Государственное право нужно четко отличать от закона. Государственное право исходит от государства не по форме, а по содержанию; это право, которое возникло только через государство и без государства не могло бы существовать. При этом безразлично, в какой форме оно возникает. Не каждое положение закона является государственным правом. Есть законы, которые только через правоотношение определяют внутренний порядок общества, не представляя собой устав или регламент; государство может заключать договор в форме закона. Устав, регламент, договор не будут в этом аспекте государственным правом; они остаются тем, чем они были, — внутренним порядком правоотношения. Право юристов может приобретать форму закона: законодатель может ограничиваться тем, что будет обобщать, унифицировать, находить нормы по справедливости, как это делают юристы. Решения многих средневековых государственных учреждений, особенно германского рейхстага и английского парламента, регулировались сборниками обычного права, т. е. правом юристов, не только по содержанию, но и по форме. Вместе с тем государственное право может рождаться не только в законах, но и в качестве предписания, как право административных органов или судейское право. 179 Римский претор возглавлял суд, поэтому преторский эдикт является правом административным в той части, в которой он встречал только сомнение и трудности, и в большей части судейским правом; но edictum de posito et suspenso или de calumniatoribus73 является государственным правом, полицейским распоряжением и уголовным правом. Английские судьи в качестве органов английского государства создали в своих вердиктах самые важные части английского государственного уголовного права, а английское право справедливости содержит большое количество предписаний государственного права. Можно было бы удивить большинство юристов, спросив у них со всей серьезностью, как государство, в котором они обнаружили источник всего права, стало, собственно, заниматься правом. Этот вопрос имеет свою подоплеку. По своему происхождению государство — это военный союз, который состоит с юридической жизнью лишь в очень свободных связях. Да и по сути государство является преимущественно военным союзом, за исключением некоторых современных государственных образований в прежних и современных английских колониях в Северной Америке и других частях света. Несомненно, можно переносить происхождение государства очень далеко в прошлое, но мы не можем искать государство в роде или в семье. Самое раннее учреждение, до некоторой степени еще находящееся в исторической связи с современным государством, это союз служилой знати нескольких родственных по языку племен, которые объединяются не только временно в отдельном случае, а долгое время служат на войне под общим руководством и за которыми следуют другие свободные люди. Государство никогда не отрицало свое военное происхождение; на каждой из ступеней его развития военные интересы стояли на переднем плане; за исключением упомянутых английских колоний и нескольких европейских мелких государств, это проявляется и в современности. К чисто военным функциям молодого государства быстро присоединяются две другие, тем не менее находящиеся в тесной связи с военными функциями. Государство должно прежде всего обеспечивать монарху, постоянному полководцу и его свите необходимые материальные вспомогательные средства. Это происходит сначала в форме требования подарков, позже число таких подарков увеличивается, особенно на Востоке, доходя до формальных вымогательств: римляне, кажется, первыми разработали собственную отрегулированную налоговую систему в провинциях. Кроме того, государство развивает уже ранее сформированную, однако еще очень неразработанную полицейскую деятельность, особенно на случай сопротивления и мятежа. К этому огромные государства Востока не пришли вплоть до середины XIX столетия. Данный процесс делится на очень большие промежутки: раньше всего государственное правосудие появилось в маленьких провинциях и городах-государствах, затем также в больших государствах, в римском государстве, в государстве Каролингов, в Англии, и уже значительно позже в тех же государствах возникло законодательство. Собственно государственное управление, также только отдаленно сравнимое по разнообразию функций с сегодняшним, возникает во Франции в XVII столетии; раньше похожая система управления имелась только в городах-государствах. С трудом можно пытаться найти аналогичные системы на Востоке вплоть до новейшего времени; не было этой системы ни в древней Польской республике, ни в Англии до XIX в. Поэтому можно было бы согласиться с утверждением Адольфа Вагнера о законе возрастающей, и даже стремительно возрастающей, государственной деятельности, если бы некоторые признаки не указывали на то, что апогей этого роста либо уже был превзойден, либо может быть превзойден совсем скоро. Очевидны четыре пункта, которые позволяют государству в такой значительной степени выступать в качестве источника права: участие в создании права через законодательную деятельность; участие государственных судов и частично других органов власти в осуществлении правосудия; командная власть государства над государственными органами власти, которая дает государству возможность проводить свои законы с помощью этих органов; наконец, представление, согласно которому сохранение правом существующего фактического состояния в первую очередь (или в конечном счете) возможно благодаря государственной принудительной силе. Тем не менее эта аргументация используется нечасто, так как данные обстоятельства не влияют на образование и развитие государственного права. История права учит, что как законодательство, так и правосудие не даются государству в начале его существования. Правосудие, без сомнения, не имеет государственного происхождения, оно коренится в догосударственной эпохе. Самая старая форма правосудия очень ясно проступает в сцене суда Ахилла на барельефе, единственной возможной интерпретацией которого мы обязаны Гофмейстеру. Двое мужчин спорят друг с другом из-за штрафа 181 за убитого мужчину: один хвалится, что хочет оплатить все, другой спорит и не хочет ничего принимать. Ближний убитого состоит в отношении кровной мести, и мудрые судьи должны будут решить, должен ли он сохранить это право или обязан принять штраф. Суд не установлен государством, и государственная принудительная сила определенно не прикреплена к решению. Если родственник погибшего не подчинится, то он может обратиться к мести; последствием будет являться только то, что он утратит общественные преимущества правомерного разрешения спора. Эта ступень развития правосудия легко заметна на примере уголовного права исландских саг, как это было описано совсем недавно Андреасом Хойслером (сыном)74 так наглядно; она не только узнаваема в юридическом периоде докаролингского времени, но и во много более юридически совершеннее римских законов Двенадцати таблиц. Здесь имеются уже твердые суммы штрафа, но пострадавший не обязан принимать их, и приговор дает право мести по отношению к причинителю ущерба, если никакое соглашение не было заключено (ni cum eo pacit).75 Процесс строг и формален, как это должно быть между смертельными врагами; компетенция суда все еще ограничивается в основном «кровными случаями» (убийство, грабеж, увечье, кража). Уже Цаллингер указал на то, что этот процесс едва ли мог быть единственным из существовавших в древней Германии.76 Определенно уже в доисторическом времени случались споры не только между смертельными врагами, но и между близкими людьми, во всяком случае из-за незначительных нарушений правил поведения. В действительности уже доказано, что всюду в наличии имелись институты, созданные для того, чтобы улаживать споры этого вида. Но сведения, которые мы имеем об этом, скудны, так как юристы по понятным соображениям не интересуются этим. Мы находим функции судоговорения у главы рода и семьи, у деревенского старосты. Мы находим семейные и деревенские суды. Судебный процесс оказывается еще очень бесформенным, поскольку юридические предписания, по которым решаются дела, еще неопределенны и подвижны, решение возможно только в виде полюбовной компенсации, если речь не идет об исключении из общества. Вместе с тем глава семейства имеет в Риме ius vitae ac necis;77 как подчеркивают сами римляне, это правило редко применялось в древности. Аналогичные правила с трудом можно найти у других стоящих примерно на той же ступени народов (в древнерусских племенах?). Поэтому данное правило возникло только в государственное время. В труде Пахмана78 мы видим, что обычное гражданское право в России дает очень подробную картину этого вида правосудия. В России для дел крестьян вплоть до современности сохранились суды общин, истоки которых коренятся в глубокой древности. Законодательство ограничило только их компетенцию, оставив им вплоть до новейшего времени полную свободу. В шестидесятые и семидесятые годы их деятельность исследовалась подробно правительственной комиссией, которая опубликовала шеститомное сочинение по этому вопросу. Работа Пахмана (вплоть до главы об артелях) основывается на этом сочинении. Выводы, изложенные в этой работе, являются, как подчеркивают Малышев79 и Ковалевский,80 