§ 2. Тенденции в юриспруденции и их отношение к социологии
Аналитическая юриспруденция развивалась по двум направлениям: узкому, связанному с правовым позитивизмом континентальной системы права, и широкому, где право отождествляется с совокупностью примененных судебными органами в процессе судопроизводства правил и принципов.
Именно поэтому мы прежде всего рассмотрим «аналитическую» и «юридически-по- зитивистскую» концепции в узком смысле. Такие концепции, господствующие в учении о праве второй половины XIX века, базируются вовсе не на предположении о позитивности всего права, т. е. его фиксации в данной социальной среде. Их тезис основывался на том, что позитивность права проистекает из предписания вышестоящего и доминирующего органа, а именно государства. Последнее и было объявлено единственным источником права, отделенным как от непосредственного влияния социальной среды, так и от отдельных групп, которым государство навязывает независимый от них и малоподвижный правопорядок. Таким образом, юридический позитивизм и аналитическая юриспруденция, не имеющие ничего общего с социологическим позитивизмом, переносят право в сферу, весьма удаленную от самой живой социальной действительности; в высотах этой действительности парит государство, представляющее собой не столько некую реальность, сколько метафизическую сущность. Для юридического позитивизма, безусловно, вся социология права являлась crimen laesae majestcitis (лат. — преступлением против королевского величия. — Прим. пер), против государства и его порядка. Юрист со своей колокольни с презрением взирает на все, относящееся к социальной реальности права. Находясь в формалистическом вакууме своих представлений о святости государства, он с гордостью подвергал сомнению реальность законодательных актов и решений официальных инстанций, что закрывало дорогу любым контактам с социальной жизнью.Англосаксонская правовая система, будучи основанной на идее превосходства общего права, связана с «юридическим эмпиризмом» (Паунд) и ориентируется на неписаное и гибкое право, в особенности на прецедентное и обычное право (Кук и Блэкстон"').
Вследствие этого последователи аналитической юриспруденции, главным образом американцы, вдохновленные «новаторской концепцией права» (Паунд),435 настаивали на том, что право скорее зависит от судебной практики, чем от воли государства или любого другого самостоятельного правоприменительного органа. Кроме того, формулу «право есть совокупность правил, примененных судами» можно интерпретировать по-разному. Ее смысл зависит от того, рассматриваются ли суды как государственные органы или же как учреждения «национального сообщества», а более точно — глобального спонтанного общества, являющегося основой как для государства, так и для других групп. Смысл этой формулы меняется исходя из презумпции о самообязывании судов прецедентным, обычным или статутным правом, или же о преобладании свободных судебных решений («десизионизм» (decisionism), который предсказывал О. В. Холмс и который был в дальнейшем развит «правовыми реалистами»), или же, наконец, о существовании широкого круга предстающих перед судьей социальных кодексов, непосредственно возникающих из самой социальной действительности (Кардозо и МакИверу).436Отсюда очевидно, что позиция аналитической школы состояла в том, чтобы рассматривать суды прежде всего как органы государства и подчеркивать подчиненность их деятельности прецедентному и статутному праву.437
Логический нормативизм, восходя к кантианскому идеализму, основываясь на непреодолимом противоречии между должным (Sollen) и сущим (Sein) и имея целью устранить возможность существования социологии права вообще, представляет собой лишь возрождение «юридического позитивизма», соединенного с догматическим рационализмом. Согласно этой доктрине, право является не чем иным, как чистой нормой и допускает только нормативный и формальный метод изучения, а любой другой метод оказывается разрушительным для самого объекта исследования. Именно поэтому социология оказывается не в состоянии изучать право, а «правоведение» — не в состоянии принимать во внимание социальную действительность.
В изучении права все сводится к исследованию основной нормы, Grundnorm (нем.), от которой должна проистекать система специальных норм; при этом применима лишь формальная логика. Очевидно, что в рамках данного направления «основная норма» просто заменяет метафизическую сущность государства, отделенного от социальной действительности, о чем и повествуется в тезисах представителей юридического позитивизма.Кроме того, главный представитель этого течения, Кельзен, находит совершенно допустимым, что правовая система норм, сведенная до основной нормы, тождественна или национальному, или мировому государству и что в этом смысле все право является государственным правом.
