<<
>>

VIII. Образование правовых предложений

В форме правовых предложений, особенно в форме законов, можно выразить разнообразное содержание. Поэтому существуют правовые предложения без нормативного смысла, не обязывающие к соблюдению закона, законы в формальном смысле.
Есть также такие правовые предложения, которые не вводят правовые нормы, а фиксируют общественные нормы другого вида. Ни об одних, ни о других здесь речь идти не будет. Мы будем говорить только о тех правовых предложениях, которые содержат правовые нормы. Их задача — служить основанием либо принятия решений судами, либо непосредственного использования властными структурами и учреждениями. 209 Каждое правовое предложение, которое дает основание выбору судом решения, само по себе является вербальным выражением права, притязающим на общезначимость. Но оно не имеет связи с тем прецедентом, который дал начало этому положению. Господствующая юриспруденция рассматривает судебное решение как логическую концовку, в которой норма закона, выраженная в правовом предложении, играет роль главной посылки, спор по данному вопросу — роль подчиненной посылки, а судебный приговор образует логический вывод. Это должно было бы навести на мысль о том, что каждому решению суда должна предшествовать правовая норма. Исторически это неверно. В самом начале развития судоговорения в юрисдикцию судьи входили только определенные, конкретные отношения властвования или владения, обычай или договор, на нарушение которых указывалось истцом. Исходя из этого судья искал соответствующую норму: выбранная судьей норма решения основывалась отнюдь не на правовом предложении. Может быть, в каждом таком решении уже содержалась мысль, согласно которой в такой же или подобной ситуации будет принято такое же решение. Однако эта мысль скрыта от нас веками. Мы навязываем «древнему» судье свое собственное восприятие, когда соглашаемся с тем, что он защищал имущество или договор, потому что он принимал во внимание правовое предложение о том, что имущество или договор должны охраняться правом.
Вместе с тем этот судья думал только о конкретном, но не об абстрактном. Историк, изучающий право и ищущий ответы на основании таких источников права прошлого, в лучшем случае может выбирать для себя из них только общепринятое, общераспространенное, но не общезначимое право. Несмотря на отсутствие правовых предложений, выбранная судьей норма не была произвольной. Судья всегда заимствовал эту норму из установленных юридических фактов (из своего собственного знания или через представленные доказательства), опираясь на обычаи, отношения властвования и владения, на волеизъявления и особенно на договоры. В соответствии с фактами создавалась и норма права, а вопрос факта по делу был неотделим от вопроса права. И сегодня судебный процесс складывается схожим образом, когда для находящегося на разрешении судьи случая отсутствует в наличии правовое предложение. Судье не остается ничего другого, как устанавливать правила обычая, правоотношения подчинения и владения, изучать договоры, уставы, завещания, о которых идет речь в судебной тяжбе, перерабатывать этот опыт и при этом самостоятельно искать норму решения для каждого дела. Ни констатация этих фактов, ни свободный поиск нормы решения не оказываются подчинением спорного случая господствующему правовому предложению. Весь сконструированный из параграфов закона материал может передать лишь искаженное выражение истины, поскольку вынесение решения на основании правового предложения возможно только тогда, когда такое правовое предложение уже есть в наличии. Согласно юридической терминологии решение зависит от вопросов факта, а не от вопросов права. Но судебный приговор выносится не просто на основе констатированных фактов, но и на основе нормы решения, которая выводится судьей из фактов. Эта норма решения еще не является правовым предложением, потому что отсутствуют словесная формулировка и притязание на общезначимость, однако норма решения все же представляет собой элемент живого права. В противном случае судья не был бы уполномочен решать спор на основании нормы решения.
В данном случае вопрос факта неотделим от вопроса права. Но само правовое предложение, которое имеется в наличии и которое охватывает рассматриваемый судьей казус, не может привести к выбору решения в конкретном случае. Правовое предложение звучит всегда обобщенно, оно никогда не может быть столь же конкретным, как сама ситуация. Всегда в первую очередь нужно точно определить предмет дела, чтобы понять, подпадает ли этот предмет под юрисдикцию суда. И здесь судья должен вначале констатировать факты, а также самостоятельно определить, соответствуют ли эти факты определенным понятиям в правовом предложении. Судья либо утверждает, либо отрицает такое соответствие и затем выносит свое суждение на основе самостоятельно выбранной им нормы решения, которая определяет, компетентен ли суд разрешать дело по данному предмету. Господствующая точка зрения в правоведении позволяет говорить о том, что решение выносится по вопросу права и что о вопросах факта речь идет только тогда, когда вопрос права уже разрешен; однако очевидно, что в данном аспекте разрешение вопроса факта на основании установленных фактических обстоятельств также неотделимо от разрешения вопроса права на основании находимой судьей нормы решения. Между общей нормой решения и устанавливаемыми судьей фактическими обстоятельствами дела всегда располагается конкретная норма решения, которая выводится судьей из фактов. 211 Судья должен всегда сам искать подходящую норму решения, независимо от того, разрешает ли он дело без правового предложения или на основе такого предложения. И только во втором случае норма, выбранная судьей, будет определяться на основе содержания правового предложения, а в первом случае, напротив, она будет выбрана свободно. Норма решения оказывается тем более определенной, чем конкретнее сформулировано правовое предложение, и тем более самостоятельной, чем абстрактнее звучит правовое предложение. Однако имеются такие правовые предложения, которые дают судье почти неограниченную свободу. В частном праве к такому виду предложений относятся правовые предложения о запрете злоупотребления правами, о различии серьезных и легких правонарушений, о добросовестности и доверии, о неосновательном обогащении.
