В основе правопорядка в человеческом обществе лежат юридические факты: обычаи, отношения власти и подчинения, волеизъявления в таких важнейших формах, как уставы, договоры, завещательные распоряжения. Из этих юридических фактов и получаются правила поведения, которые определяют взаимоотношения людей в обществе. Непосредственно для правопорядка в обществе играют роль только эти факты, а не сами правовые предложения, на основе которых судьи принимают свои решения, а государственные органы организуют свою деятельность. Эти правовые предложения значимы только постольку, поскольку 227 через судебные решения и практику властных органов связываются с юридическими фактами и благодаря этому изменяются сообразно с ранее возникшими обычаями, отношениями власти и подчинения, уставами, договорами, завещаниями. Вызванные определенными правовыми предложениями, решения судов и административные распоряжения органов власти приводят с учетом заданных условий к созданию норм человеческого поведения в обществе. Новые юридические факты могут быть основаны не только, как это часто было в прошедшие века, на силе или, как в большей степени в наше время, на влиянии общественных сил и особенно на новых видах социабельности, договоров, завещаний, но и на правовых предложениях. Для этого нужно, чтобы правовое предложение либо формально вступило в силу, либо было применено хотя бы в одном деле, поскольку сам по себе отдельный факт еще не является фактом общественным. Необходимо также, чтобы люди направляли свою деятельность в русло, сформулированное правовыми предложениями. Предписывающее процедуру для судов и государственных органов правовое предложение уже тогда несет в себе обязательную для них правовую норму, когда они решают руководствоваться этим положением. Но данное правовое предложение можно рассматривать в качестве правила поведения только тогда, когда в соответствии с ним организуются общественные отношения. Следующие из правовых предложений правовые нормы всегда направлены на социальные отношения, но сама эта направленность принимает различные виды. Однако никогда сумма правовых норм, имеющих обязательный характер для судов и государственных органов, не совпадает с совокупностью социального права — и под этим предлогом обычно игнорировалось огромное число социальных правоотношений. Нигде данное обстоятельство так не бросалось в глаза, как в римском праве, поскольку нигде так очевидно юриспруденция не выходила за границы собственно правовых предложений, как это было в римском гражданском праве и праве магистратов. В Древнем Риме существовало также семейное право, под которым понимались общественно признанные семейные отношения, никоим образом не урегулированные нормами решения: конкубинат, супружеская связь без сожительства, которая в более современной терминологии называется matrimonium iuris gentium,122 и наследственные отношения, возникающие из этих двух типов семейного союза. Римляне всегда сохраняли господство собственника над отпущенными на свободу рабами, хотя определенные предписания по этому поводу появились лишь сравнительно поздно в преторском праве; до этого, очевидно, данная норма гарантировалась преимущественно с помощью общественного влияния. Precarium,123 который получил преторскую защиту против третьих лиц в виде interdictum de precario124 только в последние годы Республики, типичен для чисто социальных отношений владения, которые становятся правом; безусловно, отношения владения ager publicus125 в течение длительного времени носили такой же характер. Через всю историю римского права проходит противопоставление между чисто социальными пактами и защищаемыми судами контрактами. Четко доказано, что государство и суды нисколько не заботились о завещательных распоряжениях вроде donatio mortis causa,126 testamentumperaesetlibram,127 fideikommis.128 Разумеется, данный список не следует расширять до бесконечности. Но нужно при этом указать еще на statuliberi129 по отношению к отпускаемым на свободу по особым случаям, на feducia,130 на древнейший вид locatio-conductio,131 на clientele,132 которая до позднейшего времени оставалась лишь общественной формой. Это отношение нормы решения к социальному праву встречается достаточно рано. В XIII в. Брэктон,133 следуя словоупотреблению Институций 1,3, 18, сказал: «Conventionalis (stipulatio) quae ex conventione utriusque partis concipitur, nec iussu iudicis vel praetoris; et quarum totidem sunt genera quot paene rerum contrahendarium, de quibus omnibus omnino se curia regis non immiscet, nisi aliquando de gratia».134 И в современном праве такие явления играют огромную роль; так, на большей части Италии церковный брак напоминает императивно регулируемое гражданское обручение; до настоящего времени большинство видов французских юридических лиц покоится на свободных союзах, стоящих за пределами государственного корпоративного права; в Австрии существует до настоящего времени не признанная законами этой страны форма южнославянского общего семейного права (задруга); везде получают преобладающее значение чисто социально-правовые формы договоров, не имеющих судебной защиты; существуют и не признанные государством формы завещательных распоряжений в отношении верных слуг; во Франции вплоть до недавних законодательных изменений непризнанные религиозные общины могли владеть многомиллионным состоянием. В моей книге о принудительном и непринудительном праве в Гражданском уложении Германской