Мы не будем заострять здесь внимание ни на внутренних противоречиях, ни на наивном догматизме, ни на неизбежном конфликте с фактами, присущих аналитической юриспруденции, «юридическому позитивизму» и «логическому нормативизму», когда они во имя правоведения стремятся уничтожить социологию права. Роско Паунд и Бенджамин Кардозо привели блестящую и исчерпывающую критику бесплодия аналитической юриспруденции. В более ранних работах я пытался суммировать и синтезировать критику аналогичных континентальных тенденций. Здесь будет достаточным привести следующие соображения. a)
Аналитическая юриспруденция и юридический позитивизм находятся в порочном круге, суть которого в следующем: с одной стороны, государство предполагает право, единственным источником которого оно и является,438 а, с другой стороны, государство является одним из секторов той социальной действительности, над которой оно призвано возвышаться. По еще более убедительным основаниям за применяющими и частично создающими право судами можно предполагать существование некоего предустановленного права, которое и организует их деятельность. Более того, судами санкционировано не все право (см. ниже), а лишь один из его секторов, или, скорее, один из его глубинных уровней; но и в рамках этой ограниченной сферы большая часть норм, принимаемых во внимание судами, навязываются последним непосредственно через правовую жизнь общества и входящих в него отдельных групп. b)
«Логический нормативизм», делая отсылку к «чистому долженствованию», уничтожает себя самого, заменяя априорное содержание подобного «чистого долженствования» чувственным эмпирическим содержанием, которое не может быть выражено категорическим императивом. c)
Эти два направления принимают за неизменную основу права те технические приемы систематизации, которые использовались в определенные эпохи (в эпоху римских императоров и в эпоху второй половины XIX столетия в Европе) и сутью которых является сведение всей гаммы правовых норм к общему источнику. d)
Факты происхождения и существования совершенно не зависящею от государства механизма правового регулирования хорошо известны, вед|.
государство возникло гораздо позднее и на протяжении многих столетий вмешивается незначительно либо же совсем не вмешивается в функционирование права. Не менее бесспорны конфликты между различными подсистемами права, которые в рамках одного и того же общества утверждали себя как равнозначимые. Все эти факты показывают абсолютно искусственный и догматический характер монистических концепций объекта и метода юриспруденции. Суды, которые зачастую не имеют никакого отношения к государству и которые, даже будучи связанными с ним, иногда все же (особенно в англосаксонском праве) сохраняют характер учреждений комплексного общества, сами играют переменчивую роль в жизни права. Например, как указывал выдающийся антрополог Бронислав Малиновский, наиболее важные механизмы правового регулирования в первобытном обществе действуют без поддержки судов (Malinowski В. Crime and Custom in Savage Society. 1926).С точки зрения самих юристов, аналитическая школа, юридический позитивизм и логический нормативизм в своем предложении отказаться от социологии права с целью обеспечения эффективности юриспруденции имеют успех лишь в том, что касается компрометации последней, обрекая ее на полную бесплодность. Призвание юриста состоит в разрешении конкретных ситуаций в соответствии со строгой системой норм, правил и принципов права, имеющих силу при данных обстоятельствах. Но эти ситуации могут оказаться не полностью охваченными существующими нормами. Более того, обязательность права не может быть установлена путем простой интерпретации и систематизации нормативных актов и судебных решений. Правовые нормы могут остаться полностью бездействующими, т. е. без какого-либо применения вообще, в то время как принимаемые судами решения могут оказаться противоречащими друг другу. Если бы юрист не принимал во внимание реальное, непосредственно действующее, гибкое и подвижное право (которое находится в бесконечном развитии и которое, очевидно, неотделимо от своей социальной сущности), поведение, опыт, институты, представления о праве, он подвергся бы опасности создать абрактное право, полностью отделив его от существующего права, наиболее эффективного в данной социальной среде.
Как же истолковать и систематизировать правовые тексты без наличия того или иного критерия, без проникновения в «дух права», оживляющий его? Чтобы заниматься позитивным правом, а не формальной логикой, правовед не может полностью оторвать свои конструкции от социологических методов исследования действующего права, которое, в силу своего динамического характера, в определенной степени всегда находится в «борьбе против существующих кодексов».Лучше всего подобную затруднительную ситуацию, в которой оказывается правовед, описал Кардозо в «Парадоксах юридической науки» (Cardozo В. The Paradoxes of L?gal Science. 1928). «Юридическая функция динамична и креативна... Примирение непримиримого, гармонизация антитез, соединение противоположностей — это серьезные правовые проблемы. Право далеко не всегда регулирует отношения между точно определенными кипениями, но чаще всего — между явлениями, подверженными изменениям», иричем подобные отношения и изменения происходят от спонтанности самой социальной жизни. «Право должно быть стабильным, но в то же время оно не может оставаться таковым» (Р. Паунд). Как же в подобной ситуации юрист может обойтись без социологии права?
Социология права демонстрирует свою необходимость не только для практикующего юриста, но также и для юриспруденции или догмы права гой или иной правовой системы. Эта дисциплина изучает паттерны и юридические символы,439 т. е. юридические категории, значимые в практическом опыте конкретных групп, в пределах конкретного временного отрезка, а также способствует установлению связной системы подобных символов.У| Поэтому важно знать, что они означают; иными словами, необходимо уточнить, что они выражают, и раскрыть, что они подразумевают.чНо это как раз и является призванием социологии права. Кроме того, сами критерии, посредством которых абстрактные нормативные символические значения отделяются от фактической правовой действительности, так же как и принципы, придающие стройность самой системе таких значений, формулируемых догмой права, не могут быть определены без помощи социологии права.