очень спорными, поскольку эти суды находятся в настоящее время в крайней запущенности. Но, несмотря на это, работа Пахмана не была бесполезной. Очень характерным является единственное правовое предложение, которое в большей или меньшей степени встречается в судебной практике судов общин во всех частях России. Оно звучит так: «Грех пополам» (ущерб распределяется на обе стороны пополам). Это означает, что если суд не может определиться, как нужно решать дело, тогда ущерб разделяется на обе стороны пополам. Однако имеется еще третий вид судов — это суды исключительно государственного происхождения, берущие начало от командной власти полководца. Полководец вмешивается, само собой разумеется, как только коллектив находится под угрозой, прежде всего при измене, соглашении с врагом. Однако он ни в коем случае не ограничивается этим. Полководец должен поддерживать мужество своих воинов и предотвращать, в частности, споры между ними — возрастание случаев кровной мести едва ли можно переносить ввиду вражеской опасности. Поэтому определенные формы этого вида судопроизводства уже давно стали неизбежны и в личных отношениях. На более высоком уровне развития право на такое судопроизводство, соответственно, достается королю. Положение властителя, которым король пользуется в мирное время, дает ему возможность творить право и в мирное время. Однако это происходит по совсем другим принципам, в совсем другом порядке, чем при других видах судопроизводства, и во всяком случае не исключительно по собственному усмотрению короля, а по настоянию его советников. Дальнейшее развитие состоит в том, что улаживание споров потеряло наибольшую часть своего значения в близких отношениях из-за ослабления старых союзов, так что даже предметы спора 183 между близкими людьми теперь переносятся на рассмотрение обыкновенных судов. Поскольку теперь они должны рассматривать не только уголовные дела, то их функцией становится не только уравнивать, но и разделять. Второй шаг выражается посредством того, что эти суды оказываются по-новому упорядочены государственными органами. Тогда либо ведение процесса переходит к государственному служащему, как в Риме, либо суды получают назначенного главой государства председателя судебного состава, как во франкском государстве Карла Великого и в Англии с эпохи норманнского завоевания. Наряду с этим продолжается государственное судопроизводство, осуществляемое самим королем лично. И только после этого, как третий шаг, происходит оформление королевского судопроизводства. Королевские советники становятся независимыми судьями и благодаря своим привилегиям и большей юридической силе их решений (Англия) вытесняют более ранние обычные суды или преобразуют себя в апелляционный суд (парламент во Франции, дворцовый суд в Германской империи). Однако личная судебная власть короля вследствие этого ни в коем случае не умаляется. Наконец, отменяются назначенные народом заседатели при обычных судах, так что теперь суды становятся чисто государственными чиновничьими учреждениями. Вероятно, имеется еще следующая ступень, которая состоит в том, что народные элементы снова приглашаются к участию в отправлении процесса правосудия. В Англии это происходило уже при Генрихе II с судами присяжных и несколько позже с коллегиями присяжных. В Европе это течение проявляется только со времен французской революции, сначала ограничиваясь только сферой уголовных судов, а затем все решительнее распространяясь в отношении отдельных видов гражданско-правовых дел. Тем не менее огосударствление правосудия ограничивается Европой. Восток, если он остается свободным от европейского влияния, не знает никакого государственного правосудия вплоть до современности. Кади назначается духовным органом власти и не зависит от государства. В мусульманских странах судебные дела разрешают частично светские, частично духовные местные правители, которые ни призываются, ни назначаются государством. Только Турция организовала государственные суды, когда она начинала процесс европеизации после Крымской войны, гарантируя при этом возможность в каждом деле обратиться к религиозным судам. Гораздо позже, чем государственное правосудие, в историю вошло государственное право. Разумеется, сначала государство создает свой собственный порядок, государственное право, и если создаются органы власти, то государство предписывает границы их компетенции, их регламент, иногда даже правила процесса. Издавна юридически значимые указания составлялись частными лицами по поручению государства или признавались государством, составлявшим, в частности, нормы, по которым суды решают дела. Но это не государственное право, даже если записи были снабжены дополнениями и изменениями, сделанными государственными лицами. Такие дополнения встречаются также в абсолютно не связанных с государственной властью актах этого вида. Это только доказывает, что тогда мало кто хотел и мог провести границы между фиксацией права и правового предложения; это сопоставимо с тем, что медик (подобно юристу) должен не только знать существующие лекарства, но и открывать новые. Под воздействием каких предпосылок может возникать государственное право? Существо этого права проявляется как государственный приказ судам и прочим органам власти о том, как они должны вести себя. Поэтому такой приказ может исходить только от того, кто держит суды и органы власти в своих руках. Определенное единство должно присутствовать в государственном управлении и в системе правосудия, прежде чем государство получит возможность создавать право этим способом. Государство также должно владеть уже разработанными средствами поддержания власти, чтобы то, что приказывается из центра, приводилось в действие во всей государственной сфере. К таким средствам относятся определенное военное устройство и полиция. Наконец, государственное право на психологическом уровне поддерживается народом. Государство должно находить материал, из которого оно сможет формировать законопослушных судей и чиновников. Здесь большую роль играет искусство чтения и письма. Задача еще ненаписанной истории государственного законодательства состоит в том, чтобы показывать, как развитие письменности всюду следовало за развитием государственного управления. Можно представить, какое небольшое значение имеют исследования Законов Хаммурапи и прочего ассирийского права, пока мы не имеем больше информации о природе ассирийского государства, чем имеющиеся на сегодняшний день сведения. Простые мысли о том, что государство могло создавать право, действующее с тем же успехом, что и обычное право, которое самостоятельно формируется по преданию, и о том, что, по словам 185 краткого комментария к Саксонскому зерцалу, «произвол государства нужно считать правом», предполагают огромную способность к абстракции, которой владеет только развитый человек. Немецкие шеффены эпохи раннего Средневековья еще не обладали широкими полномочиями, поэтому государство не могло иметь собственного законодательства. Немногие немецкие имперские законы, существовавшие до XIII в. и составленные по римским образцам, остались практически незамеченными в истории. По этим причинам закон как таковой вообще неизвестен на Востоке вплоть до современности. Когда Турция начинала издавать законы, она должна была создать необходимые для этого новые суды: если бы султан предписал кади применять торговый кодекс, то тот едва ли знал бы, что с этим кодексом делать. Поэтому не может быть государственного законодательства без гибкого правосудия, подчиненного государственной воле. Но такого правосудия не было в Средневековье. Французские парламенты постоянно оказывали сопротивление даже законам абсолютных монархов, за счет чего они сделали себя в некоторой степени независимыми от государства. Немецкие территории не были бы в XVI и XVII вв. подготовлены к принятию государственного права, если бы университеты не предоставили им превосходный материал для формирования судей и служащих, которые полностью зависели от государственной власти. При этом должны существовать эффективные средства объявления государственных распоряжений, и население также должно иметь некоторое понимание целей и содержания закона. Если все же часто встречаются попытки создать законы там, где не хватает всех этих условий, то большей частью в этих случаях использовались очень неэффективные заимствования иностранных образцов. Франкские короли подражали римским цезарям, сербский царь Душан — византийским императорам, и в Новейшем времени некоторые восточные государства стремились таким образом подражать европейцам (например, гражданский свод законов Сиама составлен французом). Только там, где существуют руководимое центром правосудие и опирающееся на сильную военную власть и власть полиции управление, формируется государственное право. Это условие встречается сначала только в малых государствах, в Древнем Египте, в ряде чрезвычайно сильных государств, особенно в городах-государствах, в Афинах и Риме, в Средневековье — в городах- государствах Италии и Германии. Римский гражданин и римский служащий насадили представление о государственном праве на всей территории своего бескрайнего государства; но действовать это представление начинает только в более позднюю эпоху