империи я изучил вопрос 229 о природе правовых предложений и об их отношении к фактическому состоянию вещей. С учетом содержания данной работы я коснусь здесь только обстоятельств, исключающих такое взаимоотношение. Каждое содержащее норму правовое предложение привязывает то или иное фактическое состояние к определенному приказу или запрету, которые выступают в качестве его последствий. То фактическое состояние, которое обусловлено нормой, приказом или запретом, является юридическим фактом. Таковы обычай, отношения властвования или владения, волеизъявление. В аспекте такого нормирующего правового предложения речь всегда идет об отношении нормирующего приказа или запрета к одному из вышеназванных юридических фактов. Исходя из этого следует выделить три вида правовых предложений. Прежде всего, существуют правовые предложения, которые напрямую или под определенным условием предоставляют защиту суда или государственного органа юридическим фактам в том виде, в каком эти факты возникают в обществе. Посредством этой защиты обычаи в обществе получают признание в качестве юридически действенных и тем самым маскируют отношения владения и властвования, одновременно подчеркивая значимость уставов, договоров, завещаний. В этих случаях нормы правовых предложений вытекают с логической необходимостью из норм, которые непосредственно связаны с юридическими фактами, т. е. с обычаем, господством, владением, завещанием. Это нормы, которые получаются из «понятий», из «сути вещей». Здесь начинается сфера логических элементов права, а логическая необходимость выступает и как необходимость в математике, даже с учетом понятия ценности — ведь ценность фактически несет в себе нечто математическое, являясь сравнением. Эта юридическая математика, «расчет понятий», проявляется в рамках правового регулирования возмещения ущерба, обязательств из неосновательного обогащения и из договора; в таких случаях ценность заменяется другой ценностью в рамках договоров мены или возмездного пользования. Правовые предложения этого вида противостоят правовым предложениям второго вида, которые объединяют существующие юридические факты или создают самостоятельные юридические факты. На основе таких правовых предложений суды и государственные органы искусно соединяют или разъединяют социальные общности, создают и устраняют господство, дают, забирают или изменяют владение, отменяют, приостанавливают и вводят уставы, договоры, завещания. Задачей правовых предложений в первую очередь является установление фактов завладения или окончания владения вещами, объявление определенных отношений недействительными, ничтожными, оспоримыми или наказуемыми. Понуждение к юридически значимым действиям происходит посредством принятия новых законов, особенно через так называемое «регламентирование», когда для уставов и договоров предписывается определенное содержание и через государственные органы (регистродержатель) осуществляется наблюдение за тем, как соблюдаются установленные правила. Разумеется, ничтожное, недействительное или наказуемое общественное отношение представляет собой нечто иное, чем то отношение, которое для судов и государственных органов лежит за пределами правового регулирования: ничтожный брак — это нечто иное, чем отсутствие брака; противоправно созданное юридическое лицо — это нечто иное, чем свободное объединение, не подпадающее под регулирование законодательства о юридических лицах; запрещенный договор — это нечто иное, чем договор, не дающий повода для споров и претензий. Все подобные общественные отношения будут лишены судебной и административной защиты не потому, что они не доросли до законодательного регулирования, а потому, что они должны быть изгнаны из общества как таковые. Вместе с тем, если такие отношения терпятся и игнорируются судами и административными органами, несмотря на запрет, то социологией права (занимающейся не истолкованием правовых предписаний, а их общественным статусом) эти отношения будут рассматриваться не как изгнанные из общества посредством правовых предложений, а лишь как отношения, которым отказано в судебной и административной защите. Мы каждый день встречаемся с такими антиправовыми отношениями, которые, тем не менее, остаются в действии: недействительные, запретные, преступные браки, незаконные объединения, отношения властвования и владения, ничтожные договоры, ставки; и даже рабство в более благовидных формах продолжает процветать в Латинской Америке, Конго и России, несмотря на отмену и уголовную наказуемость рабства. Третий вид правовых предложений связывает с юридическими фактами правовые последствия, являющиеся полностью независимыми от норм, которые в действительности связаны через данные юридические факты с обычаями, отношениями властвования, владения и распоряжения. В связи с этим можно вспомнить 231 о связанных с собственностью промышленном и таможенном праве или о налоговом бремени, об обязанности обеспечения ответственности в определенного рода договорах, об обязательном извещении по поводу имеющихся во владении ядовитых и взрывчатых веществ. Нормы, устанавливающие правовые предложения, могут либо ввести в силу другие нормы, вытекающие из юридических фактов, либо, наоборот, лишить их силы и действия; далее, они могут привести к таким правовым последствиям, которые не имеют ничего общего с последствиями, вытекающими из юридических фактов. Правопорядок, который общество творит себе в виде юридических фактов, в виде