Именно она позволяет актуализировать коллективные верования, оживляющие опытное восприятие правовых ценностей в рамках конкретной социальной среды. Таким образом, не представляя никакой угрозы существованию юриспруденции, социология права лишь делает ее более последовательной и эффективной, являясь ее необходимым основанием.Мы можем прийти к тому же выводу, рассматривая наиболее известные концепции юриспруденции как юридической техники. На первый взгляд, такие концепции показались бы вполне приемлемыми, если только они не связываются, как это изредка и совершенно необоснованно имеет место, с утверждением, что право — это всего лишь техника (такая точка зрения кажется нам ошибочной и опасной). Например, когда судья Холмс писал, что его «представлению о праве не соответствует ничего, кроме предположения о том, что будут делать суды»,4 а Макс Радин утверждал, что «право есть способ управления сложным социальным механизмом»,440 они, как я полагаю, имели в виду скорее юриспруденцию, нежели собственно право. В действительности подобная характеристика не помешала Холмсу признать, что «право есть свидетельство и внешняя предпосылка нашей моральной жизни»;" такое право, несомненно, не является всего лишь простым техническим средством. Однако даже эти соображения не остановили Холмса от возражений в адрес «циничных» истолкований его слов. Точно так же профессор Радин утверждает, что «человеколюбие составляет, собственно, назначение права», и признает, что право связано если не со справедливостью, то хотя бы с «гуманизмом и милосердием».441 Так как понятия «моральность», «гуманизм», «милосердие» с трудом можно рассматривать как «средства и методы», то мы имеем основание предположить, что данные авторы в недостаточной сто пени проводят различие между правом и догмой права, которая является толь ко одной из дисциплин, изучающих право. Поэтому мы можем без особого затруднения установить, что основополагающим элементом всего права ян ляются некий «идеальный элемент»,442 справедливость или духовные ценности (что и обнаружили Паунд, Кардозо, Ориу, Радбрух и сам автор этих строк, о чем см. далее в главах IV и V),443 и рассматривать как средство на службе судеГ) ных органов только догму права. Во избежание методологической неразберихи было бы весьма важно признать, что юриспруденция, или «догма права», есть не что иное, как искусство,444 только предназначенное для практических целей. Лишь социология права и философия права могут быть по-настоящему теоретическими дисциплинами. Юриспруденция же, напротив, является «социальной инженерией»,445 а различные течения внутри нее (аналитическая и историческая юриспруденция,современные «социологическая юриспруденция» и «правовой реализм») — всего лишь различные средства такой инженерии, предназначенные для обслуживания отдельных потребностей конкретных правовых систем и соответствующих типов социумов.
Но и этот главный элемент любой техники основывается на теоретических дисциплинах, которые служат ей в качестве базиса,446 равно как и на тех практических целях, служить которым она призвана сама. Медицинская техника опирается на физиологию и анатомию так же, как на цель восстановления здоровья. Искусство мостостроения опирается на механику так же, как и на цель транспортировки тяжелых грузов. Таким образом, можно сказать, что социология права, с одной стороны, и философия права — с другой, есть две теоретические дисциплины, которые должны составлять основание юриспруденции, понимаемой как искусство или, иначе, как юридическая техника. В целях систематического предсказания того, чем будут заниматься суды, социология права предлагает юристу объективное описание социальной действительности права, значимого в данной социальной среде. Философия права предлагает правоведу критерий правовых ценностей, помогая ему достигать конкретных целей через отдельные проявления этих ценностей.
11риемы юридической техники, используемые в различных эпохах и куль- 1У|1Ш.1Х сферах (например, в континентальной Европе или в англосаксои- | них странах, в Англии или в Соединенных Штатах, в Римской республике ним Римской империи, в XVIII или XIX столетии или в XX веке), далеко не одинаковы. Легитимация разнообразных и крайне изменчивых приемов юри- иической техники определяется их целями. Цели эти зависят от сочетания конкретных событий реальной правовой жизни на текущий момент в копире гной обстановке (которые и изучаются социологией права) и от изменчи- имх юридических взглядов и ценностей (специфика и степень объективности которых — непосредственная область философии права).447 Например, даже гиедение всех источников права к государственному праву или, по крайней мере, к изначально определенным и признанным аналитической школой (юридическим позитивизмом и нормативизмом) абстрактным положениям неизменной «логики права» может быть оправдано только социологией пра- па, которая признает обусловленность юридической техники тем или иным типом правовой жизни.