Подобные предложения также играют немаловажную роль в уголовном и административном праве. Правовое предложение заключает в себе едва различимую правовую норму. По сути оно является лишь указанием для судьи на то, как самостоятельно найти эту норму. Дело обстоит таким образом, что правовое предложение предоставляет свободный выбор судье. Такие случаи только по видимости относятся ко второй группе предложений, но в действительности они относятся к первой группе, где судья свободно ищет норму решения. Получается, что между решением согласно правовому предложению и решением, вынесенным вне зависимости от правового предложения, существует огромное различие. Судья при принятии решения никогда не является полностью связанным и безвольным из- за правового предложения, и чем обширнее формулировка такого правового предложения, тем больше свободы остается у судьи. Каждая норма решения заключает в себе зародыш правового предложения. На основе содержащегося в ней вербализованного смысла, претендующего на общезначимость, такая норма решения становится правовым предложением. Это происходит только тогда, когда данная норма конкретизирует содержащееся в правовом предложении понятие. Как только норма решения определила, что тот или иной предмет подпадает под законодательно сформулированное понятие компетенции, то соответствующее правовое предложение всегда будет рассматриваться как определяющее эту компетенцию. Большинство правовых предложений возникли, как это исторически доказано, из норм решения. На примере наших законов вполне можно доказать, как правовые предложения вышли из содержания норм решения, данных еще в Кодексе Юстиниана. И даже когда Кодекс Юстиниана перестал служить источником норм решения и давал только материал для правовых предложений, то за редким исключением правовые предложения все равно возникали из норм решения, первоначально сформулированных конкретным юристом применительно к тому спору, в котором было вынесено решение. Можно говорить и о том, что правовое предложение может быть выдумано юристами без оглядки на нормы решения.
Примером этого может служить вступление в наследственные права по прусскому земельному праву — здесь закрепляются такие случаи, которые, по свидетельству достоверных источников, никогда в практике не признавались. Аналогичная ситуация возникает и при так называемом схоластическом толковании, когда речь может идти только о лишенных значения правовых предложениях. Можно говорить и о том, что правовое предложение возникает из нормы решения по конкретному делу даже в тех случаях, когда закон регулирует тот или иной институт, например устанавливает порядок приема в гражданство через отказ от прежнего гражданства. То же самое происходит, когда в Австрии принимается закон об обществах с ограниченной ответственностью или о крестьянском дворе. Не касаясь таких исключений, можно сказать, что норма решения по общему правилу предшествует правовому предложению, как конкретное предшествует абстрактному. Чтобы преобразовать норму решения в правовое предложение, необходимо прежде всего проделать некоторую творческую работу, так как нужно выразить приемлемыми способами содержание нормы решения. Такая творческая работа для тех, кто занимается ею, называется юриспруденцией. Историческая школа права прилагала множество усилий, чтобы показать, насколько непосредственно в народном сознании возникает «обычное право» или, точнее, вытекающие из «обычного права» правовые предложения. Это были напрасные усилия. Ламбер убедительно доказал, что в народном сознании самих по себе правовых предложений не существует, если не брать во внимание правовых пословиц.105 Правовые предложения всегда образовываются юристами, преимущественно на основе норм решения в судебных актах. Юриспруденция подталкивает судью к тому, чтобы при обосновании приговора он сразу «хватался» за норму решения, как будто она является обязывающей для будущих казусов. Судебное право — это только разновидность права юристов. Юриспруденция творит писателей и учителей, творит каких-нибудь Эйке фон Репгов 213 или Брэктона, которые ищут в судебных высказываниях право соответствующей эпохи и которые в качестве издателей сборников юридических высказываний выбирают те или иные правовые предложения точно так же, как законодатель формулирует отдельные параграфы того или иного закона.
