Глава I ЦЕЛЬ РАБОТЫ

Мы живем в эпоху глубоких изменений правовой жизни. Закрепленные Декларацией прав и свобод 1789 г. и Кодексом Наполеона и остававшиеся более или менее стабильными во второй половине XIX в.

Несогласованность, или, как я бы рискнул сказать, пропасть между освященными временем юридическими концепциями и действительностью современной правовой жизни90 все с большей силой проявляет себя и грозит перерасти в трагедию. «В поте лица своего мы ищем новые правовые категории с тем, чтобы изыскать возможность направить в новые русла бурные потоки правовой жизни наших дней»,91 — воскликнул недавно один весьма сдержанный ученый, и он высказался так от имени всей правовой науки в целом.

Из-за глубокого конфликта между традиционными концепциями и современной правовой действительностью невозможно не только создание повой научной системы, не только рациональное и осознанное использование новых формаций правовой жизни, но даже сам процесс подобных преобразований, наличие которого в настоящее время уже никто не оспаривает, оказывается недоступным для познания.

И действительно, современная научная литература изобилует зачастую весьма значимыми работами, посвященными «трансформациям частного и публичного права»,92 «связям между правом и современностью»,“1 «растворению принципа автономии индивида в праве»,93 «социализации права»,94 «кризису современного правосознания»,95 «революции фактов против кодекса», «упадку суверенитета закона и договора»,96 «конфликту между правом и действительностью»,97 «новым тенденциям в праве», особенно «в трудовом и международном праве».1“ Кажется, эти вопросы стали излюбленными темами исследований выдающихся правоведов современности.

Без усилий научного сообщества, способных обозначить новую систему правовых принципов, не могут получить адекватного отображения охарактеризованные выше разрывы и изменения и тем более не могут быть объективно определены смысл и направление означенного движения.

Большинство современных авторов заняли очень сильную позицию в области критики и отрицания: само по себе описание происходящих в правовой жизни изменений представляет собой полное разрушение освященных традицией юридических категорий. Но для того чтобы стать эффективным, в сфере идей всякое разрушение должно дополняться позитивной созидательной работой: разрушить здесь означает заменить. Без новых позитивных принципов оказывается закрытым сам доступ к видению современной правовой действительности. Если, по большому счету, вся окружающая действительность оказывается сконструированной и проникнутой категориями мышления, то этот вывод оказывается вдвойне оправданным в отношении правовой действительности, поскольку для того чтобы стать, по меньшей мере, заметной и доступной для наблюдения, она, в отличие от действительности материальной или социальной, требует опоры на предварительное признание определенных моральных и правовых ценностей,1 выступающих здесь в качестве точки отсчета."

Итак, за редким исключением, новые позитивные принципы и категории практически полностью неизвестны современным правоведам, хотя они и озабочены тем, чтобы быть в курсе происходящих в правовой жизни изменений. Удивительно наблюдать, насколько в глазах и мыслях теоретиков оказывается незначительным теоретический и созидательный потенциал даже тех научных дисциплин, чей объект исследования испытывает наибольшее воздействие происходящих перемен, таких, как, например, доктрины трудового или международного права, теория источников позитивного права.

Процесс «постоянного обновления мышления», «понуждаемого возвращаться к аксиомам, которые оно считало вечными», в течение длительного времени имеющий место, вольно или невольно, в иных научных дисциплинах и таким образом ставший органически присущим этим наукам, этот процесс обновления научных категорий, который так прекрасно был освещен Л. Брун- швигом применительно к математическим и физическим наукам,99 в правоведении наткнулся на определенные препятствия. Ведь нигде, как в правоведении, «логический аппарат научного знания не принимался в такой мере за само научное знание».и И никакая философская дисциплина в такой мере, как философия права, традиционно ориентированная на науку римского права, так не запоздала в том, чтобы «пересмотреть заранее предопределенное положение науки, легитимированное ею же, которое рано или поздно должно быть превзойдено».100

С трудом можно поверить, насколько официальная «логика» правоведения (особенно в странах, рецептировавших римское право) осталась неизменной со времен Дигест Юстиниана до наших дней. И хуже всего то, что эта пресловутая неизменная «логика» правоведения без труда дает себя распознать как просто «технику», введенную юристами определенной исторической эпохи (императорского Рима) в практических целях и возведенную впоследствии в непререкаемую догму. Покойный австрийский ученый Е. Эрлих" в своей замечательной работе «Юридическая логика» (1918)101 неопровержимо продемонстрировал, что три постулата этой логики: «1) этатистский характер позитивного права; 2) догма о единстве права под верховенством закона; 3) неукоснительное подчинение судьи заранее сформулированным правовым установлениям», — являются не чем иным, как методами, сознательно примененными в эпоху централизации и императорского абсолютизма, и что эти постулаты не были известны даже в самом Риме в эпоху республики.