Другие приемы юридической техники, апеллирующие к социальным функциям, или к антиконцептуалистическому «десизионизму», или к плюрализму равнозначных источников, или к приоритету живого и гибкого права, также не находят иного оправдания своему существованию, кроме задачи обнаружения с помощью социологии совершенно различных ситуаций в правовой действительности, соответствующей разным типам общества.
Юридическая техника, или догма права, может быть лишь частично приспособлена к конкретике правовой действительности, так как изменения в технике зачастую отстают от изменений реальной правовой жизни. Правоведы имеют врожденную склонность к догматизму и консерватизму, к отождествлению относительных приемов юридической техники с вечной идеей, Логосом права. Гипертрофия понятийного аппарата, особая плотность концептуальной оболочки, характеризующие всякую юридическую технику, приводят к «мумификации» категорий и понятий, следствием чего становятся замедленность и немалые трудности в приспособлении юриспруденции с ее «церемониальными мистериями» (Т. Арнольд) к новой живой правовой действительности, к ее бесконечному динамизму, к жизни, пребывающей в постоянном движении, в непрерывном изменении.
Именно там, где углубляется пропасть между традиционными юридическими категориями и правовой действительностью, социология права становится насущной необходимостью. Как раз такая ситуация характерна для нашей эпохи: абстрактные юридические понятия оказываются совершенно неспособными охватить всю полноту турбулентного движения реальной правовой жизни с ее спонтанно возникающими и непредсказуемыми институтами. Юрист более не может сделать ни шагу, не занимаясь при этом работой социолога, без обращения к социологии права. И несмотря на то что социология права, являясь методологической наукой, зачастую отсутствует в системе юридического образования и, в любом случае, никогда не занимает в нем должного места, мы то и дело сталкиваемся с зарождением спонтанной социологии права в деятельности как теоретиков, так и практиков юриспруденции.
Очевидно, что противоречия между малоподвижной юридической техникой и необычайно активной правовой жизнью возникли давно. Но раньше — например, в XVII и XVIII столетиях — усилия, которые прилагались для смягчения этих конфликтов и приспособления юридической техники к правовой действительности, шли путем обращения к помощи «естественного права», якобы выводимого из чистого разума, но в действительности — из живого права, борющегося против жесткого права, пребывающего в плену абстрактных категорий. Ныне вследствие чрезвычайной сложности правовой действительности; вследствие обновленной философской среды, которая не гарантирует мышлению ни стабильности, ни единства, ни созидательной способности; и наконец, вследствие развития социологического знания уловка под названием «естественное право»,448 к которой все еще прибегают некоторые юристы, уже не способна решить эту проблему. В существующих условиях только социология права может предоставить правоведам способ удовлетворительного решения проблем юриспруденции.
Наш анализ взаимоотношений социологии права и юриспруденции преследует цель снять ряд возражений в адрес первой, исходящих от последней. Теперь мы должны таким же образом поступить с критикой, высказываемой социологами. Мы уже отмечали, что социология права конфликтует не столько с социологией, составной частью которой она является, сколько с «социологическим позитивизмом, натурализмом, бихевиоризмом и формализмом». Проясним же суть этих доктрин и покажем, насколько они были разрушительны для развития как общей социологии, так и для развития социологии права, и как они были преодолены.
Еще по теме § 2. Тенденции в юриспруденции и их отношение к социологии:
- § 2. "Антропологический ренетранс" в юриспруденции во второй половине XX века и его последствия
- § 2. Тенденции в юриспруденции и их отношение к социологии
- § 3. Тенденции в социологии и их отношение к праву
- § 6. Определение социологии права
- § 2. Дюги, Леви и Ориу. Три французских основателя социологии права
- § 2. Роско Паунд
- § 4. Правовой реализм и иные направления: К. Н. Ллевеллин и Т. Арнольд
- § 2. Юридическая социология как описание глубинных уровней права
- СОЦИОЛОГИЯ ПРАВА Паунд Роско
- Исследование властно-политических отношений в XX веке
- § 6. Социологическая юриспруденция
- 8. СОЦИОЛОГИЯ И ЧЕЛОВЕЧЕСКАЯ ПРИРОДА
- ВЛАСТЬ ПРАВА: ОСНОВЫ СОЦИОЛОГИИ ЮРИДИЧЕСКОГО ПОЛЯ
- ПОНЯТИЕ СОЦИОЛОГИИ И «СМЫСЛА» СОЦИАЛЬНОГО ДЕЙСТВИЯ
- М. В. Антонов СОЦИОЛОГИЯ ПРАВА: РОЖДЕНИЕ НОВОЙ НАУЧНОЙ ДИСЦИПЛИНЫ
- I. Практическое понятие права
- ДИСКУССИЯ Г. КЕЛЬЗЕНА И О. ЭРЛИХА Г. Кельзен. Основоположение социологии права