Юриспруденция еще более оказывается соответствующей своему названию, когда юридический догматик или преподаватель в своих трудах по праву или на лекции формулирует правовые предложения, которые, по его убеждению, должны действовать в определенных жизненных ситуациях. Юриспруденцией занимается, в конце концов, законодатель, который приводит выбранную им норму решения к правовому предложению в форме закона; это доказывает, что данное предложение не исчерпывается только государственным правом. И каждое такое правовое предложение заявляет требования на общезначимость, как только оно возникает. Не было бы никакого смысла формировать правовое предложение, изучать его или издавать как источник права, если бы не было понимания того, что это предложение будет действовать для всех описываемых ситуаций в определенной области. Разумеется, только законодатель, как правило, имеет власть проводить свою волю. Для судьи или писателя это зависит от ценности и от успеха ведущейся ими творческой работы. Если правовое предложение оказывается полезным и практичным, то его сочинитель по меньшей мере имеет перспективу быть признанным подобно тому, как в других научных областях обретают признание авторы полезных и практичных мыслей и как признается полезное открытие в науке. Несколько слов Помпония о disputatio fori106 демонстрируют ту выгоду, которая считается типичной для таких случаев. Правовое предложение будет восприниматься не ratione imperii, но imperio rationis.107 Во всех направлениях человеческой деятельности успех мысли зависит, как показывает каждодневный опыт, не от ее внутреннего содержания, а от внешних обстоятельств, иногда — от важности и влияния того человека, которым были произнесены или написаны те или иные положения. Это влияние очень часто выступает вместе с государственной властью, с должностью, с личной репутацией автора правового предложения. В отдельных странах в этом отношении образовался обычай, иногда довольно устойчивый, но чаще всего не постоянный. Эта сторона вопроса была очень обстоятельно представлена в труде Ламбера «La fonction du droit civil compare»,108 где автор обнаруживает поразительно глубокое знание литературы по данному предмету. В одной из моих работ («Die Beitragen zur Theorie der Rechtsquellen») я также изучил данный вопрос применительно к древнеримской истории. Под разными именами и при разных обстоятельствах в истории выступают четыре личности: судья, преподаватель права и одновременно автор юридических сочинений, законодатель и наделенный государственными функциями чиновник. Чтобы из нормы решения получилось правовое предложение, она должна быть преобразована творческими усилиями судьи, преподавателя, законодателя и чиновника. Господствующее в континентальных странах учение подвергает сомнению то, что судья и автор юридических доктрин сегодня в состоянии творить правовые предложения. Считается, что право может формироваться только в народном сознании, в обычном праве и в законах. Судье же отказывают в этом фактически сложившемся для него правомочии. Если решения могли бы выступать только в качестве юридической литературы и толкования существующего права, то подобным решениям просто не придавалось бы никакого значения. Именно таким способом историческая школа права трактовала роль судоговорения. Первые представители этой школы, Савиньи, Пухта, Вангеров109 и Бринц,110 заботились совсем не об изучении роли судоговорения; более молодые ученые данного направления занимались изучением того, как судебные решения оказываются в созвучии с существующими догматами права и каким из встречающихся в литературе доктринальных мнений они соответствовали. Даже в первых томах «Seufferts Archiv»111 были напечатаны вытекающие из судебных решений доктринальные разъяснения. И все-таки это была всего лишь теория: в действительности постоянно возникало чувство, что судебные решения представляли собой нечто большее, чем просто доктрина. От правосудия требовалось постоянство — такое требование, которое с точки зрения господствующей юриспруденции было непонятным. Когда судья должен был только следовать законам или обычному праву, он не мог одновременно следовать принципам, которые установлены не законом и обычным правом, а другим судьей. Если бы от судьи требовалось, чтобы он не отступал от ранее вынесенных решений, чтобы судоговорение оставалось неизменным, тогда эти решения — нечто большее, чем доктрина, нечто большее, чем необязательные литературные точки зрения по поводу толкования закона или конструкции того или иного прецедента. Иное подразумевается под научным правом. То, что наука познает только сущность понятий и не может предписывать 215 долженствования, что она не создает норм, а только исследует, представляет и преподает их, — это очевидная действительность. Вопрос о творческой юриспруденции здесь должен ставиться совсем по-другому, нежели это делается обычно. Речь идет не о том, возникает ли новое право через знание этого права, а о том, может ли юрист как эксперт в области права претендовать на то, чтобы создавать это новое право, быть законодателем и обладать правотворческими функциями. Ответ может быть дан только со ссылкой на историю. Данный ответ звучит положительно там, где юриспруденция не хочет ограничивать судью простым следованием законам, там, где ему разрешается обратиться к другим источникам права для тех случаев, когда норму решения нельзя найти в том, что мы официально признаем правом. Юриспруденция, в которой было видно творческое начало, даже тогда, когда это не осознавалось, — это юриспруденция древних римлян. Во всех странах общего права такая юриспруденция была рецепти- рована вместе с римским правом. Только в ряде имевших место в Германии случаев теория общего права продемонстрировала факт создания нового правового материала, что обнаруживается в Германском гражданском уложении. Странно, что до сих пор никто не приложил усилий для того, чтобы окинуть взглядом историческое содержание законов и, таким образом, продемонстрировать преимущества юриспруденции