империи, начиная с constitutio Antonina.81 То, что в этом представлении было очень много иллюзии и мало действительности, ясно следует из новейших исследований. Также имели государственное право и возникшие на обломках Римской империи германские государства, как указывают капитулярии, но это объясняется тем, что указанные государства многое восприняли из римской культуры и от бюрократических учреждений Рима. При этом очень сложно установить, действительно ли имели значение эти законы и в каком объеме, применялись ли они на самом деле. В новейшее время именно в этом отношении появляются обоснованные сомнения, особенно в разработках Допша,82 труды которого я, к сожалению, не смогу больше использовать. Чем больше германские государства удаляются по времени и месту от римского государства, тем более ослабевает их законодательство. Английский историк права Дженкс привел в своем сочинении «Law and Politics in the Middle Ages»83 систематизированное собрание средневековых юридических источников в Италии, Германии, Франции, Англии, Шотландии, Испании и Скандинавии; это сочинение очень поучительно. Столбцы для Италии и франкского государства являются с VI до IX в. полностью заполненными, отдельно также показана Испания. Это преимущественно отсылочные правовые предложения, но они содержат, как известно, и законодательные инновации. Впрочем, одновременно в этих странах формируется собственное государственное право. В Англии уже в VI в. обнаруживаются некоторые указания на право. За X и XI столетия законодательства всех этих государств остановились в своем развитии, включая и Италию. Указания на право появляются в Англии и Шотландии. В XI столетии в Италии начинает формироваться право городов. О законах, действующих в итальянских городах (сначала в Милане со ссылками на 1026, 1061, 1065 гг), сообщает Шупфер,84 но эти сведения не приводятся Дженксом. Несколько позже в Германии появляются указы о перемирии внутри страны, которые лишь в XI в. из церковных приказов и добровольных решений правителей трансформируются в законы. Затем в XII в. к ним присоединяются правовые установления городов. Но такое поверхностное рассмотрение малоинформативно. Не столь важен ответ на вопрос о том, была ли объявлена государственная воля как право под чужим влиянием или же вследствие случайности. Для нас важнее установить, когда серьезно 187 появилась и какую опору имела мысль о том, что государство призвано и в состоянии независимо создавать право, и когда возникла другая мысль о том, что право вообще могло появиться только с помощью государства. И о том, и о другом информации во всех исследованиях, к сожалению, не хватает. В Греции лишь некоторые следы государственного права находятся вне Афин. В Спарте недостаток представлений о сути государственного права на раннем этапе был особенно заметен и позже привел к запрету изменять что-либо в древнем обычном праве, к так называемым законам Ликурга. Сама по себе мысль о государственной юридической монополии была чужда римлянам вплоть до конца Империи; она была ясно высказана, пожалуй, только Константином. До тех пор государству приписывалось только создание публичного права. Как я доказал в моих статьях о теории юридических источников, римляне причисляли к публичному праву кроме государственного права также установленное право (leges, senatus consults, edicts magistratuum, constitutiones),85 но не считали публичным неустановленное право (ius quod sine scripto venit compositum a pruden- tibus),86 которое являлось гражданским правом в техническом смысле и которое рассматривалось в совокупности с правом народов и естественным правом как частное право. Не нужно выяснять, с каких пор римляне начинают выражать право законами. Но еще в древности они решались изменять с помощью законов гражданское право — традиционное обычное право. Это происходит из того, что более древние законы, направленные против злоупотреблений, не стремились устранять эти злоупотребления непосредственной отменой соответствующего правового предложения, благодаря которой становятся возможными эти злоупотребления, а только давали потерпевшему право требования возврата в первоначальное положение — все они являются leges imperfectae (lex Plaetoria, lex Furia testamentaria, lex Marcia, lex Cincia).87 Иногда даже Гай высказывал мысль о том, что старое гражданское право продолжает существовать наряду с более новыми законами, которые прекратили его действие. В Средневековье, например, начиная с периода упадка империи Каролингов долгое время вообще не предполагалось, что государство способно создавать или изменять право. На стоящей перед Рейхстагом стеле (942 г, времена Отто I) говорится, что право вступления внуков в наследство после смерти дедушки решалось не законом, а признавалось через Божий суд, т. е. через поединок. Даже применительно к Саксонии ничто не указывает на обратное. Теория двух мечей определенно не относится к данной проблематике. Папе, владельцу духовного меча, настойчиво отказывают в полномочиях изменять право страны и ленное право. В глоссах к Саксонскому зерцалу произвол допускается весьма условно, чтобы эти глоссы считать правом. Известно изречение Мертона перед парламентом (1235-1236 гг): «Ac rogaverunt omnes episcopi Magnates, utconsen-tirent, quod natiante matrimonium essent legiti- mi, sicut Uli qui nati sunt post matrimonium quantum ad successionem hereditariam, quia ecclesia tales habet pro legitimis, et omnes Comites et Barones una voce responderunt, quod nolunt leges Angliae mutare, quae usitate sunt et approbatae».88 Это ни в коем случае не было проявлением антипатии к принципу легитимации (так как признание права детей на наследование имелось в то время даже в Англии), а выражало еще недостаточно развитое представление о том, что право является чем-то, что могло бы создаваться или изменяться решением парламента и что демонстрирует соотношения сил лордов. Закон проявляет себя так, что он ни в коем случае не является «волей государства». Его старейшая форма, кажется, была такой же, как у договора. Эта форма, вероятно, имела место даже у римлян: римские leges sacratae89 могли первоначально быть клятвенными обязательствами каждого гражданина, которого они касались. Похожее имело место в Греции. Без сомнения, данная ситуация складывалась и применительно к законам германского государства, к праву мировых соглашений феодальных княжеств. Эти правовые предложения подтверждались клятвой и имели вес только против того, кто поклялся их соблюдать. Они черпали свою силу из клятвы, а не из государственной воли, хотя индивид довольно часто принуждался к клятве. В Англии принимаемые королем и парламентом законы часто по форме совпадали с договорами. Другой их формой являлись привилегии. Привилегии, переданные городу от городского главы в Германии и Италии, прежде всего представляли собой акты клятвенного посвящения и подтверждение городских уставов. Очень часто закон кажется завуалированным высказыванием. Дженкс называет английский парламент древности «скорее декларирующим право, чем создающим право органом». Об одном из самых известных источников государственного права в истории человечества, Великой хартии вольностей, говорится, что формой этого великого начертания является форма акта пожалования (Мэйтлэнд).90 С такими же трудностями, постепенно и не в качестве легкой для понимания, 189 мысль о государственном праве проникала даже в самые развитые народы человечества. Однако этим выводам никоим образом не противоречит то, что уже в раннем Средневековье, при глоссаторах, при постглоссаторах и канониках существовало понимание государственного права применительно к церкви, тем более что здесь отражались не собственные мысли средневековых ученых, а теории Свода законов Юстиниана из византийского наследия. К этим теориям присоединялись также политические чаяния гибеллинов, которые смогли оставить свой отпечаток на данных правовых памятниках. Государственное право на Востоке существовало в столь же незначительной степени, что и государственное правосудие. То, что мы обозначаем во внеевропейских государствах как законы, является либо констатацией права, как законы Моисея, Заратустры или Ману, либо распоряжением государственной власти, не имеющим общественного значения. Такие распоряжения должны были иметь значение только в отдельных случаях, для которых они были изданы. Можно при этом оставить в стороне несерьезные попытки законодательной деятельности по имитации европейских образцов. По содержанию государственное право первоначально охватывало только нормы решения, т. е. только поручение огосударствленным теперь судам, как они должны решать юридические споры. Со времени заката Рима государственное управление в том виде, в котором оно первоначально развивалось во Франции, должно было обеспечивать взимание налогов и содержание армии (интенданты), и только поэтому для этих двух аспектов возникло государственное право. Затем в отдельных случаях финансовые и военные органы государства получали особенные функции и, в определенных случаях, компетенцию на осуществление власти. Наконец, деятельность этих органов стали регламентировать подробные, идущие из центра инструкции о том, какие меры должны принимать эти органы. Только этим