Фундаментальное различие, введенное почтенным деканом университета Нанси Франсуа Жени"1 в его превосходном труде «Science et technique du droit priv? positif» между «данным» и искусственно «сконструированным», между «наукой» и «техникой» в праве, не имеет иной цели (хотя автору и не удалось полностью ее достичь), кроме как наконец освободить правоведение от его ложной неизменной «логики», разоблачая сущность этой логики как релятивной юридической техники, полностью противоположной истинным науке и логике.102

Непревзойденный консерватизм официального правоведения, мумифицированные догмы которого только в наши дни стали смягчаться и под воздействием стремительных изменений уступать спонтанному давлению правовой жизни, проявляется уже утонченнее и глубже: в толковании основных правовых принципов (ценностей права), этических предпосылок права и, по большому счету, толковании «справедливости», которая образует истинный «Логос» феномена права.

Наверное, ничто не могло повредить позитивному обновлению правового мышления и, несомненно, ничто не истощало в такой мере творческую силу правоведения, ничто настолько сильно не способствовало образованию пропасти между концепциями правоведов и действительной жизнью права, как глубоко укоренившийся предрассудок о неизменно индивидуалистичен ском характере права. Суверенный и автономный индивид (усредненный представитель человеческого рода в целом) как высшая цель права; негативное ограничение сферы внешней свободы индивидов как единственная функция права; распорядительная воля индивида в узком измерении (человек) или в измерении широком (централизованное государство, поглощающее своих членов в безличное Целое), рассматриваемая как единственное основание обязывающей силы права; подчинение множества изолированных и нивелированных индивидов определяемому родовыми признаками правилу поведения как единственное возможное проявление сферы юридического общения, полностью лишенной признаков конкретизированной связи между своими членами и качественного признака «тотальности», которое заменяется абстрактной всеохватываемостью закона; и, наконец, урезание сферы действия права регламентацией исключительно внешнего поведения индивида, которое рассматривается как единственный способ проведения различия между правом и моралью, ограничиваемой исключительно внутренним миром субъекта, Gesinnung (нем. — осмысление. — Прим. пер.), — все эти тезисы юридического индивидуализма бесконечно повторяются в большинстве юридических дефиниций и концепций современности если и не в их совокупности, то, по меньшей мере, применительно к тому или иному из вышеназванных аспектов.

Такая трактовка феномена права настолько укоренилась в умонастроениях, что даже самые решительные и уважаемые противники индивидуализма в социальной философии и моралистике XIX в., уступая воздействию этого предрассудка, считали своей обязанностью бороться, наряду с принципом индивидуализма, также и с самой идеей права, отданной на откуп индивидуализму.

Самому Гегелю, великому диалектику идеи «конкретного универсума», не удалось выбраться из этого порочного круга. Желая объединить концепции романтизма и рационализма XVIII в. в превосходящем их синтезе классицизма и романтизма, Гегель в том, что касается философии права, фактически лишь сформулировал в индивидуалистических терминах римского права иредрассудки романтизма. Противопоставление у Гегеля абстрактного права (тезис) и «конкретной морали» (синтез), осуществляющихся во всемогущем государстве, по существу есть не что иное, как повторение традиционной для римского права альтернативы: dominium — imperium,lv принадлежащей изолированному индивиду в узком смысле (координация) и индивиду— в широком смысле (государство, субординация) власти навязывать свою волю.

Антииндивидуалистическая реакция на протяжении XIX в. была в основном связана с отрицанием права, а зародившееся в последней четверти XIX в. движение за философскую реабилитацию права на основе идеализма в большинстве случаев принимало чисто индивидуалистический оттенок. «Юридический идеализм», начиная с Шарля Бедана вплоть до Жана Бонказа, неокритицизм в духе PeHyBbeVIM у Анри Мишеля и возрожденное естественное право у Шармона (хотя и не так четко выраженное) так же, как и юридическое неокантианство Рудольфа Штаммлера,1Х Нельсона и многих других правоведов в Германии, а в России — П. И. Новгородцевах и Б. А. Кистяковского;*1 все это направление идей под предлогом защиты безукоризненно обоснованной автономии сферы права и идеального содержания права содействовало реанимированию принципов юридического индивидуализма.501

Столь спорное и неудачное отождествление идеи права и индивидуализма вплоть до наших дней продолжает играть свою роль, одинаковую как у противников права, выступающих за идею Целого (где право обречено на забвение), так и у верных слуг той идеи права, которая грозит быть уничтоженной любой иной, кроме как индивидуализм, концепцией.