общего права. О таких фактах могла бы также поведать восточная юриспруденция (исламская, индийская) и отчасти древнескандинавская (судоговорение). Насколько я могу судить, в современности данные факты могут быть обнаружены только в Англии и в меньшей степени в Америке. В единичном царит разнообразие. Очевидно, что значимость науки обратно пропорциональна значимости роли закона и судьи. Чем выше положение судьи, тем ревностнее он стоит на страже своей самостоятельности, чем обширнее законодательство, тем меньше места оно оставляет для творчества юристов. Поэтому юриспруденция теряет свои позиции после кодификации. Юриспруденция возрождается к новой жизни только тогда, когда осознаются недостатки кодексов и существующие в них пробелы. Юрист старается оказывать влияние на судью как учитель, информатор, доктринер, критик судебных решений, он либо находит нормы решения для отдельного случая, либо ищет всеобщие принципы по исторически сложившимся методам юридической техники — все это в отдельных случаях может оказать судье помощь. Все данные формы имелись в истории. В Риме влияние ученых на жизнь основывалось вначале полностью на деятельности юристов как экспертов по отдельным случаям, потом как учителей права; во времена поздней Империи влияние проходило преимущественно через их письменные труды. Значение юриспруденции общего права в то время состояло в письменном оформлении основных законов, которые позднее судья мог применить для выбора отдельного решения. В Новейшее время во Франции благодаря тем заметкам, которыми они в обилии снабдили судей, получили почву под ногами юристы-критики. Эти критики и толкователи судебных постановлений сделали целью своей жизни изучение французской судебной практики. В своих критических заметках, наряду с собственно научной критикой, они занимались также историей судебного процесса. Основатель этого направления — Лаббе, профессор Парижского университета, занимающийся изучением римского права.112 Очень интересное описание истории толкователей судебных постановлений дает Мейньяль в книге «Livre de Cen- tenaire du Code civil».113 Там, где господствует научное или судейское право, вытекающие из обычая или установленные властью правила должны признаваться действительными для оценки судебных или научных решений. Само по себе мнение, разумеется, не может появиться, если высказывание судьи или точка зрения юриста как таковые не обладают обязывающей силой. Для судейского права, пожалуй, существенно положение судьи как чиновника; для научного права за неимением точных критериев действуют другие признаки, например репутация самого автора или признание со стороны потомков (что само по себе критерием оценки быть не может). То, о чем рассказывает Помпоний в «Enchidrion»,114 позволяет понять, какое уважение и авторитет имел юрист в республиканские времена Древнего Рима как conditor juris,115 вплоть до возможности обращаться к царю по отдельным делам. В Англии, например, существует четкий порядок возникновения обязывающей силы судебных решений. В общем решение высшего суда обязательно при вынесении решения судами более низкого уровня, и именно судьи высшего уровня (как следует из их исторического названия — «великие судьи») пользуются несравненно более глубоким уважением, чем другие судьи. Для судьи и юриста существует непреодолимый барьер: их решения должны быть в созвучии с основами действующего права и юридической науки. Их задача понимается иногда (но не всегда!) не как создание нового права, а как нахождение справедливости 217 в уже существующих нормах права. Этот барьер может казаться очень гибким, но его нельзя игнорировать. Данный барьер предстает в форме узды закона и наталкивается на сильное чувство, которое ощущают судья и юрист, видя свое призвание в том, чтобы отстраивать на основе существующего правопорядка правовую систему, но не колебать ее и не замещать существующие нормы. Во французской доктрине часто встречается тезис о том, что содержания знаменитой ст. 1382 Гражданского кодекса Франции116 хватит для того, чтобы разрешить социальный вопрос. Теперь неограниченная власть, которую давали судье эти статьи, использовалась судьями с тем, чтобы создать в общих чертах ясное и последовательное право, по существу новое и по меньшей мере формально привязанное к фактически данному, т. е. систему права возмещения ущерба. Но в этом аспекте никогда не было предпринято попытки решить социальные вопросы или ввести какие-либо радикальные изменения в право, и можно быть абсолютно уверенными, что эта попытка так и не будет предпринята. Это невозможно по тем же причинам, которые прежде делали неосуществимыми реформы в нормальных общественных отношениях. Внедрение в Ирландии английского общего права через законодательство (Закон о гавелькиндах)117 интерпретируется сегодня как умелый «удар казака», но тогда речь шла об униженном поражениями народе в ситуации, когда в страну вступал победитель, от которого потом стало происходить немало неприятностей. Похожая попытка была осуществлена в Бенгалии, где судьи и государственная власть должны были справиться с мятежом. Власти судьи было недостаточно, чтобы преодолеть сильные общественные волнения, участники которых выступали против попытки перестроить общество на основе судебных прецедентов. Поэтому судье нужно было обладать солидными знаниями, чтобы правильно оценить эти противодействующие движения и свою власть. Разумеется, судье на право нередко указывал прокурор; сам судья, пользуясь поддержкой закона, мог противиться государственному могуществу и давлению со стороны государственного обвинения. Но никогда судья не отваживался на открытую борьбу с государством, обществом и господствующим правом. Еще меньше этим занималась юриспруденция с ее ограниченными средствами воздействия. Как судейское, так и научное право постоянно подвергается критике, хотя она и осуществляется только в пределах самого права, — критике, которая перечеркнула судьбу столь многочисленных новаций. Какой бы большой нам ни казалась власть римских