устойчивых обычаев, отношений властвования и владения, уставов, договоров, завещаний, вступает в противоречие с другим правопорядком, который строится на основании правовых предложений и приводится в действие через деятельность судов и государственных органов. Поскольку в рамках этого второго правопорядка юридические факты получают защиту или подтверждение (хотя могут быть официально запрещены и отменены), то из этих фактов проистекают нормы, которые принадлежат одновременно этим двум правопорядкам и образуют единое право в обществе. Для норм второго правопорядка решающей является не их роль в защите интересов в рамках отдельно взятого социального союза, а их положение в социальном целом, в охватывающем все социальные союзы обществе. Второй правопорядок с этой точки зрения является правопорядком, навязываемым обществом в отношении социальных союзов. Юридический догматик, теоретик или законодатель, придающие правовому предложению словесную формулировку, всегда выступают как доверенное лицо общества, которое сильно: либо доверием общества, как это было с римскими юристами или с юристами системы общего права вплоть до недавней кодификации; либо своим общественным или должностным положением; либо как законодатель, который действует на основании конституции. Форма и содержание правового предложения — это всегда результат совместной работы общества и юристов, а социология права в каждом отдельном случае должна определять и различать долю участия в этом как общества, так и юриста. Из общества происходит потребность в построении права, которое соответствует властным отношениям в обществе. Часто упоминающееся понятие «властные отношения» из-за своей расплывчатости оказывается неприменимым в научных целях. Здесь будет идти речь только о тех властных отношениях, которые образуются на основе государственного, экономического или общественного положения носителей власти. Вместе с тем правовое предложение вызывается к жизни интересами не отдельно взятого класса или сословия, но всех социальных слоев: здесь не имеет значения, являются ли эти общие интересы настоящими или мнимыми, как это было в случаях гонений на ведьм. Сюда же относятся случаи защиты от внешних врагов и стихийных сил природы. Интересы социальной общности лишь в незначительной степени формируются в зависимости от убеждений участвующих в общении, от интересов отдельных слоев, и в таких случаях другие слои не принимаются во внимание при формировании общего правопонимания. Такими слоями были рабы в Риме, крепостные крестьяне вплоть до XIX в., в древнепольской республике и в древней Венгрии — не относящиеся к дворянству социальные группы и, пожалуй, вплоть до конца XIX в. также неимущие классы общества. Но и в наши дни об интересах беззащитных и неимущих говорят преимущественно только как о предмете защиты от посягательств. В этом случае рассуждают с позиции общего интереса о предоставлении общественной защиты тем, кто стоит вне общества и кого нужно защищать с помощью полиции, уголовного права и судебного процесса. В действительности данные отношения являются властными отношениями, а принятое в интересах социальной общности решение может также рассматриваться как решение, вызванное соображениями целесообразности. Там, где ясно проступает действие властных отношений, и там, где интересы социальной общности представляются исходящи- ми от общественного сознания, юристу остается лишь разрешать технические вопросы. Содержание правовых предложений дано юристу обществом, и в этом аспекте юристу остается лишь вер- бализировать данное содержание и найти наиболее действенный способ защиты тех, кому должна быть предоставлена защита. Но и эта техническая функция не должна недооцениваться. Процессуальные изъяны и небольшие технические ошибки в материальном праве создают огромные трудности — на этом и основывается позиция правового «формализма». «Формализм» является техническим недостатком, который необходимо преодолеть, но никак не каким-то удивительным признаком права. На каждом листе книг по истории права Древнего Рима и Англии можно видеть, какие трудности приносила громоздкость судебного процесса римлянам и англичанам. О том, что и сегодня мы должны бороться про- 233 тив такой громоздкости, свидетельствует состояние искового производства, процессуальных доказательств, содержания судебного решения. Создание древними римлянами bonae fidei iudicia135 может быть отнесено к величайшим достижениям человеческого духа в сфере права. Работа в этом направлении была блестяще продолжена французскими судами, а в Германии — судами Ганзейской компании, апелляционным торговым судом Нюрнберга и Высшим имперским торговым судом. К сожалению, сегодня достижения немецких торговых судов уже частично забыты. Исследование догматической истории римского права дает по меньшей мере представление о том, какие усилия потребовались для того, чтобы заменить иск о краже на вещный иск, личное задержание владельца — на истребование и отобрание его имущества, на ограничение материальной ответственности требованиями о неполученных доходах и возмещении ущерба. Современное состояние дел в большинстве правовых отраслей, которое представляется крайне неудовлетворительным, в большей части сложилось благодаря тому, что до настоящего времени мы были не в состоянии сформулировать для этих отраслей технически совершенные правовые предложения. Общество передает юристам разрешение конфликта задействованных в споре интересов