В этом и заключается основная причина отсутствия творческой силы в современной правовой мысли — силы, способной заменить юридические категории, превзойденные и разрушенные новыми позитивными категориями. В этом деле нельзя добиться успеха, кроме как утверждая следующее: 1 ) автономия идеи права совершенно не связана принципами индивидуализма, которые представляют собой всего лишь одну из деформаций сущности права; деформацию, неприемлемую в своей абсолютной односторонности; 2) всякое социальное Целое может найти юридическое выражение, не трансформируясь при этом в индивида в широком смысле, который требует подчинения всех остальных индивидов своей распорядительной воле; для того чтобы суметь адекватно уловить саму идею права, это Целое должно быть введено во внутреннюю структуру права и ни для какой действительной и активной тотальности не может быть исключена необходимость основывать свое существование на праве; 3) таким образом, антииндивидуализм и уважение к праву не исключают друг друга, но являются стремящимися к синтезу элементами.

К сожалению, один из тех редких мыслителей современности, который рискнул создать новую систему, действительно порывающую с традициями систему правовой науки, — покойный декан университета Бордо Леон ДюгиХ1И — связал свой реформаторский труд с философскими предпосылками сенсуализма и эмпиризма, безосновательными и опасными для разрабатываемых им правовых идей. Этим Дюги дал противникам его новаторских тенденций лишний аргумент для утверждений о том, что всякая социализация права грозит уничтожить право, и о том, что всякое универсалистское воззрение в правоведении равнозначно отрицанию самих основ права.104 Пример двух других великих реформаторов правовой мысли современности, последовательных спиритуалистов — Мориса Ориух|у и Реймона Салейля™ (можно отметить их более скромные и, наверное, более неоднозначные концепции, при этом намного более глубокие, чем концепции Дюги, хотя и развивавшиеся в одном и том же направлении), должен был насторожить против любых упрощенных и поверхностных попыток отрицания в данной сфере.

Однако история правовой мысли приготовила еще более убедительный и объективный ответ. Одна из целей нашей книги заключается именно в том, чтобы привлечь внимание ко всему направлению идей, полностью проигнорированному в своей преемственности и этапах его диалектического развития и очень плохо изученному в истинной глубинной сущности доктрин его представителей: у Гроция, Лейбница, Вольфа и их учеников, у Фихте последнего периода и у Краузе, у физиократов так же, как у Прудона™1 и его немецкой «тени» — Марло,в исторической школе юристов — у Моля,*''1" Аренса,Х1Х Л. фон Штейна вплоть до Гирке— это направление никогда не переставало объединять последовательный юридический антииндивидуализм со спиритуализмом, возводя идею права на вершину почета; представители этого течения всегда пытались выразить идею «конкретной тотальности» в юридических терминах. Доктрины Ориу и Салейля и в значительной степени Дюги, равно как и концепции некоторых теоретиков конструктивного синдикализма (особенно Максима Леруа), гильдейского социализма (Коль) и кооперативизма, являются для нас высшей точкой всего данного процесса развития непризнанных в свое время идей. Здесь, по нашему убеждению, находит свои корни история идеи «индустриальной демократии», которая, по признанию ее современных адептов, «до сих пор не понята»;105 то же самое относится и к истории идеи о примате международного права по отношению к национальному праву.106

Почему же все это направление идей, важность которого мы пытаемся здесь обосновать, имело такой незначительный успех и в своей преемственности оставалось незамеченным историками политико-правовых идей? Почему же те из перечисленных мыслителей, которые снискали действительную славу и уважение у своих современников, никогда не были оценены за те элементы своей мысли, которые мы рассматриваем как наиболее значимые? Ответ нам кажется простым. В тот момент, когда эти доктрины впервые были сформулированы, отсутствовали сферы правовой действительности, на которые эти идеи могли опереться и которые позволили бы их верифицировать. Школа Лейбница-Вольфа указывала скорее на реалии прошлого, чем современности, в то время полностью благосклонной к юридическому индивидуализму. Направление мысли Фихте, Краузе, Прудона указывало на правовую действительность отдаленного будущего, которую эти мыслители предугадывали за завесой веков. Другие мыслители того же самого направления —такие, как представители исторической школы вплоть до Гир- ке — колебались в своей ориентации по отношению к прошлому и будущему. Современность не была благосклонна к большинству из этих доктрин. Лишь одна широко известная история правового индивидуализма и его естественных антиподов: традиционалистского универсализма и механического коллективизма, которые всегда были враждебны самой идее права и, по своей сути, являлись не чем иным, как одной из разновидностей сверхиндивидуализма, привлекала внимание современников и скрывала истинные перспективы идейного развития. Развитие юридического трансперсонализма107 было скрыто успехом других направлений: находя свое применение скорее в тени и забвении, в отличие от своего питательного источника, в наши дни данное направление, отвечающее наиболее глубоким потребностям и наиболее сложным проблемам современности, требует воссоздания.