обосновывается появление нового вида государственного права — права государственного вмешательства, государственного административного права. Из Франции это право вместе с системой государственного управления распространяется по всей Европе. Там, где не было никаких государственных административных учреждений (в древнегерманском государстве, в Англии, в Польше, в Венгрии), отсутствовало поэтому и сильное законодательное регулирование. Иногда государство обращалось к помощи других союзов и доверяло проведение законов в жизнь самоуправляющимся органам маленьких союзов, в частности общин, районов, комитетов. В Англии к осуществлению своих законов государство привлекает также мирового судью. Но все эти средства, как правило, мало способствовали достижению цели. Если речь идет о более эффективном проведении государственной воли, то для этого государством должны организовываться собственные органы власти. Поэтому англичане одновременно с законодательством о защите бедных создали приюты для бедных; одновременно с законодательством об охране труда ввели инспектирование фабрик — эти правовые институты часто служили в других отраслях как образец. Что является теперь движущей силой всего этого развития? Что побуждает государство постоянно перетягивать на себя компетенцию осуществления правосудия и создания правовых норм, что ранее было уделом маленьких союзов? И, наконец, что ведет государство к претензиям на всемогущество, по крайней мере теоретическое? Если рассматривать государство таким, каким оно существует для себя, отдельно от общества, вопрос остается без ответа; положение вещей станет понятным, только если понимать государство не как подвешенное в воздухе существо, а как орган общества. Причина этих изменений лежит в растущем единстве общества, в растущем сознании того, что все эти маленькие союзы в обществе частично объединяются, частично расходятся между собой, частично переплетаются, являются всего лишь строительными камнями для более крупного союза и, наконец, строительными камнями для созидания всего общества, в котором они участвуют. Устройство и структура каждого крупного союза зависят от конституции отдельных союзов, которые он содержит. Эта взаимная зависимость всех общественных союзов и зависимость целого от его составных частей в интерпретации Конта является всеобщим согласием, а в интерпретации Герберта Спенсера — социальным согласием, без которого вообще невозможны ни конкретное понятие общества, ни наука об обществе. Ориентированный только на себя, союз (род или семья) на далеком от мира острове или в пустыне мог бы, конечно, создавать свой порядок совершенно независимо: то, что этот союз принимает как брак, будет считаться браком, то, что рассматривается данным союзом как собственность, будет считаться собственностью. Такая ситуация имеется в маленьких союзах, которые составляют общество, тем чаще, чем более независимо от других союзов они живут. Но ситуация изменяется по мере того, как союзы 191 сливаются, становятся членами общности. Там каждый отдельный союз и даже само общество оказываются восприимчивее ко всему, что происходит в других союзах, которые принадлежат к целому. При этом социальные союзы чувствуют нечто действительно существенное: то, что своим существованием целое определяет их состояние как состояние своих частей. Без сомнения, возможно общество, в котором брак был бы заменен абсолютно свободной половой связью, но существование нашего сегодняшнего общества стало бы тогда невозможным. Не только брак, но и многие другие институты должны были бы полностью перестраиваться, общество на измененной таким образом основе должно было бы снова искать равновесие. Немалая часть производственного порядка основывается на семейном союзе и продолжает существовать с его помощью с той точки зрения, что в сельском хозяйстве почти весь порядок потребления формируется в доме. Большая часть человечества существует по домашнему укладу: уход за детьми, воспитание, нравственность — всем этим нужно было бы заново заниматься применительно к новым принципам, если проектам реформации брака суждено когда-нибудь осуществиться. Сегодня еще необозримы те трудности, которые постигли бы общество вследствие таких реформ. Даже огромная каменная стена, пережив тысячелетия, сотрясается, когда только один камень сдвигается со своего места. Для брака и семьи общество имеет твердые формы, которые общество не позволяет изменять даже себе самому; при каждой инновации общество заботится о целом и старательно устраняет все то, что не подходит существующему порядку. Так объясняется стремление общества унифицированно регулировать внутренний порядок в союзах, и все виды общественных норм основываются на этом стремлении. Пожалуй, можно утверждать, что каждый, даже самый маленький общественный союз, каждая семья, каждый дом, каждая деревня, каждая община, каждая страна, каждый народ имеют свое собственное право, свою собственную религию, свою нравственность, свои обычаи, свой такт, свою моду. Благодаря этому настоящие знатоки социальных отношений оказываются в состоянии с первого взгляда определить принадлежность человека. Поэтому право, религия, нравственность, обычай, такт, мода исходят от более крупного союза и возлагают исполнение своих норм на меньшие союзы, объединенные в этот крупный союз. Наконец, нормы этого крупного союза исходят от общества в целом. Таким образом, каждое общество имеет общезначимые правовые нормы, которыми оно вмешивается в порядки союзов, входящих в данное общество. Всюду находятся не только исключенные из общества, но и объявленные вне закона, преследуемые обществом союзы: отдельные формы супружеских связей, семьи, некоторые народности, религиозные общины, политические партии, для которых жизнь в организованном обществе оказывается более тяжелой. В связи с этим можно упомянуть договоры, которые уже не имеют обязательного значения для общества. Сначала такие нормы осуществляются теми же видами общественного принуждения, которыми маленькие союзы осуществляют свои нормы по отношению к индивидам, входящим в состав этих союзов. Но эти нормы, и в частности правовые нормы, больше не являются внутренним порядком маленьких союзов, представляют собой внутренний порядок общества и навязываются входящим в общество союзам как внешний порядок. Этот социальный порядок имеет значительно большее значение, чем внутренний порядок союзов, порядок властвования и военной организации: он является отображением положения господствующих в обществе союзов по отношению к подчиненным союзам и борьбы организованных в обществе союзов против других союзов, не включенных в общество. Совокупность общественных норм вообще не направлена на то, чтобы непосредственно создавать порядок в союзах; эти нормы призваны вносить в союзы исходящий от общества порядок и поэтому являются только нормами второго порядка. До тех пор пока правосудие еще не огосударствлено, все судопроизводство, весь судебный процесс в чисто социальных судах основываются только на таких общественных нормах второго порядка. Но и сегодня мы должны считаться с этим явлением, если имеются независимые от государства общественные суды: суды чести, суды союза или клуба, арбитражи. Их компетенция и их судебный процесс регулируются только общественными нормами второго порядка. Огромное значение государства для права основывается на том, что общество пользуется государством как своим органом, если речь идет о том, чтобы оказать сильную поддержку исходящему от общества праву. Независимое от общества государство является невозможным. В теории «социального государства» это понятие уже давно нашло свое теоретическое выражение. Если бы оно существовало, то это было бы государство, состоящее исключительно из главы государства, армии и чиновничества. Глава государства правил бы как абсолют, армия подчинялась бы ему 193 вслепую, непременно существовало бы покорное чиновничество, и такое государство оказалось бы вне какого-либо контакта с населением, оказалось бы лишенным влияния на общественные процессы. Но это было бы мыслимо только в рамках армии солдат, которой командуют чужие офицеры, и в рамках самовоспроизводящегося и не пополняющегося извне чиновничества. Частые случаи бракосочетания внутри корпораций служащих и чиновников, очевидно, находятся в связи со стремлением сделать их независимыми от общества или, по крайней мере, от определенных общественных слоев. Исторические примеры государства, существовавшего без общества, едва ли можно найти. Государство стремится приблизиться к обществу, даже одновременно осознанно противопоставляя себя обществу. Примеры этого — правление императора Йозефа II в Австрии, Фридриха Великого в Пруссии, Петра Великого в России, Наполеона III во Франции; пожалуй, можно также вспомнить эффективность политики Штейна и Хар- денберга в Пруссии,91 Струензее — в Дании.92 Но даже при чрезвычайно благоприятных условиях такая система управления нигде не удерживалась долго, и в любом случае ее ждал крах после смерти правителя. Если впоследствии мыслители возвратились к идее о том, что такие системы управления должны найти свое воплощение, то выяснялось, что общество так сильно изменилось, что отпала сама мысль воплощать противоречащую общественному устройству