в тех случаях, когда такое решение уже предварительно намечено интересами общности либо властными отношениями в обществе. Такие случаи могут возникнуть в совершенно разных ситуациях. Прежде всего, в большинстве случаев до сознания тяжущихся не доходит содержание общественных интересов, влияющих на решение по делу, либо эти интересы разделяются в зависимости от классовой и межсословной борьбы, а во многих случаях тяжбы оказываются слишком незначительными для того, чтобы проследить в них общественный интерес. Часто случалось, что те властные силы, которые были задействованы при вынесении решений, оказывались непричастными к конфликту интересов. Самое важное заключается в том, что вмешивающиеся в защиту отдельных интересов властные силы либо находятся в примерном равновесии, либо сами оказываются под влиянием других социальных течений, которые исходят от поддерживаемых государством, обществом или экономической структурой групп. Последние же либо покоятся на религиозных, моральных, научных или других идеологических убеждениях, либо разрушаются, лишаясь поддержки этих убеждений. Как только юристу захочется самостоятельно провести границу между противоречащими друг другу интересами, оказывается, что он должен сообразовываться с требованиями справедливости. Имеется в виду негативный аспект: юрист не должен оглядываться на соображения целесообразности и беспокоиться о соотношении властных сил. В последнее время часто высказывается мнение о том, что даже применительно к проблемам справедливости необходимо иметь в виду властные отношения. В этом отношении нужно только добавить, что обосновывающие принимаемое решение представления о справедливости уже предполагают наличие в обществе определенной власти, поскольку эти представления повлияли на государственную или судебную деятельность по нахождению норм и в силу этого воспринимаются как правильные, как нечто само собою разумеющееся. Вместе с тем очевидно неправильным представляется мнение о том, что под покровом справедливости легитимируется только влияние государственной, социальной или хозяйственной структур на процесс правотворчества. Правовую норму, по отношению к которой установлено такое влияние, по этой причине сразу же клеймят как несправедливую, и предполагается, что чаша весов справедливости склоняется только в пользу слабых и преследуемых. Однако принятым по справедливости является решение, которое основано на принципе незаинтересованности. Таковым можно назвать решение, принятое незаинтересованным в конфликте интересов лицом или участвующим в конфликте лицом, но без оглядки на свои собственные интересы (т. е. оно вынесено так, как если бы было принято незаинтересованным лицом). Поэтому базой подобного решения не является использование властного потенциала. Облеченное властью лицо, которое хочет действовать по справедливости, действует против своих интересов или по меньшей мере против своих сиюминутных интересов, с учетом соображений религиозного, нравственного, научного или иного идеологического плана либо исходя из замысловатой властной политики. Рассуждающие о политической и социальной справедливости партии, такие как доктринальные либералы, английские фабианцы, немецкие социальные политики или национал-социалисты, французские солидаристы, сформулировали свою позицию преимущественно под влиянием идеологии, которая далека от личных или политических сфер интересов. В этом заключается их сила и одновременно их слабость. Но это всего лишь негативные аспекты. Где же позитивные признаки справедливости? Столь популярный сегодня лозунг о взвешивании интересов не дает ответа на данный вопрос — речь и идет 235 именно о том, как установить удельный вес взвешиваемых интересов. Очевидно, что ни сам юрист, который взвешивает фактические обстоятельства, ни юридический автор или профессор права, ни судья и ни законодатель не могут найти равновесие интересов. Это может сделать только само общество. Произрастающие из общества интересы дают толчок тем течениям, которые, в конце концов, захватывают и не участвующих в конфликтах лиц. Судья, разрешающий по справедливости дело, следует этим течениям и сам находится под их влиянием. Да и сама справедливость исходит не от отдельного индивида, а от общества: роль разрешающего дело лица важна лишь постольку, поскольку оно может выбрать вариант решения в заранее заданном круге вариантов, руководствуясь личными убеждениями. Но при этом оно не может игнорировать социальные основания решения. Если бы в древности удача способствовала Спартаку и ему удалось бы отменить рабство или если бы оказавшимся у власти в отдельном городе социалистам, как это было во времена Парижской коммуны, удалось бы ликвидировать частную собственность, то эти результаты не имели бы ничего общего со справедливостью. Да и судья не оказался бы в противоречии с самим собой, если, даже будучи социалистом, признал бы в своем решении право частной собственности на орудия труда и не принял бы во внимание возражения против иска, которые основываются на возражениях против биржевой сделки. Хотя бы при этом и были затронуты его личные убеждения и представления о добросовестности. Таким образом, общественные течения выступают против личного чувства, и это именно то, что предписывает справедливость. Взбунтовавшийся раб или руководство осажденного города, каким был Париж во время Коммуны, могли действовать согласно собственным чувствам, но постольку, поскольку они при этом