Здесь еще раз констатируем, что изучение истории идей невозможно без опоры на определенные принципы системного вйдения проблемы. Те идеи, которые были сформулированы вышеназванными мыслителями, походят на звезды, появляющиеся на небосклоне лишь в определенные исторические эпохи с тем, чтобы исчезнуть в другие эпохи. Эти идеи оказываются значимыми и влиятельными только для тех поколений, которые нуждаются в них и ищут их. Нам каэ/сется, что сегодня пробил час воссоздания истории правовых доктрин, объединяющих в себе как уважение к идее права, так и социальные, ан- тииндивидуачистические концепции. Для того чтобы быть понятой, современная правовая жизнь требует применения провозглашенных этими доктринами идей — идей, так мало оцененных ранее. Как мы пытаемся доказать в другой нашей работе («Идея социального права и современность»), выходящей в свет одновременно с настоящим изданием, подобные идеи появляются в рамках наименее доктринерских современных правовых воззрений.

В этом смысле в рамках правоведения, и особенно в науках трудового и международного права, в последнее время имел место настоящий «сход лавины» фактических данных. Поэтому теоретики наших дней, по привычке игнорирующие длительную историю правового трансперсонализма, начинают свой научный анализ на ощупь и приходят в результате чаще всего к примитивным научным конструкциям, вместо того чтобы опереться на уже сделанные в данном направлении достижения предыдущих поколений и продолжить их труд. Сколько ошибок, нелепостей, колебаний и противоречий, уже пройденных в ходе предшествующего развития, вновь повторяются в последних исследовательских работах единственно по причине отсутствия исторических данных об уже проделанной в этом направлении работе.

Вот те соображения, которые заставили нас предпринять настоящее исследование: мы убеждены в том, что всякое систематическое движение к новым правовым принципам и категориям, имеющее целью нахождение позитивной замены все стремительнее и стремительнее обрушивающейся обветшалой системе юридического индивидуализма, для достижения данной цели должно опираться на изучение истории правовых доктрин, воссоздающей уже выполненные в этом направлении исследования, и должно уметь использовать результаты подобных исследований. Как нас авторитетно убеждает Леон Бруншвиг, «современная философия есть философия рефлексии, находящей свое естественное содержание в истории человеческой мысли. Сегодня мы научились искать витальность знания, даже знания позитивного, в альтернативах движений мысли». Эта точка зрения вдохновляла нас при написании данной книги. Однако в нашем исследовании мы оказались ограниченными в применении данной точки зрения только к единственной проблеме философии права и правоведения: к проблеме «социального права».108 Подчеркнем, что наша книга является не историей юридического антииндивидуализма во всей ее полноте, но лишь историей одной единственной катёгории правовой мысли, которая не познаваема, исходя из иных исследовательских предпосылок: историей идеи социального права, что и будет составлять объект нашего исследования; мы будем рассуждать исключительно о том виде антииндивидуализма («синтетическом трансперсонализме»), который с необходимостью приводит к упомянутой идее.

Следующие главы настоящего Введения нацелены на попытку детального определения понятия социального права, на его уточнение в различных аспектах и особенно на попытку очертить рамки наших исторических изысканий. На настоящий момент достаточно сказать, что «социальное право», по нашему мнению, является автономным правом всеединства,хх с помощью которого происходит самоинтеграция всякой активной тотальности, конкретной и действительной, воплощающей позитивную ценность; оно является правом интеграции109 (или, если будет угодно, инординации — 1погсИпаИоп (фр.)), отличным как от права координации (правопорядок индивидуального права110), так и от права субординации, признаваемого только системами юридического индивидуализма и одностороннего универсализма.

Все право субординации в целом представляет собой не что иное, как деформацию и искажение права социальной интеграции — права, где преобладает всеединство, сотрудничество и кооперация; искажение, порожденное неестественным раболепием этого права и проистекающей из него социальной власти перед индивидуалистическим правопорядком, основанным на гетерогенной системе координации. Например, право, устанавливающее подчинение (субординацию) распорядительной воле работодателя и регулирующее внутреннюю организацию капиталистической фабрики или завода, является всего лишь искажением права социальной интеграции (права всеединства, образующегося непосредственно в механизме общественной практики, в рамках имманентной «целостности» этой фабрики) при помощи гетерогенного порядка индивидуального права собственности, основанного на координирующих отношениях хозяина и других собственников. Субординирующее право, характерное для конституционного строя антидемократического государства (автократия, аристократия, диктатура и т. п.), является лишь деформацией права социальной интеграции политического сообщества, интегративного права сотрудничества и всеединства, искаженного раболепием этого права перед индивидуалистическим правопорядком, что и приводит к власти монарха или некую привилегированную группу.