систему. Оставляя в стороне такие исключения из правила, государство по большинству направлений (за исключением тех случаев, где речь идет о праве) считается только органом общества. Даже в абсолютистском государстве глава государства, армия, чиновничество связаны столькими нитями с доминирующими в обществе классами и слоями, что государство обычно выполняет только то, чего желают эти классы и слои. Если со стороны какого-либо государства имеется сопротивление против общества, то находятся многочисленные средства победить это сопротивление. Общественные силы — это стихийные силы, против которых не может противостоять человеческая воля, по крайней мере на долгое время. Весь вопрос государственного устройства (в том виде, как его понял уже Монтескье и как он понимается до настоящего времени) заключается в том, как технически организовать государство таким образом, чтобы оно выполняло волю общества, по возможности не встречая сопротивления и упреков. В свободном государстве должность главы государства и судейская должность теоретически не зависят от общества. Однако в действительности они могут быть так связаны конституцией и законодательством, так подчинены влияниям власти общества, что едва ли смогут противостоять сильным общественным течениям. Общество пользуется государством как своим органом, чтобы навязывать свой порядок входящим в это общество союзам. Большая часть государственного права содержит нормы первого порядка, которые устанавливаются государством как органом общества. К таким нормам относятся государственная конституция, административное право государственных органов власти, государственные нормы решения, исходящие от государства предписания для различных областей экономической и общественной жизни (например, образование, предпринимательство, финансы). Но другая очень важная часть государственного права должна защищать и прикрывать общественное или государственное право только нормами второго порядка; имеется в виду уголовное право и процессуальное право (с тех пор как они огосударствлены), а также запреты под угрозой наказания — полицейские предписания. Поэтому уголовное, процессуальное и полицейское право содержат исключительно нормы второго порядка, они не регулируют непосредственно жизнь, а должны только поддерживать регулирование, исходящее из других сфер. Отсюда становится понятно, что государственное право во всех существующих направлениях только следует за общественным развитием. Если общество посредством государства стремится отодвинуть, эксплуатировать, подавить определенный союз, народ, религиозную общину, слой, класс, политическую партию, то государство со своими органами власти, со своими судами (настолько, насколько суды зависят от него), особенно с правовыми предложениями второго порядка, уголовным и процессуальным правом, полицией становится на сторону преследователей. Оно распускает такие союзы, запрещает собрания, борется с религией, политическими партиями, научными теориями и создает для этого правовую базу через свое законодательство. Редкие исключения (некоторые из них были упомянуты выше) только подтверждают это правило. Но общество меняет положение, если выясняется, что угнетаемых не нужно полностью устранять из общества. В связи с этим для государства возникает необходимость принять новую ячейку в старое общественное устройство. Там задача адаптации угнетаемого союза лежит на обществе, но и адаптация союза к обществу является задачей такого союза: общество должно 195 найти новое состояние равновесия. Поэтому в значительной степени процесс совершается в самом обществе. Другая часть этой задачи достается юриспруденции: для новых отношений нужно создавать новые правовые предложения. Римская юриспруденция достаточно часто блестяще решала эту задачу, английская и французская системы общего права также замечательно выполняли эту функцию. И, наконец, государственная конституция, порядок действия органов власти и все государственное право также должны смириться с новым порядком, а сами законы должны измениться в соответствии с прогрессом общества. Тем не менее, если соотношение сил в обществе так сильно сдвигается, что угнетаемые получают в свои руки государство (что случается, разумеется, не при военном или дворцовом перевороте, при которых общественное устройство остается неприкосновенным, а только при общественном перевороте), то государственное право и государственные органы власти встанут на сторону победителей и вчерашние преследователи станут преследуемыми. Поэтому в действительности распространение государственного права, которое так отчетливо выступает в истории, является только выражением роста единства общества. Становится яснее день ото дня, что все в обществе принадлежит обществу, что все происходящее в обществе, в обществе же и начинается; появляется также потребность предписывать через государство всем самостоятельным общественным союзам единые основы права. Это утверждение можно проверить несколькими примерами. Обратим внимание на правовое предложение римского дома. Здесь, где нередко от 30 до 40 взрослых свободных лиц были объединены силой, разумеется, не могли господствовать ни полная анархия, ни полный произвол домоправителя. Для этого римляне были слишком хорошими управляющими. На самом деле из того немногого, что мы знаем о римском доме, следует, что там присутствовал прочный правопорядок. В доме существовало семейное право, которое ставило пределы власти даже для отца семейства: по крайней мере, мы знаем, что супружеские права состоящих в браке сыновей и дочерей всегда уважались их родителями и manus93 причитался хозяйскому сыну, а не отцу семейства; подчиненные имели собственное, выделенное домовладельцем или приобретенное у него имущество, земельные участки и скот, деловые предприятия; между ними возникали обязательственные отношения; нам известно даже о домашнем суде. Но с точки зрения римского общества никаких правовых отношений, по крайней мере первоначально, не было, так как это общество принципиально не регламентировало то, что происходило в доме. Здесь существовал только тот вид права, который регулировал взаимные отношения домов между собой, установленные магистратом и рассматриваемые судом как право. Однако со временем эта ситуация приобрела другой вид, так как сын домохозяина стал вести хозяйственные дела и его имущество в доме, его peculium,94 стало основой его положения в обществе. Таким образом, сын домохозяина начинал выходить из тени, его правовое положение в доме стало важно для торговли и оборота. В этом отношении внутренний порядок римского дома также стал социальным правом: претор издавал по этим вопросам эдикты, а юристы рассматривали их в своих работах. Наконец, законодательство времен Империи непосредственно вмешивается в отношение властвующих и подчиненных, защищает сына от злоупотреблений отцовской властью, признает за ним имущество, которого его не может лишить отец семейства. Несколько другим, но принципиально похожим способом развивалось и римское право рабовладения. В средневековом землевладении тот же процесс идет сам по себе и в значительно более широком масштабе. Независимые землевладельцы Средневековья, несомненно, во все времена имели определенные правила для своих взаимных отношений и для отношений с властью. Уже издавна эти правила записывались, и таким образом возникало европейское дворцовое и служебное право, обычаи (byrlowes, by-laws, customs) английского манорного владения. Эти порядки, без сомнения, относились к правовым, и как таковые они соотносятся с современной историей права. Но они были правовыми только внутри данного круга — так же как средневековое господство, так же как римский дом, они существовали сами по себе: во внешнем мире нельзя было найти каких-либо проявлений этих внутренних порядков. Еще английский юрист Кук в XVII в. называет отношение между лордом и копигольдером «маленьким содружеством»,95 хотя речь шла в то время только об остатках данного исторического явления. В позднем Средневековье господство все больше распространяется во всем обществе; вследствие этого то, что первоначально было только дворцовым правом, теперь выходит за пределы двора и признается всем средневековым обществом как таковое. Сложилось так, что имущество, принадлежащее землевладельцу только согласно дворцовому праву (по обычаю манора), согласно общему праву судов в Германии и в Англии превратилось в защищенную 197 собственность. Широко известно изречение английского юриста Литтлтона, который написал в середине XV в. работу о землевладении («Upon Tenures»).96 Это изречение характеризует переходный период тем, что первое предложение о статусе землевладельцев (арендаторов по обычаю) противоречит тому, о чем говорится во втором предложении: «Утверждается, что если лорд сделает им зло, то они не имеют иной защиты, кроме обращения с петицией против их лордов, поскольку в том случае, когда у них нет никакой другой защиты, они не должны называться арендаторами по воле этого лорда согласно обычаю манора. Арендатор по обычаю является наследником своей земли согласно обычаю, так же как он имеет фригольд по общему праву». Второе предложение, впрочем, принадлежит скорее не Литтлтону, а является более поздней вставкой. Дальнейшее развитие