выступали против общественных влияний. Справедливость — это власть общества над непокорным. Поэтому делом науки являются установление и исследование имеющихся в обществе направлений справедливости: что они собой представляют, куда ведут. Но не в компетенции науки решать, какое из этих направлений является справедливым — для нее все направления являются в равной степени оправданными. Представления людей о справедливости зависят от того, что они делают целью своих стремлений; но задачей науки не является установление целей для человеческих стремлений — это задача религиозного писателя или проповедника, пророка, моралиста, практикующего юриста, судьи или политика. Наука может заниматься лишь тем, что может быть изучено с помощью научных средств. Но научно доказать, что нечто является справедливым, столь же трудно, как доказать красоту готического собора или симфонии Бетховена тому, кто не воспринимает эту красоту. Все это вопросы эмоциональной жизни. Наука может, вероятно, предположить, какое влияние окажет то или иное правовое предложение на отношения в обществе. Справедливость — это общественная сила, и, говоря об этой силе, всегда говорят о ее могуществе и о том, достаточно ли этого могущества, чтобы достигнуть поставленных целей тем, кто следует нормам решения, сформулированным в праве юристов и в законах. Если наука ничего не может сказать о целях, то она может разъяснить пути к достижению цели, как только таковая появится. Практические исследователи, которые работают над этой задачей, исходят из результатов «чистой» науки. Нет такой науки, которая учит людей тому, что они должны быть здоровыми, однако хорошее здоровье дается судьбой тем людям, которые хотят быть здоровыми и следуют для этого предписаниям современного естествознания. Каким образом достижимы цели, к которым через право и справедливость стремится человек, — этим занимается юриспруденция. Но эти цели также должны быть предметом социологии права. Правовое предложение — это не только результат, оно также выступает рычагом социального развития и является для общества средством самостоятельного оформления явлений в пределах своей компетенции. С помощью правового предложения человек даже достигает ограниченной власти над юридическими фактами; в рамках правового предложения желаемый правопорядок противостоит самостоятельно возникшему в обществе правопорядку. Мысль о том, что обществом нужно управлять с помощью закона (правовых предложений), возникла еще у древних греков. Она сыграла большую роль в истории Древнего Рима и снова появилась в XVI в. С тех пор она стала элементом большинства политических течений в Европе до начала XX в., в частности идеи государства всеобщего благоденствия, меркантилизма, естественно-правового и социально-политического движения. Она имела огромное, судьбоносное значение для развития нового юридического мышления. Что может предложить социология права в этом направлении? Конечные цели нашей деятельности на земле, без сомнения, навсегда останутся скрытыми для нас, но мы все-таки можем окинуть взглядом малую часть пути человечества. Высшим назначением 237 каждой науки является предоставление нам возможности взглянуть в будущее; исследователь постепенно становится пророком. Как физик пытается наперед определить траекторию ядра, так и представители общественных наук хотят просчитать закономерность хода будущего развития общественных событий. В этом отношении данные подходы уже демонстрируют выдающиеся успехи в политэкономии, и прогресс в социологии принесет им новый успех. Социология показывает нам законы эволюции человеческого общества и механизм действия правовых предложений. Юриспруденция учится у нее, как правовые предложения по своему действию могут приспосабливаться к общественным эволюционным законам. Однако социология столь же мало учит нас тому, чем согласно научным законам мы должны руководствоваться в правовых предложениях и в наших действиях, сколь естественные науки учат нас тому, что мы должны делать, чтобы быть здоровыми. Просто люди обычно хотят действовать целесообразно, так же как они, за очень редким исключением, хотят быть здоровыми. Таким образом, юриспруденция на основании прогрессивных результатов социологии сможет лучше указывать судье и законодателю, когда они плодотворно исполняют свою работу и когда они, восставая против законов эволюции и не осознавая действия правовых предложений, бесцельно расточают общественные силы. Можно будет определить, идет ли речь о «правильном праве», точнее, о правильном правовом предложении, которое подталкивает человечество в направлении развития. Конечно, никогда не искоренить идущее вразрез с целью действие, так как оно, без сомнения, является частью плана всемирного развития, но только как препятствие, как сопротивление материала. Поэтому ни в коем случае не противоречит требованиям научного подхода то, что социолог на основании своих научных познаний стремится сформировать представление о будущем общественном порядке и размышляет об осуществлении в современности приспособленного к будущему права. Не противоречит научности и желание Маркса доказать необходимость социализма тем, что общественное развитие обязательно должно привести к социализму; в таком случае было бы ненаучным то, что метеорологи прогнозируют погоду, что фермеры руководствуются их предсказаниями или геологи рассуждают о будущем золотодобычи с точки зрения валютной политики. К сожалению, во всех таких