юристов, но и ее не хватило для того, чтобы создать преторианское право наследования или доверительного управления, и даже для того, чтобы создать actio de effusis et deitectis.118 Поллок так говорил про английского судью: «Уже имея гарантированную возможность отступать от специального правила и решать дело исходя из конкретных обстоятельств, королевские судьи должны были найти и применить по возможности наиболее рациональное правило, но с тем, чтобы оно не входило в противоречие с уже установленными принципами». С этой стороны кажется еще узкой свобода правоохранительной системы и науки в континентальной Европе. Судейское и научное право постоянно подвергаются опасности быть подавленными внешними факторами. Мысль о возможности решить все вопросы с помощью законодательства существует в человеке всегда, и наиболее мощной эта мысль становится в настоящее время. «Законодательная машина» до сих пор работает медленно и нерешительно, и представление о том, что на обычное право она действует иначе, совсем не отвечает действительности. В качестве примера можно привести Гая, который так убедительно говорит о senatusconsulta и leges императорского Рима, которые противопоставляли себя древнему гражданскому праву.119 Эти исторические предпосылки существуют и применительно к административному праву. Оно, как и судейское право, устанавливалось для таких лиц, заданием которых было выполнение определенных поручений, но не на основе обычного права, а на основе права государства и дискреционных правомочий власти. Если нужно было преодолеть устаревшую правовую норму, затрудняющую действие существующей системы властвования, тут же государственный служащий вмешивался в процесс управления системой правосудия. В Риме претор, а в Англии канцлер пользовались своим исторически сложившимся призванием, создавая новую правовую систему взамен старой. В континентальной Европе со Средневековья административное право уже не имело крепкой почвы под ногами. Королевские суды франкской и германской империй не привели к созданию устойчивой судебной системы, капитулярии франкских королей были не административным правом, а, скорее, отголоском законодательной власти римских цезарей. Вместе с тем и в Риме, и в Англии административное право, в конце концов, пришло к прочно выстроенной системе правовых норм, которая не предоставляет своим субъектам больше свободы, чем в других системах права. 219 Нормы решения в законах — это право юристов, поскольку данные нормы демонстрируют результаты умственной работы в соответствующей отрасли, подобно нормам решения судейского или доктринального права юристов. Для сущности правового предложения совершенно безразлично, составляет ли оно основу судебного приговора, содержится ли в изложении автора доктрины или в параграфах закона, хотя этот аспект очень важен в плане действия данных предложений. Большая часть содержащегося в законах права юристов заимствована, как известно, из уже фактически существующего права юристов. Однако если законодатель не предписывает новую правовую норму на фундаменте существующего права, а просто устанавливает ее, то от этого она не утрачивает свойств права юристов, поскольку то, что могло быть сказано в рамках конкретного судебного решения или юридического казуса, может быть сформулировано и в рамках закона. Подобное право юристов может получить развитие так же, как и любое другое право. На этом, в конце концов, основывается каждый случай рецепции иностранного права. Государственное право, несомненно, может быть заимствовано из иностранных источников, но только по воле государства, через закон, через постановление государственной власти. Совершенно исключено, что всеобщая воинская повинность, подоходный налог или объявление чрезвычайного положения будут когда-либо определяться в государстве иначе, чем это делается властными органами других государств по иностранному законодательству. Вместе с тем право юристов, даже в форме законов, меняется в зависимости от страны так же, как научная теория или практическое изобретение. Это можно увидеть в литературе или непосредственно в судебных решениях. Помимо рецепции римского права, можно привести немало других подобных примеров. Австрийское гражданское уложение фактически повсеместно используется в настоящее время в Венгрии, оно изучается там на юридических факультетах, но в то же время не является формальной основой для принятия судебных решений. Гражданский кодекс Наполеона получил признание в России, Всеобщее германское торговое уложение признается также в Швейцарии и Скандинавии. В Скандинавии крепкую почву под ногами имеет Германское гражданское уложение в части земельного права. Нормы решения в форме законов могут заимствоваться из существующего права юристов или устанавливаются законодателем. Но в этих нормах мы замечаем нечто сомнительное. Для законодателя намного тяжелее правильно сформулировать всеобщее правило, чем для судьи решить единичный случай; со стороны законодателя намного опаснее выглядит попытка установить безусловную всеобщую догму, чем для работающего в науке юриста — попытка сформулировать теорию, которая подлежит постоянной проверке. Сегодня законодательно закрепленная норма решения значительно отличается от того, чем она была раньше. До недавнего времени существовало только представление о том, что кажется правильным; впоследствии это представление стало руководством к тому, что должно быть. Но при этом норма решения потеряла свою эвристическую гибкость и способность следовать за развитием. Это случалось и раньше: часто юридическая теория оказывалась выброшенной «за борт», а от новых идей отказывались, хотя использование новых эвристических приемов могло бы удовлетворить потребность в новом знании и в новом направлении мысли. Но что касается теории, то установить ее в законе было не так просто. Законодатель со своей точки зрения должен был бы сконструировать и сформировать жизнь таким образом, как будто она не существует вне его регулирования. Однако там, где жизненную ситуацию нужно было