состоит в том, чтобы сконструированные по правилам дворцового права отношения перешли, наконец, в социальное право. Этот процесс идет до тех пор, пока дворцовый союз не распадется и отдельные землевладельцы не вступят в непосредственное отношение с обществом. Третий пример предоставляется развитием самого государства. Каждое большое областное государство состоит первоначально из коллектива, который создает себе свой порядок. Римская Италия до союзных войн была только международноправовым союзом италийских городов-государств с центральным городом-государством в Риме. Современные централизованные государства Европы были первоначально объединениями городов и провинций, которые со своей стороны вырастали из общин: и каждый из этих городов-государств, каждая провинция, каждая община имели свой обычный или законодательно установленный порядок, который, несмотря на возможные привилегии и покровительство, возник и развивался совсем независимо от государства. В римской Италии этот процесс протекал несколько иначе благодаря существованию городской конституции. Да и сам городской устав основывается на римском праве. С возникновением современного централизованного государства провинции также получают правовую основу своей автономии или совсем сливаются с государством, как во Франции и Италии; право общин регулируется уставами городов и общин. Часто отмечалось, что на практике этот процесс не обязательно вызывает радикальное изменение в праве, так как римская городская конституция немного отличалась от конституции, которая до тех пор имела значение в италийских городах-государствах, а современные порядки провинции и общины имеют многочисленные связи с обычным правом. Вместе с тем в праве произошел принципиальный переворот, так как первоначально независимый от государства порядок всех этих коллективов был заменен порядком, насажденным или установленным государством. Каждая провинция, каждый город, каждая община стали частицей государственного управления, хотя ранее были независимыми образованиями. Тем не менее федерации германских государств вплоть до современности имеют конституцию, которая не производна от германской имперской конституции. Эти факты должны дать масштаб для измерения господствующего представления о праве, в рамках которого принято считать, что норма якобы только тогда является правовой, когда она установлена государством. Это опровергнуто предшествующим ходом наших рассуждений, так как было показано, что только малая часть права, только государственное право действительно исходит от государства. Как правило, даже если все право приписывается государству, то тем самым подразумевается только одно: если норма смогла возникнуть, то она уже как таковая является правовой и лишь впоследствии получает от государства признание как правовая норма. Такое признание происходит через нормы второго порядка, угрозы наказания, процессуального принуждения, мер административного воздействия. Если бы этот признак государственного признания действительно относился к понятию правовой нормы, то те явления, о которых мы вели речь (порядок римского дома, средневекового властвования, первобытных коллективных образований), не принадлежат к праву, поскольку не связаны с государством. Можно было бы утверждать, что члены домохозяйства в римской семье, несмотря на то что могли высказать свои претензии даже перед судом, не имели при этом никакого субъективного права. Мнение римлян об этом неизвестно, но из источников отчетливо следует, что собственность manus принадлежала члену домашнего хозяйства, а не домовладельцу, что peculium работника (приравненного к положению рабов) было его имуществом, что между властелином и подчиненным, а также между подчиненными могли существовать взаимные «естественные обязательства», даже если бы все эти правовые отношения не были защищены от произвола господина в судебном порядке (возможная цензорская защита,97 которая не была правовой защитой и поэтому не должна приниматься здесь во внимание). Более того, защита путем подачи судебного иска против третьих лиц предоставлялась только отцу семейства. 199 Также нужно было бы оспаривать юридическую прочность германского дворцового права, английских манорных обычаев, поскольку слуга не мог защищать свое владение ни перед каким государственным судом. Однако лучшие знатоки средневекового права судят иначе: «Тогда в споре между лордом и арендатором последний не может предъявить иск против своего лорда в суд лордов; находящийся в крепостной зависимости арендатор не имеет никакой правовой защиты после того, как он изгнан лордом. Но здесь возможно задать вопрос: не является ли это отрицанием законного права? Если король лишает лорда Глостера его имущества, то лорд нигде не найдет правовой защиты. Хотя при этом мы не будем отрицать того, что достоинство Глостера охраняется законом и что, лишая лорда собственности, король преступает закон» (Мэйтлэнд). И по мнению другого ученого, определенно не уступающего Мэйтлэнду по значимости, представление о том, что переданное покровителем своим подчиненным имущество оказывается защищено в юридическом смысле, имманентно всему германскому праву союза; хотя принуждение может быть применено здесь лишь постольку и только тогда, поскольку и когда более высокая сила союза уполномочивалась вмешиваться для защиты прав членов союза. Несмотря на это, во всех случаях поведение властителя, который отказывает в должном или принуждает к чему-то недолжному, рассматривается как несправедливость (Гирке). Поэтому государственное правопонимание не выдерживает испытания историческими фактами. Вместе с тем оно также оказывается опровергнутым в другом аспекте. Ведь если установленность государством была бы сущностным признаком права, то на протяжении длительных исторических эпох право не смогло бы возникнуть без государства. Поэтому вопрос состоит лишь в том, позволяет ли понятие, которое мы связываем в современности с правом, обосновать государственное правопонимание. И тогда необходимо уяснить значение этого правопонимания во всех подробностях. Во всех областях существуют жизненные отношения, которые совершенно аналогичны отношениям, признанным государством. Это отрегулированные, защищенные и унифицированные отношения, которым государство ни в коем случае не хочет противиться, но которые не были снабжены по какой-либо причине правовой защитой государства. Из этого вида отношений появляются многочисленные общества — экономические, общественные, религиозные, политические объединения, некоторые виды договора. Также в вещном и в наследственном праве имеются явления этого порядка. В ограниченной степени эти отношения проявляются в не наделенных правоспособностью союзах по германскому гражданскому праву. Так называемая «свобода объединений» рабочих во второй половине XIX столетия также основывалась на этой мысли. Государство ни в коем случае не отвергает подобные отношения, принимая даже то, что люди обходятся без юридических процедур и пользуются своим определенным порядком. Но государство желает, чтобы люди делали это только добровольно или только под общественным давлением. Иногда в этом состоит техническая трудность нахождения соответствующего правила и формы для правовой защиты, поскольку данные отношения не могут быть сконструированы как «правовые». Это относится, в частности, к правам участников юридических лиц, правовое положение которых зависит от устава или от позиции руководства компаний. Так, немецкие юристы закрепили за акционерами сахарных заводов обязательства поставки корнеплодов, но австрийские юристы еще не могут ввести в свою правовую систему правила южнославянской задруги. До сих пор схожие технические трудности в большинстве случаев препятствуют признанию коллективного договора. Но случается, что люди создают правовые институты, для которых они могли бы получить государственную правовую защиту, но они намеренно отказываются от нее. Так было долгое время в английских рабочих союзах, это случается сегодня в католической церкви во Франции. Бюро, знаток существующей во Франции ситуации, в своем сочинении «La separation de I’Eglise et de I’Etat»98 утверждает, что церковь значительно укрепляет свое положение таким способом. В корпорациях и трестах антипатия к государственной правовой защите, кажется, существует еще в большей степени с обеих сторон. Иногда договоры заключаются, а завещания составляются так, что из них не могут возникнуть никакие подлежащие судебной защите требования вследствие неясности волеизъявления. Но важнее то, что большая часть юридической жизни далека от государства, государственных органов власти и государственного права, что она идет сама по себе. От чего это должно зависеть? Заранее ясно, что масса законов едва ли может покрыть пестрое разнообразие правовой жизни. И в наше время, как и в древности, возникают новые общности, условия владения, договоры, наследственные порядки в тех областях, где законы еще неизвестны. Должны ли будут эти явления ждать своего упоминания в законе, 201 чтобы стать правовыми отношениями, в то время как основные правовые институты нашего общества на протяжении тысячелетий без помощи законов создавали порядок в человеческом обществе? И имеет ли значение возможность придавать