исследованиях многие научно несостоятельные мысли подаются под экономическим «соусом». Но это не столько упрек, сколько констатация молодости и незавершенности всей данной научной области. И если спрашивают, почему каждый социолог ставит то, что представляется ему целью развития, как конечную цель всего жестко детерминированного развития, то вопрос основывается на недоразумении. Астроном, который исследует самые дальние, доступные только его телескопу туманности, микробиолог, который показывает нам самые маленькие, только его микроскопу доступные частицы, — все они не оспаривают того, что за этими мирами находятся другие миры, за этими частицами — другие частицы. Так же и социолог знает, что за его горизонтом есть другие горизонты, которые сейчас не доступны его ограниченному кругозору; поэтому сейчас он и занимается досягаемым. Основатели исторической школы права верно подметили все то, что было изложено нами выше, — связь правового предложения с обществом и зависимость этого правового предложения от общественного развития. То, что они называют народным правосознанием, является не чем иным, как общественными направлениями развития справедливости. Они ошиблись в значимости своей теории, так как с ее помощью объясняли не право, а только правовое предложение, причем не каждое правовое предложение, а только основывающееся на справедливости. Но даже с учетом подобной ограниченности то, что они сделали более чем сто лет назад, оказало на науку огромное воздействие. Насколько они превзошли своих последователей, видно из того, что не нашлось никого, кто на возведенной ими основе продолжил бы строительство научной теории. Вероятно, та задача, которая должна быть выполнена наукой в исследовании справедливости, лучше всего проявляется в вопросе, в настоящее время очень беспокоящем колониальных политиков во Франции. Арабские кочевые племена на краю пустыни в Алжире и Тунисе, владельцы огромных стад овец, верблюдов и лошадей ищут для них не только большие пастбища, но и новые пути, чтобы довести свой скот в зависимости от сезона от одного пастбища до другого. И поэтому неизбежным оказывается, что они проходят со своим скотом через возделываемую землю. Из- за этого расширение границ земледелия оказывается невозможным. Должны ли земледельцы влачить такое жалкое существование, как до сих пор, только для того, чтобы несколько сот арабов смогли кормить свои стада? На это можно ответить встречным вопросом: должны ли быть принесены в жертву несколько сотен 239 тысяч овец и масса лошадей и верблюдов, выиграет ли от этого крайне скудное «из-за разочаровывающей ненадежности выпадения осадков» и очень ограниченное в перспективе своего развития сельское хозяйство, расположенное на краю пустыни и имеющее площадь лишь примерно 10 000 га (о большем речь не идет)? Вместе с тем похожая борьба разразилась в XIX в. в Швейцарии между фермерами и владельцами крупного рогатого скота, с одной стороны, и владельцами мелкого рогатого скота — с другой. Фермеры стояли на стороне владельцев крупного рогатого скота, так как земледелие могло расширяться только за счет пастбищ мелкого рогатого скота, а не за счет пастбищ крупного. В настоящее время противостояние того же вида можно видеть в Швеции и Норвегии между заводчиками скакунов для ипподрома и стесняющими их своими выгонами крестьянами. О том, какую огромную роль в Испании играют пастбища для мериносов, которые не позволяют появляться земледелию во многих местностях, знает каждый, кто занимался испанский экономикой. Вопросы такого плана и такого значения каждый день настойчиво встают перед юристом. Идет ли речь о том, чтобы провести границу, до которой промышленник может мешать соседу шумом либо запахами, или определить меру, в которой титульный владелец должен возмещать собственнику ущерб либо требовать возмещения своих расходов, или определить рамки, в которых уделялось бы внимание жизни, здоровью, умственному и физическому развитию рабочих при заключении трудового договора, или установить, в какой мере оговорка об исключении конкуренции может препятствовать работнику в свободном применении его способностей, или понять порядок в параграфах закона, по которому общество должно предоставлять неимущим классам определенный уровень жизни, минимальную зарплату, больничные листы, пенсию по старости, безработице, пособия для вдов и сирот, — справедливое решение всегда должно наделить значимостью тот интерес, который является более важным в споре интересов. Но чей интерес окажется выше? Если бы решения выносились, а законы принимались в соответствии с пожеланиями животноводов или земледельцев, промышленников или их соседей, земельных собственников или землепользователей, предпринимателей или рабочих, работодателей или служащих, имущих или неимущих, тогда решающее слово имела бы не справедливость, а власть. Если же все должно происходить по справедливости, то это прежде всего означает, что перечисленные пожелания не могут служить мерилом как таковые, что все зависит от того, какие из различных интересов имеют больший вес для общества: животноводство или земледелие, бизнес или общественная гигиена, право собственности или право пользования, предприниматели или рабочий класс, торговля или свободная деятельность, умножение владений имущих или помощь неимущим. И тогда решение будет вынесено не только избранными на срок правления, но и от имени новых поколений, не только исходя из экономических потребностей, но и