Противопоставление социального и индивидуального права, права интеграции и права координации для нас является единственно допустимой и логически верной логической оппозицией; замена такого противопоставления на модную альтернативу субординации и координации, ассоциации и доминирования или «отношений с Другими» (юридические поступки) является не чем иным, как проявлением бессилия юридического индивидуализма в адекватном познании важнейших сфер правовой действительности.

Традиционное противопоставление «публичного» и «частного» права, не имеющее под собой никакого материального критерия111 и зависимое от постоянно меняющегося направления волеизъявления государства, которое в те или иные исторические эпохи распространяется на различные сектора права, не соответствует ни одному из ранее названных критериев, но пересекается с ними: так, частное право может наряду с индивидуальным правом включать в себя множество слоев интегрирующего права (социального права), а субординирующее право, «публичное право», может включать в себя, и действительно зачастую включает, значительные участки индивидуалистического правопорядка, что приводит к превращению социального права в право субординирующее.

В любом случае чисто формальное противопоставление публичного и частного права применимо лишь к тем проявлениям правовой действительности, которые находятся под опекой государства: такое противопоставление теряет всякий смысл и всякую эффективность по отношению к многочисленным проявлениям правовой жизни, которые полностью исключены из-под такой опеки (международное, церковное право, право зарождающегося экономического сообщества, особенно здесь можно отметить коллективные трудовые соглашения и т. д.), т. е. к таким правовым явлениям, к которым безупречно подходит противопоставление по материальному критерию между правом интеграции, субординации и координации.

Для нашего исследования истории правовых доктрин мы берем лишь один из узких материальных участков широкой сферы права, а именно право интеграции, или «социальное право», которое играет особо важную роль в современной правовой действительности, а связанные с этим видом права проблемы формулируются все настойчивее, несмотря на то что юридический индивидуализм и односторонний универсализм оказываются полностью неспособными уловить эти проблемы. Правовая структура ряда новых правовых институтов или отраслей, таких, как коллективные трудовые соглашения, индустриальная демократия, экономический федерализм, социальный парламентаризм, примат международного права по отношению к национальному праву, Лига Наций или Международная организация труда, «социализация без этатизации», кооперативная и, в более широком смысле, «федеративная» собственность, — в общем, все более четко вырисовывающиеся перспективы плюрализма различных правовых порядков, которые взаимоограничивают друг друга в своей самостоятельности и на равных сотрудничают между собой в жизни нации, равно как и в жизни международного сообщества-, рискнем сказать, что этот плюрализм и все подготавливающие его институты не могут даже быть выявлены, не говоря уже об их конструировании в рамках права, без обращения к идее социального права.

Даже наиболее решительные противники данной идеи вынуждены признать ее актуальность и ее притягательность для нашей эпохи: «Выражение "социальное право ” является, — читаем у Бонказа в его работе, специально посвященной борьбе против этой идеи, — модным термином, который у всех на устах... и на настоящий момент именно социальное право пользуется наибольшей благосклонностью».2в И Бонказ добавляет: «Социальным правом восхищаются, не зная толком, в чем оно заключается... и никто не претендует на познание его тайны». «Социальное право... нет ничего более сложного, чем его определение». «Единственное ясно, что ему придают бесподобную значимость... и вокруг него все больше и больше развивается мистицизм».112

В последующих главах мы попытаемся сформулировать то определение социального права, которое Бонказ объявляет невозможным, и вся наша книга представляет собой не что иное, как длительное, историческое и систематическое обличение во лжи утверждений упомянутого автора.

Ни в коем случае не предвосхищая наши выводы, вероятно, будет позволительным отметить, насколько велика возможность для столь актуальной теории социального права суметь использовать для своих исследований опыт длительной интеллектуальной традиции, откуда означенная теория могла бы позаимствовать более четкие контуры; забвение этой истории недопустимо как для тех, кто пытается углубить и привести к победе идею социального права, так и для тех, кто желает бороться с этой идеей и преградить ей путь. Воссоздание в общих чертах данной истории доктрин идеи социального права и уточнение принципиальных этапов ее развития и составляет замысел настоящей работы.