оставить следовать своей логике, там законодателю следовало бы воздерживаться от ненужных вмешательств. Это, без сомнения, было основной невысказанной мыслью той борьбы, которую Савиньи вел против законотворческой деятельности. И эта борьба велась не только, как сейчас неправильно утверждают, против кодификационной деятельности того времени. Любой лишний закон — это плохой закон. Детская мысль о том, что можно отказаться от легализации права юристов, была абсолютно беспочвенна. Научное и судейское право иногда превосходит сами законы как по своему богатству и развитию, так и по своей подвижности. Но на высших ступенях развития перед человечеством открывается целый ряд задач правовой жизни, с которыми, с учетом сложности сегодняшнего общественного устройства, справиться может только государство. Опыт тысячелетий показал нам, что локальное правотворчество способно удовлетворить только ограниченные периферийные потребности. Серьезные перемены в развитии права происходят, когда право формируется в больших центрах и распространяется на большие пространства. Для того чтобы полностью развиться, право нуждается в множестве стимулов, которые предоставляют красочное разнообразие правовых взаимоотношений на обширной территории и которые сходятся в центральной точке. Такую 221 обстановку может создать только государство. Однако это отнюдь не предполагает существования всеобъемлющего законодательства. От формирования такого законодательства отказались в двух важнейших правовых системах: в римском и в английском праве, образованных не благодаря закону. В Риме работали юристы, которые могли опираться на огромный вспомогательный интеллектуальный потенциал Римской империи, в Англии судьи в течение сотен лет в Лондоне создавали право для огромной, экономически развитой, политически преуспевающей страны — поэтому общее право, по сути, является продуктом творчества лондонских судов. Пожалуй, только третья мировая правовая система, а именно французская, в основном обязана своим успехом законодательству. Высокоразвитое право могло возникнуть и без государственного законодательства, но, несомненно, не без участия государства. Закон необходим, как правило, для того, чтобы упорядочивать все старое в праве и находить путь для необходимых нововведений. В этом аспекте наука и правоприменение встречаются в своей деятельности с непреодолимым барьером, а именно: они не должны входить в противоречие с уже установленными нормами права. Здесь нужно сделать исключение для административного права, которое до настоящего времени свободно развивалось только дважды, причем оба раза всего лишь в течение непродолжительного времени, а затем, обретя форму закона, опять не могло сдвинуться с мертвой точки. Так уж складывается, что закон в экономически или политически благоприятные времена одновременно является и причиной, и следствием, служит важнейшим рычагом общественного прогресса. Поэтому революционные партии, борясь с государством, часто призывали к законодательному вмешательству, в то время как консервативные направления, которые поддерживали политику государства, относились к государственной законотворческой деятельности с подозрением. Однако и при спокойном течении событий закон очень часто оказывался инструментом для устранения отстававших в своем развитии институтов и для обоснования тех или иных борющихся между собой интересов. Кроме норм решения права юристов, новые законы включают в себя доктрину толкования права в форме так называемых «регламентирующих условий», а иногда, по намерению законодателя, также в форме условий договорного права или предписаний, регламентирующих содержание завещаний. В праве законодатель устанавливает в качестве дополнительных те условия, которые, по его мнению, должен был бы установить первоначальный автор документа. Эти законы по своей сути являются правом юристов. Они заключают в себе и элементы государственного права; в качестве примера можно привести постановления о внесении в реестр и контроль по их исполнению. Административное право угасло в настоящее время и в Англии. После того как право справедливости доросло до уровня крепкой надежной правовой системы, решения канцлерского суда заключали в себе больше судейского права, нежели права административного. С обычным правом возвратилось в Германию и литературное право юристов. Правовой теоретик ограничивает себя изучением существующего права, и его рассуждения в литературных трудах служат всего лишь стимулом для законодательства, но не являются правовыми предложениями. Право юристов процветает, только будучи оформленным в качестве судейского и законодательного права. Как относится судейское право к праву, содержащемуся в законах? Это отношение демонстрируется современным законодательством, которое включает в себя «заметки из судебных процессов». Посредством отдельных статей закона вводятся правовые предложения, заимствованные из судейских знаний. Мнимым кажется тезис, согласно которому эти предложения вводятся с целью конкретизировать только то, что прописано в законе; в действительности они равнозначны содержанию и целям законодательно оформленного права юристов. Если закон полностью охватывает какую-то область, как, например, Германское торговое уложение, тогда заимствованные из судебной практики правовые предложения нередко входят в содержание закона. Иногда нормы решения даже противоречат друг другу. Но это доказывает только то, что право юристов еще достаточно шатко. Хотя, будь текст норм решения унифицирован, это все равно существенно не облегчило бы задачу применения этих норм. Сложилась бы та же самая ситуация, что имеет место применительно к законодательным текстам. Конечно, не существует абсолютно свободно найденных решений. Но более пристальное рассмотрение показывает, что правовые предложения часто только внешне привязаны к положениям закона, фактически же они независимы от этих положений. Так, комментаторы Гражданского кодекса Франции ввели регулирование в область обязательств из неосновательного обогащения в случае