исходя из политического, нравственного и культурного значения животноводства и земледелия, бизнеса и общественной гигиены, права собственности и права пользования, предпринимательства и рабочего класса, торговли или свободной деятельности, защиты владения или благосостояния неимущих народных классов. Принятие такого решения является одной из самых больших трудностей и самым ответственным заданием, которые могут выпасть на долю человека. Ответить на вопросы о справедливости — значит распознать знаки будущего в существующем обществе, предчувствовать потребности, предопределить порядок этого общества. Если мы когда-нибудь сможем встать на основу строго научного знания (а изредка это происходит уже сейчас), тогда будет использован только один подкрепленный всем инструментарием науки образ мыслей. Между тем в нашем чувстве справедливости мы сильно привязаны к затаенным чувствованиям, таким как религия, нравственность и, пожалуй, даже искусство, которые уже на протяжении тысячелетий движут человечество к дальним неизведанным целям. На этом пути гений — наш прирожденный проводник. И здесь с доисторических времен рядом с основателем религии, пророком, поэтом стоят также законодатель и судья. Гений — это более развитый человек среди отстающего от него человечества, человек далекого будущего, в силу загадочного совпадения рожденный в современности, который уже сегодня думает и чувствует так, как когда-нибудь будут думать и чувствовать все, — в этом его трагичность, так как он одинок, и единственное его утешение — то, что он указывает путь другим. Предчувствия, которые чудесным образом дают гению истинную картину, дают ему такое мастерство видения скрытых связей, которое мы могли бы ожидать только от самого глубокого познания. Байрон, член верхней палаты английского парламента, уже в начале Х1Х в. в своей речи против закона о защите автоматизации труда выдвинул основанную на соображениях справедливости мысль, которая, по 241 большому счету, дошла до сознания политиков только 50 лет спустя. В речи об ирландской проблеме он поставил вопрос о справедливости так, как Глэдстон136 формулировал его в своем законопроекте. Байрон уже в начале Х1Х в. участвовал в возрождении Греции — в деятельности, которой мы все сегодня так восхищаемся. Справедливость основывается на общественных тенденциях. Поэтому, чтобы быть эффективной, она требует личного участия индивида. В этом она сравнима с первобытным искусством. Известно, что творец создает шедевр не в своем внутреннем мировоззрении — он может творить только то, что ему диктуется обществом. Но даже в этой перспективе шедевр, хоть и являясь результатом развития общественных сил, должен быть создан только индивидуальным художником. При этом необходимо также пророческое чувство справедливости, которое объявит это произведение шедевром. И опять-таки данный шедевр, сформированный из общественного содержания, получает от создателя отпечаток его личности и будет обязан общественной справедливости не своим первоначальным, неоформленным содержанием, а своим индивидуальным видом, напротив, «художнику» справедливости, который распознал этот шедевр. Мы не обладаем единственно верным понятием справедливости, единственно верной идеей красоты, но в каждом справедливом деле проявляется сама справедливость, так же как в каждом настоящем шедевре красота обращается к человечеству. Справедливость, индивидуально оформленная в законах, судебных решениях, литературных произведениях, является в своих высших проявлениях результатом гениального синтеза противоположностей, как и все великое, что когда-либо было создано. Человеческий разум слишком разнообразен, строение общества слишком разнородно, чтобы можно было свести справедливость в одну формулу. Вероятно, никакое другое определение не имело большего успеха, чем заимствованное Бентамом у Бекка- риа определение — «наибольшее счастье наибольшего количества людей».137 Но это определение никогда никем не было доказано и не принадлежит к самоочевидным истинам. Бентамова формула никого ни в чем не убеждает: ни религиозного аскета, которому счастье на земле вообще не кажется требующим забот, ни приверженца аристократии, для которого «большинство» людей существуют не для счастья, а для работы и повиновения, ни эстета, который приравнивает одного Микеланджело или одного Наполеона к миллионам обывателей, ни патриота, для которого власть и величие отечества значат намного больше, чем счастье лиц, его составляющих, ни естествоиспытателя, который озабочен только природными процессами, а не их пользой. Формула эта имеет влияние только на тех, кто заранее убежден в ней, — на убежденных демократов. Она — демократический лозунг, и вместе с тем она выражает только образ мыслей и чувства меньшинства. Так, демократия оказывается аристократической идеей. Не являются настоящими демократами те, кто формирует свои убеждения со слов аристократов; среди аристократов по рождению настоящие аристократы — только те, кто вместе с сословным статусом унаследовал эту особенную стать. Плебей никогда не станет демократом: он стремится к равенству только с теми, кто стоит над ним, а не с теми, кто находится ниже него. Высшая элегантность, полное осознание своей власти, неумеренное упрямство лежат там, где не только стремятся к преимуществам, но и даже отказываются от них. Что все эти демократы из аристократов и аристократы из демократов понимали под «большинством»? Для Гракхов138 это была какая-то