология толпы») и Сигел eXLVI" («Преступная толпа»). Мысли- ичп. сравнил понятия «толпа» и «мнение» и показал, что «масса» не обяза- к'ньно должна рассматриваться как «вирус зла». К сожалению, Тард считил возможным объяснять преступление исключительно как подражание ипди- ипдуальной инициативе и попытался основать сам принцип ответствеппо- I

I и на «изменчивом характере поступка» в сочетании с «персональным тождеством личности, совершающей поступок». Подобные произвольные умозаключения, противоречащие социологическому методу, отдалили Тар- дн от социальной действительности и серьезно скомпрометировали его исследования, имеющие очень важное значение в другой сфере, в области криминологии. 482

Тард дополнил свою уголовную социологию общими исследованиями и рамках социологии права. В двух своих работах (Tarde G. 1) Les Transformations du Droit. 1893; 2) Les Transformations du Pouvoir. 1899) он энергично ныступил против эволюционистского тезиса о том, что правовые инсттуты развиваются с гомогенным постоянством и что прототипы этих институтом можно обнаружить в архаичном обществе. Его полемика на эту тему имела бы большую ценность, если бы он не соединил ее со своим общим тезисом об индивидуальном новшестве (коллективном повторении при помощи имитации, противопоставления, адаптации), исключив, таким образом, из жизни права ее наиболее фундаментальный элемент— коллективную природу разработки и признания права. Применяя свою общую схему, он пришел к теории нелинейного и непрерывного развития права, которое, по его мнению, движется в направлении расширения круга личностей, связанных одним и тем законом. В этом, по его мнению, и заключается правовой прогресс. Несмотря на свои ошибки, Тард сделал ценные заключения но некоторым конкретным вопросам: роль, которую он приписывал первичным прецедентам в жизни права, с одной стороны, роль судебных решений судов — с другой стороны; описание эволюции права от традиционного законодательства (разновидность общепринятой имитации), которое, в свою очередь, отступает перед более ранним обычным правом, сочетающим имитацию и обычай, — все это представляет собой интересный вклад в систематическую и генетическую социологию источников права. Поэтому имя Тарда заслуживает того, чтобы его цитировали среди непосредственных предшественников современной социологии права, к рассмотрению методологических основ которой мы сейчас и приступим.

<< | >>
Источник: Гурвич Г. Д.. Философия и социология права: Избранные сочинения / Пер. М. В. Антонова, Л. В. Ворониной. — СПб.: Издательский Дом С.-Петерб. гос. ун-та, Издательство юридического факультета С.-Петерб. гос. ун-та. — 848 с.. 2004

Еще по теме § 3. Всеобщая история права. Сравнительное правоведение. Правовая этнология. Криминология:

  1. Принципы федерализма в России и США: сравнительный аспект А.              С. Автономов, завсектором сравнительного правоведения Института государства и права РАН, доктор юридических наук
  2. ГЛАВА ПЕРВАЯ. ИСТОРИЯ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ
  3. Лафитский В.И.. Сравнительное правоведение в образах права. Том первый. — М.: Статут. - С. 429, 2010
  4. Введение. Грани сравнительного правоведения
  5. Параграф третий. Школы сравнительного правоведения
  6. Параграф первый. Цели общего сравнительного правоведения
  7. Параграф третий. Уровни сравнительного правоведения
  8. Параграф первый. Истоки сравнительного правоведения
  9. Параграф второй. В поиске целей и методов сравнительного правоведения
  10. Параграф второй. Методология общего сравнительного правоведения
  11. В. А. Томсинов. Всеобщая история государства и права .Том 1, 2011
  12. В. А. Томсинов. Всеобщая история государства и права . Том 2, 2010
  13. ЧАСТЬ ПЕРВАЯ. ВВЕДЕНИЕ В СРАВНИТЕЛЬНОЕ ПРАВОВЕДЕНИЕ
  14. ГЛАВА ВТОРАЯ. ПРЕДМЕТ И МЕТОДОЛОГИЯ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ
  15. А.В. Буганов ИСТОРИЯ И ЭТНОГРАФИЯ РУССКОГО НАРОДА В ИССЛЕДОВАНИЯХ ИНСТИТУТА ЭТНОЛОГИИ И АНТРОПОЛОГИИ РАН (1990-2010 годы)
  16. М.Ю. Мартынова АКАДЕМИК В.А. ТИШКОВ И РОССИЙСКАЯ ЭТНОЛОГИЯ: Об исследованиях Института этнологии и антропологии им. Н.Н. Миклухо-Маклая Российской академии наук
  17. 3. Общепризнанные (всеобщие) принципы права, закрепленные и действующие в правовой системе России
  18. § 4. История отечественной криминологии
  19. Е.А. Певцова. Права детей и молодежи в российском и зарубежном законодательстве: сравнительно-правовой подход Монография, 2015
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Акционерное право - Бюджетная система - Горное право‎ - Гражданский процесс - Гражданское право - Гражданское право зарубежных стран - Договорное право - Европейское право‎ - Жилищное право - Законы и кодексы - Избирательное право - Информационное право - Исполнительное производство - История политических учений - Коммерческое право - Конкурсное право - Конституционное право зарубежных стран - Конституционное право России - Криминалистика - Криминалистическая методика - Криминальная психология - Криминология - Международное право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Образовательное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право интеллектуальной собственности - Право собственности - Право социального обеспечения - Право юридических лиц - Правовая статистика - Правоведение - Правовое обеспечение профессиональной деятельности - Правоохранительные органы - Предпринимательское право - Прокурорский надзор - Римское право - Семейное право - Социология права - Сравнительное правоведение - Страховое право - Судебная психиатрия - Судебная экспертиза - Судебное дело - Судебные и правоохранительные органы - Таможенное право - Теория и история государства и права - Транспортное право - Трудовое право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия права - Финансовое право - Экологическое право‎ - Ювенальное право - Юридическая антропология‎ - Юридическая периодика и сборники - Юридическая техника - Юридическая этика -