посредством суда или других органов власти принудительный характер требованиям, возникающим из социальных отношений? Все же из необозримого числа жизненных отношений только эти исключения привлекают внимание судов и других органов власти. Миллионы людей вступают в бесчисленные правовые отношения, и блаженны те, которые никогда не будут обязаны обращаться в органы власти. Ведь социальное отношение, оставшееся в стороне от законодательного и правового регулирования, также является упорядоченным, и именно в тех случаях, когда нужно создать правило поведения, отсутствует возможность установить, должны ли эти отношения принять форму правоотношения. При этом оказывается чрезвычайно подвижной граница между теми отношениями, которым суды и органы власти в состоянии позволить протекать самим по себе, и теми отношениями, которые эти органы считают нужными регулировать. Регулирование здесь возможно не только посредством законодательства, но через фактический обычай. Должно ли каждое такое изменение, каждое неуловимое колебание в границах регулирования оказывать воздействие на те социальные отношения, которые никогда не были и никогда не будут предметом рассмотрения суда? Вместе с тем сегодня еще процветают две правовые системы, совершенно независимые от государства, точнее от государственного законодательства, права и управления: церковное право и международное право. Тот, для кого право является всегда только государственным правом, мог бы признавать лишь государственное церковное право. Но такая конструкция стояла бы в противоречии с общепринятым воззрением, которое является самой сильной опорой господствующей теории. Церковное право действует независимо от того, как государство относится к нему, потому что это правовой порядок церкви; полностью отделившись от государства, как во Франции, церковное право не потеряло свойств права. В настоящее время практически не слышно голосов противников признания правовой природы международного права. Возражения против международного права основывались с самого начала не на научно исследованной природе права в общем и природе международного права в частности, а исключительно на том, что международное право совсем не входило в существующий шаблон правопонимания. Действительно, мы имели бы полностью огосударствленное право, а не только исходящие от государства отдельные правовые предложения, если бы идеал далеко зашедших социалистов-государственников нашел свое осуществление в жизни, если бы государство позволило организовывать все производство товаров только своим служащим и распределять нуждающимся произведенные товары только через своих служащих. Тогда собственность и договор, регламентирующие производство товаров и товарообмен в порядке частного права, были бы заменены государственным правовым регулированием. Американец Беллэми в своей утопии «Looking Backward»" дает картину общества, где существует полностью огосударствленное право. Чувствовали ли бы мы себя при этом гораздо лучше, чем теперь, остается загадкой; во всяком случае изложенное выше доказывает, что мы еще далеки от этой ситуации. Поэтому государственное правопонимание является научно несостоятельным. Оно основывается частично на том, что с помощью различных совершенно недопустимых уловок каждая правовая норма, от кого бы она ни исходила, на чем бы она ни основывалась, так или иначе сводится к государству. Частично это становится возможным за счет того, что исследователь сознательно закрывает глаза на большую часть права, которая возникла независимо от государства и существует независимо от него. Однако максимально одностороннее понятие права, которое появилось вследствие этого воззрения, оказало роковое влияние как на собственно научные исследования, так и на практическую юриспруденцию и юридическое образование не только потому, что это понятие уже само по себе ошибочно, но и поскольку оно лишает правоведа обширной области для исследований. В то время как подобное понимание суживало взгляд правоведа на государство, органы власти, закон и процесс, оно также обрекало науку на ограниченность, от которой она сильно страдает до сегодняшнего дня. Дальнейшее развитие правовой науки состоит в освобождении от этих оков и рассмотрении правовой нормы в связи не только с государством, но и с обществом. Если правовая норма привлекала взгляд социолога или шла речь о том, чтобы исследовать ее происхождение, установить понятие и доказать общественную функцию права, то правовая норма объединялась с другими общественными нормами. Вместе с тем существует несомненное различие между правовой нормой и внеправовыми общественными нормами. Но при сегодняшнем 203 состоянии науки отрицать это различие так же трудно, как и доказать; и последующее изложение более служит для того, чтобы четко сформулировать упрек, чем найти решение. Вопрос этот относится не только к праву. Нужно было бы выяснить, за счет чего нравственность отличается от религии и нравов; чем нравы отличаются от правил приличия и такта; чем правила приличия и такта отличаются от норм чести или хорошего тона; чем нормы хорошего тона отличаются от моды. Вместе с тем, несомненно, границы между разными видами норм произвольны. Здесь, как и в других случаях, понятия не заданы сами по себе, и точное различие проводится только исследователем. В рамках различных видов норм существуют подвиды, которые образуют переходные ступени от одной группы норм к другой, и поэтому о некоторых явлениях едва ли можно сказать определенно, к какой группе они принадлежат. Трудно провести научную границу между правовой нормой и другими видами норм, но на практике эта трудность возникает редко. Каждый обычно сможет без промедления сразу сказать о норме, принадлежит ли она к области права или к религии, обычаю, нравственности, приличию, такту, моде или нормам хорошего тона. Этот факт должен образовывать исходный пункт нашего исследования. Вопрос о противоположности правовой нормы и внеправовых норм является вопросом не науки об обществе, а социальной психологии. Различные виды норм вызывают различные оттенки чувств, и мы отвечаем на нарушение различных норм своеобразно и с различными эмоциями. Можно сравнить чувство возмущения, которое следует за восприятием правонарушения, с негодованием по поводу нарушения обычаев, с гневом, вызываемым нарушением правил приличия, с неодобрением бестактности, с осмеянием нарушения правил хорошего тона и, наконец, с критикой, которая обрушивается на законодателей моды за малейший промах. Правовая норма является собственно чувством, для которого юристы нашли такое характерное название — «opinio necessitatis».100 По этому признаку и нужно распознавать правовую норму. Сразу возникает вопрос: вследствие чего различаются оттенки чувств применительно к отдельным видам норм? Мы находим нормы примерно аналогичного содержания в различные времена, в различных странах, в различных классах и слоях. Такие нормы принадлежат, очевидно, к различным группам, поскольку они легко переходят из одной группы в другую. Запрет брака между разными сословиями был в течение тысячелетий нормой права, религии, нравственности, обычая, приличия; этот запрет может рассматриваться и как норма такта, хорошего тона или моды. Действие этого запрета в настоящее время могло бы основываться, если судить по оттенкам чувства, на разных обстоятельствах. Так, в польском дворянстве данный запрет мог бы найти опору в господствующей там нравственности, в Австрии — в понятии приличия, во Франции, пожалуй, лишь в представлениях о хорошем тоне. Такая норма действует в одной и той же местности, в одно и то же время, но с очень большими отличиями. Брак крестьянина со своей служанкой мог бы в определенных кругах восприниматься как нарушение нравственности и в то же время брак купца со служанкой — нарушением хорошего тона. Чему нужно приписывать все эти различия? Пожалуй, сначала нужно обратить внимание на различную структуру отношений соответствующих общественных классов друг к другу в разные исторические эпохи и в разных странах. Также напрашивается предположение о том, что при отклоняющейся от нормальной структуре общества норма в этом обществе вопреки своему дословному тексту могла иметь особые функции, а поэтому и содержание, отклоняющееся от общепринятого. Вместе с тем, и в этом легко убедиться, норма с одним и тем же дословным текстом может быть адресована различным группам и в зависимости от этого иметь различное содержание. Поэтому совпадение дословного текста лишь поверхностно. Положение о необходимости почитания отца и матери может иметь значение как заповедь права, нравственности, религии, обычая, приличия, такта, хорошего тона и моды. Но как правовая норма это положение предписывает оказывать определенные знаки заботы о родителях, как норма нравственного качества оно предписывает по общему правилу оказывать внимание. Религия, если она не повторяет моральную заповедь, предписывает еще религиозные обязательства по отношению к родителям, особенно молитвы за отца и мать. Нравы требуют того, чтобы отцу и матери оказывали такое же уважение, которое принято оказывать в хороших семьях. Как норма приличия это положение запрещает доставлять неудовольствие родителям из-за неоказания им знаков уважения, норма такта делает