действий без поручения в чужих интересах. При этом французские юристы не сомневаются в том, что это регулирование 223 возникло без их участия. Но очевидно, что здесь в процессе судоговорения было создано право юристов по вопросу неосновательного обогащения. Та же самая ситуация имеется там, где закон звучит настолько обще, что судье нужно самостоятельно найти решение вопроса. Поэтому закону не обязаны своим происхождением образованные из норм решения правовые предложения; наоборот, они встраивают новое право в закон. Если мы сегодня еще не знаем, что по германскому праву считается злоупотреблением правом, когда исполнение обязательств идет против принципа добросовестности, когда договор противоречит моральным традициям (потому что Германское гражданское уложение не определяет эти понятия), мы с точностью сможем узнать это в течение столетия из судебных практических знаний. И эти знания будут настолько мало соприкасаться с основой Гражданского уложения, что судья другой правовой отрасли сможет без раздумья найти норму решения в своей отрасли для того, чтобы определить понятие аморального договора или злоупотребления правом, даже если действующие в этой отрасли законы не определяют в таких случаях ничего отклоняющегося от нормального положения вещей. В моей книге о молчаливом волеизъявлении я предположил, что такое волеизъявление имелось только у древних римлян; затем оно подверглось интерпретации и получило определенное значение путем толкования обычаев делового оборота. Лексика судоговорения немецких, австрийских и французских судов также включает в себя элементы молчаливого волеизъявления: акцепт оферты к заключению договора через исполнение или принятие; правовая обязательность одностороннего волеизъявления; самообязывание, фактическое заимствование, отказ от исполнения, отсутствие оферты («молчаливый акцепт»); истечение действия обязательства через многолетнее неисполнение этого обязательства («молчаливый отказ», а на самом деле — скрытое истечение срока действия); прекращение действия права, придание действию определенной договоренности по истечении соответствующего срока путем принятия предложения или констатации факта («молчаливый отказ», а на самом деле — скрытое продление действия); юридическая сила выставленного счета против того должника, который не оспорил действия этого счета («молчаливый акцепт»). Такое понятие, как «молчаливая передача прав» в societas omnium bonorum120 и плодов арендуемой вещи арендатору, означает, что собственность в виде исключения переходит без передачи вещи, а лишь на основании договора. Невозможно увидеть во всем этом только конкретизацию правила; все данные нормы являются своеобразными, самостоятельными правовыми предложениями в рамках права юристов, которые лишь на первый взгляд кажутся производными от норм решения римского права в вопросе молчаливого согласия. Границы между государственным правом и правом юристов можно легко определить. Право юристов состоит прежде всего из обобщенных юристами норм решения. Государственное право состоит в приказах государства своим органам. Юристы не могут приказывать, они могут только находить правовые нормы. Государство не ищет права, оно может только приказывать. Регулирующие, навязываемые нормы — это всегда государственное право. Однако если говорить о некоторых введенных законом нормах решения, то может возникнуть сомнение: заключают ли они в себе положения права юристов или являются просто приказом государства судье по поводу того, каким образом он должен решить спорную ситуацию? Принцип надлежащей осмотрительности при заключении договора покупки — это, без сомнения, право юристов. Нормы Германского гражданского уложения об условиях правоспособности хозяйственного общества — это, несомненно, категории государственного права. Однако между этими двумя разновидностями существует множество явлений, по отношению к которым нельзя заранее сказать, к какой группе их можно отнести. Все-таки не будем забывать о внешних символах. Юрист берет свое право из общественных отношений, право юристов простирается не далее, чем отношения, из которых оно было взято. Любое настоящее право юристов ограничено личностями и явлениями, которые задействованы в тех отношениях, для которых юрист находит свое право. Право юристов основано на принципе личности, как будто к этому принципу сводится все право и как будто нет ничего, кроме права юристов. Ориентированными на личность и вещи были римское гражданское право и германское народное право, а сейчас — мусульманское право. Государство издает свои законы для какой-либо территории, и поэтому любое действительное государственное право является правом отдельной территории. Следовательно, территориальными были и римские законы, за исключением гражданско-правовых законов, и франкские капитулярии. Со стороны кажется, что в современном праве этот признак исчез. Но если взять в качестве примера принципы международного частного права, то оказывается, что в этих принципах, 225 которые, по теории Цительмана,121 иногда относятся к отношениям властвования, повсеместно присутствует данный признак. То, что в современном праве считается правом юристов, на самом деле действует и вне государственной территории, а государственное право считается действующим только на территории данного государства. В качестве самого показательного примера можно привести существующую в итальянском гражданском праве теорию международного частного права, согласно которой гражданин во всех государствах следует праву своей страны, включая даже нормы публичного правопорядка, обычно действующие только на той или иной территории. Оба вышеупомянутых вида права различаются между собой и по своей силе. Речь не идет о противопоставлении принудительного права и права, лишенного признака принудительности; как я показал в моей работе о принудительном праве, последнее имеет смысл только ввиду тех правовых последствий, которые влечет за собой сделка и которые оказываются частично заданными волеизъявлением сторон, частично объективно