предосудительными даже легкие нарушения правил уважения, которые вызывают неприятное ощущение у присутствующих. Хороший тон регулирует только поведение по отношению к отцу и матери в обществе. Если почтительное отношение по отношению к отцу и матери было бы популярным в аристократических кругах, то слуга, обращающийся в этих кругах, также нарушил 205 бы господствующую моду, если бы оставил без внимания правила уважения своих родителей. Во всяком случае нельзя противополагать праву нравственность, как это часто происходит в настоящее время, и настаивать на том, что право гетерономно, а нравственность автономна, что право действует извне, а нравственность изнутри. Все нормы как правила действия — и только как таковые они рассматриваются здесь — одновременно автономны и гетерономны. Они являются гетерономными, так как всегда происходят из общества; они автономны, так как основываются на образе мыслей отдельных людей, которые составляют коллектив. Нормы автономны также в том смысле, что исполнение норм считается только тогда полноценным, когда происходит из убеждения, на основании уже сформированного нормами образа мыслей. Такова настоящая суть так часто недопонимаемого учения Бирлинга о признании.101 Норма, будь она правовой или нормой другого вида, должна быть признана в том смысле, что люди в самом деле руководствуются ею; право или нравственность, которые никого не затрагивают, — это то же самое, что модная одежда, которую никто не носит. Только нельзя распространять то, что было сказано о правиле поведения, на нормы решения; суды могут в любое время вновь найти правовое предложение, забытое в течение многих лет, и сделать его основой своих решений. И данную теорию нельзя понимать в том же смысле, что предлагает Бирлинг, как если бы речь шла о признании нормы каждым отдельно. Нормы действуют благодаря общественной силе, которая передает нормам признание всех сторон общественного союза, а не благодаря признанию каждого отдельного участника союза. Даже нравственный анархист, если он понимает суть дела, будет преследовать свой интерес, подчиняясь господствующим в обществе нормам, скрипя при этом зубами и громко проклиная общественное «лицемерие», так как он не хочет отказываться от тех преимуществ, которые предоставляет ему следование социальным нормам. Социологическая юриспруденция не может удовлетвориться простой формулой, констатирующей, «в чем состоит различие между правом и нравственностью», как она звучала в прежней юриспруденции. Только очень подробное исследование психических и социальных фактов, которые не были пока даже собраны, привнесет ясность в этот трудный вопрос. Следуя ограничениям, вытекающим из современного состояния науки, будет легко указать на следующие основные черты прав. Правовая норма регулирует согласно эмоциям, развиваемым в рамках той группы, из которой происходит право, — это положение имеет большую важность и основополагающее значение. Отдельное действие, определенное правовым предложением, не может иметь очень большого значения, как, например, нарушение предписаний инструкций по пищевым продуктам, пожарной безопасности, противоэпидемических мер; значимым казалось бы их нарушение в массовом порядке. Вместе с тем только маловажные вопросы переданы на регулирование другим общественным нормам. Поэтому положение «почитай отца и мать» действует как правовое предложение только там, где государственный и общественный порядок основываются преимущественно на семейном порядке. Общность, которая считает, что Бог находится в непосредственной связи с существующими социальными отношениями, будет предрасположена к возвышению религиозных заповедей в ранг правовых норм. Вместе с тем в противоположность иным нормам правовая норма всегда выражается в ясных и определенных терминах. Вследствие этого право придает устойчивость союзам, которые основываются на правовой норме. Поэтому в тех союзах, которые не основываются на правовых нормах (например, политические партии, религиозные течения, родственные группы), общественные связи всегда имеют определенную аморфность до тех пор, пока они не принимают правовую форму. Нормы нравственности, обычая и приличия часто становятся правовыми нормами, как только они выходят за рамки общезначимости и приобретают четкие формулировки, имеющие для правопорядка общества принципиальное значение. Этим способом много раз римские юристы и преторы превращали социальные нормы в право. На этом пути возникло в Англии право справедливости, и в настоящее время существует правовая система, которая называется общим правом. Благодаря этому факту вполне возможно, что этические предписания добропорядочности в договорных отношениях со временем станут частью системы формально определенных и четких правовых предложений. Поэтому если говорят о гетерономности права и автономности нравственности, то в основе этой идеи лежит правильное наблюдение. Но речь здесь идет не об основной черте, а о различиях в степени. Общество закладывает в право намного больше содержания, чем в нравственность и другие внеправовые нормы. С учетом важности, которая приписывается праву, общество формулирует в праве не просто общее указание, а отдельно взятое 207 положение. Из формулировки правовой нормы каждый должен быть способен понять, как он должен вести себя в конкретном случае, и, напротив, размытые внеправовые нормы являются не более чем общим указанием, — субъект должен будет формулировать на этой основе правила поведения в каждом конкретном случае. Поэтому во внеправовых нормах, в отличие от права, многое больше зависит от внутреннего образа мыслей. Даже человек без чувства справедливости знает, как ему исполнять свои гражданско-правовые обязательства и договорные обязанности, как уважать чужую собственность. Но чтобы вести себя соответственно обычаю, нормам нравственности, религии, приличия, такта, учтивости, этикета, нужно иметь чувство нравственного долга, религии, обычая, приличия, такта, хорошего тона и моды — только из этого чувства можно сформировать истинные представления. Поэтому внеправовые нормы интегрированы в нас намного глубже, чем право. По этим признакам можно определить правовую норму несколько более точно. Правовые нормы являются нормами, вытекающими из юридических фактов: они появляются из практики, которая в общественных союзах указывает каждому члену этих союзов его положение и функции, из властвования, владения, уставов, договоров, завещаний и других видов распоряжений; далее, правовые нормы образуются из правовых предложений государственного права и права юристов. Только в этих нормах находится opinio necessitatis, которого нет в других правовых нормах. Но это утверждение не может быть обратным: не все нормы, которые возникают и обретают действие таким образом, являются правовыми. Прежде всего, признаки правового предложения содержатся во многих регуляторах, которые вообще являются не нормой, а «необязательным содержанием закона». Далее, как из правовых предложений, так и из юридических фактов образуются такие нормы, которые принадлежат не праву, а нравственности, обычаю (например, форма одежды!), чести (обязательность дуэли у офицеров). С помощью закона можно установить и религиозные догматы. Поэтому положительное отграничение правовой нормы от других норм не может быть проведено на основе этих признаков. Такое разграничение предполагает прежде всего подробное исследование природы внеправовых норм. Можем ли мы рассматривать действующую в обществе, но нарушающую государственный запрет норму в качестве правовой нормы в социологическом смысле — это вопрос социальной власти. Все зависит от того, вызывает ли такая норма в обществе оттенки чувств, которые свойственны правовой норме, opinio necessitatis юристов общего права. Именно этот вопрос общеправовая юриспруденция уже глубоко разработала в теории так называемого дерогированного обычного права, сформулированной в рамках социологии права. Она признала возможность отмирания правовых предложений, которые противоречат правосознанию, и доказала это. Примером этого могут служить: участь многих уголовно-правовых определений Каролины;102 предложенный Адикесом103 в Пруссии регламент, который наказывает смертной казнью за непосредственную подачу прошений императору; австрийское министерское предписание, которое приравнивает к государственной измене хранение и ношение некоторых денежных знаков (дукаты Мадзини, доллары Кошута)104 с символами революционной пропаганды, которые можно покупать теперь в Вене в сувенирной лавке. В общем, идущее против государственного запрета социальное отношение (запрещенный союз или договор, запрещенный брак, запрещенный завещанием раздел имущества, запрещенное общество) не будет рассматриваться в качестве правового института; даже дуэль не считается у офицеров таковой. Иначе обстоит дело, если получает распространение не запрещенное государством, но доказавшее свою эффективность в обществе явление, например церковный брак, передача земельных участков без составления документов, опека как недейственная перед судом форма завещания. Эти явления, как показывает опыт, без труда могут быть признаны обществом как правовые институты и иногда со временем могут получить принудительную защиту со стороны судов и государства.