данными. В этом смысле право юристов также оказывается правом принудительным, а государственное право иногда, хотя и довольно редко, оказывается лишенным принудительного характера. Но отдельные разновидности правовых предложений — правила толкования, коллизионное право — принадлежат только праву юристов. С одной стороны, государственное право имеет то неоспоримое преимущество, что оно влечет за собой определенные последствия, которыми нельзя пренебрегать. С другой стороны, как показывает пример Свода законов Юстиниана, государственное право имеет куда более слабую способность к сопротивлению против текущих изменений, чем право юристов. Почти все содержащееся в Своде законов Юстиниана право юристов перешло в общее право и лишь в незначительной части получило статус права государственного. Правовые предложения предназначенных для судов государственных правовых приказов основываются на воле того, кто имеет власть над этими судами и другими органами, но создателем содержания этих предложений не всегда является государственная власть. Существующее в настоящее время в рамках государственного права различие между тем, что закон должен предписывать, и самим содержанием закона может быть продемонстрировано на примере социологического наблюдения. От конституции не зависит определение того, от кого должны исходить законодательные нормы. Это зависит, скорее, от того, кому в государстве подчиняются военные или полицейские силовые структуры, и от того, имеют ли эта личность или объединение лиц возможность влиять на суды и властные организации, дабы они осуществляли его (или их) волю. Предпосылкой такого положения вещей служат, как правило, место данной личности в центре правоохранительной деятельности и управления или по меньшей мере контроль над этими сферами в столице. Это приводит к тому, что содержание закона оказывается бессильным против данной личности и что эта личность оказывается в состоянии создавать государственное право, противоречащее конституции. Как известно, исключительно на такой структуре властных отношений в государстве покоилось законодательство римских цезарей до времен Диоклетиана, — так, многие лжеимператоры сосредоточивали в своих руках власть над законодательной деятельностью. Таким же образом прусское правительство могло создать октроированную конституцию, русское правительство — изменить выборный закон, датское правительство — провести через королевские регламенты реформы по воинской повинности. Известно, что так называемый 14-й австрийский регламент далеко не полностью соответствует конституции, но его действие не оспаривается никем из среды чиновников и судей. Сила вышеописанного факта настолько велика, что даже то правительство, которое не возводит свою легитимность к предшествующему правительству, как правило, признает предшествующее законодательство. Такова была ситуация с законодательными актами времен узурпации, признанными Стюартами после восшествия на трон, и с законодательством времен французской революции и империи, признанным Бурбонами после реставрации монархии.
<< | >>
Источник: Эрлих О.. Основоположение социологии права. 2011

Еще по теме VIII. Образование правовых предложений:

  1. 2.3. К ВОПРОСУ О ПОНИМАНИИ ИНТЕРЕСА, ПРАВОВОГО ИНТЕРЕСА И ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОГО ИНТЕРЕСА
  2. § 7. Международно-правовая наука русского зарубежья (1918-1939 гг.)
  3. ПРАВОВОЙ РЕЖИМ КОСМИЧЕСКОГО ПРОСТРАНСТВА
  4. Самостоятельность административно-правовой науки
  5. 7. Краткая характеристика основных типов конституционноправовых систем на примере отдельных стран
  6. 4. Правовая история общественных властей
  7. § 1. Гражданское право в западной правовой системе
  8. Р а здел I ОБЪЕКТИВНЫЕ И СУБЪЕКТИВНЫЕ ОСНОВАНИЯ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ И ИХ ЕДИНСТВО
  9. Раздел II ПОНЯТИЕ ВИНЫ КАК СУБЪЕКТИВНОГО ОСНОВАНИЯ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ
  10. Глава VIII. Профессиональное объединение страховщиков, осуществляющих обязательное страхование ответственности владельцев транспортных средств
  11. § 2. Политические и правовые учения рабовладельческой аристократии. Цицерон. Римские юристы
  12. § 6. Политико-правовые идеи раннего коммунизма. "Утопия" Т. Мора. "Город Солнца" Т. Кампанеллы
  13. VIII. Образование правовых предложений
  14. XVIII. Легализация права юристов
  15. Глава 2 РЕАЛЬНОСТЬ ПРАВА И ПРАВОВАЯ РЕАЛЬНОСТЬ
  16. 1. Международные стандарты безопасности и гигиены труда в правовых системах РФ и США
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Акционерное право - Бюджетная система - Горное право‎ - Гражданский процесс - Гражданское право - Гражданское право зарубежных стран - Договорное право - Европейское право‎ - Жилищное право - Законы и кодексы - Избирательное право - Информационное право - Исполнительное производство - История политических учений - Коммерческое право - Конкурсное право - Конституционное право зарубежных стран - Конституционное право России - Криминалистика - Криминалистическая методика - Криминальная психология - Криминология - Международное право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Образовательное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право интеллектуальной собственности - Право собственности - Право социального обеспечения - Право юридических лиц - Правовая статистика - Правоведение - Правовое обеспечение профессиональной деятельности - Правоохранительные органы - Предпринимательское право - Прокурорский надзор - Римское право - Семейное право - Социология права - Сравнительное правоведение - Страховое право - Судебная психиатрия - Судебная экспертиза - Судебное дело - Судебные и правоохранительные органы - Таможенное право - Теория и история государства и права - Транспортное право - Трудовое право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия права - Финансовое право - Экологическое право‎ - Ювенальное право - Юридическая антропология‎ - Юридическая периодика и сборники - Юридическая техника - Юридическая этика -