сотня пролетариев между римскими гражданами, для Ульриха фон Хуттена139 — германское имперское рыцарство, которое явно не было многочисленно, для Бентама — всего лишь средние классы городской буржуазии, для Маркса — миллионы членов рабочего класса. Если бы мы вместе с Гракхами потребовали приравнять неитальянских жителей Империи к гражданам или к колонам, крестьян к имперским рыцарям, сами эти люди восприняли бы это как высшую несправедливость. Бентам довольствовался сомнительным утешением, которое открывало дорогу рабочему в средние классы (вероятно, одному из десяти тысяч), — это ли «большинство»? Только самый ярый приверженец демократии Джон Стюарт Милль думал о том, что как-то поможет рабочим фабрик, пусть и очень скромной социальной политикой.140 Чисто арифметически Маркс был определенно прав в большей степени. Но во всем его труде нет ни строчки о том, как обобществление средств производства должно помочь тем, кто стоит вне общества, — надо учитывать, что «большинство» можно определить только как население всей Земли. В созданной Каутским, верным учеником Маркса, показательной социалистической утопии141 демонстрируется, что социалистическое общество достигнет успеха в колониальной политике через использование принудительного труда негров: «Ведь негр не работает добровольно». 243 Что же, наконец, должно означать «наибольшее счастье»? Бен- там и его последователи под этим термином понимали общее экономическое благосостояние средних классов и по возможности большую свободу действий для отдельной личности. Но эти величайшие знатоки человеческой натуры не обратили внимания на то, насколько счастливо чувствует себя «большинство», когда сильные мира сего управляют ими и решают их судьбу. Счастливы ли они, они могут подчиниться обществу или служить господину, который ежедневно о них заботится, спасает их от нужды и нищеты? Не чувствует ли также «большинство» высшее счастье, если оно живет на чужие издержки, в праздном безделье, пусть даже и с большими лишениями? Бентамово понимание наибольшего счастья значимо в определенном классе, в определенной стране, в определенное время: в английской буржуазии в начале прошлого века. Карлейль дал этому термину противоположное определение,142 которое подходило для другого общественного слоя той страны того же времени. «Счастье» вообще является бессмысленным словом, которому не соответствует никакая действительность. Едва ли найдется хоть один человек, который уловит в этом определении что-либо серьезное, и не найдется другого человека, который думал бы об этом предмете то же самое. С законодательством и правосудием счастье вообще ничего общего не имеет. И все же Бентам был и остается правым в том, что облек в простые юридические требования то, что в его время считалось идеалом могущественных течений социальной жизни. Но его теория не выходит за рамки времени, места и класса. Справедливость не имеет формулы, она является только выражением для пути и цели — цели в светлом будущем, которую предугадывает, но которую не распознает человеческий дух, и пути, по которому он должен следовать неуверенным шагом. Если кто-то захотел бы сказать последнее слово справедливости, то нашел бы вместе с тем закон развития человечества, вероятно, даже всей вселенной. Между тем наука должна заниматься изучением линии развития, записанной в прошлом, и строить предположения о будущем. Именно этот долгий путь ведет от внутреннего порядка союзов к правовым предложениям нашего законодательства и комментариям этих положений. В доисторическое время создавались только правовые предложения, связанные с судебным процессом и с наказаниями, исходящие из простых соображений целесообразности. Нормы, содержащиеся в этих правовых предложениях, принадлежат к тем, которые образуют «вторичный порядок» общества, так как они упорядочивают и регулируют союзы не непосредственно и должны защищать эти союзы от опасностей. Нормы первого порядка, которые необходимы при тяжбе, напротив, не содержатся в правовых предложениях — они заимствуются из внутреннего порядка союзов обобщением и унификацией или же берутся в свободной форме и только дополнительно оформляются юриспруденцией в общезначимые правовые предложения. Одновременно благодаря юриспруденции растут количество и сила правовых предложений второго порядка: все больше развивается процессуальное право, карательные меры частично либо заменяются деликтным правом, либо становятся элементом уголовного права. Наконец, возникает государственное право как норма решения для судов и как основа государственного вмешательства. На каждом из этих этапов развития общество действует точно так же, как юрист. Каждое правовое предложение появляется из общественного материала, но окончательно формируется юристом. Правда, речь здесь уже идет о господствующих в обществе нормах, которые будут обобщены и унифицированы в форме правовых предложений. Но все же немало зависит и от юристов: выбор того, что обобщается и унифицируется; выбор того из попавших в кругозор юриста семейных уставов, который будет оценен им как образцовый, по которому он сможет решать споры применительно к другим семейным союзам, либо выбор того из ранее заключенных договоров, который дает ему возможность решать споры по всем аналогичным договорам. Свободное нахождение норм должно исходить только из внутреннего порядка общественных союзов, где на основании этих норм при решении тяжб отказывают, вознаграждают или возмещают ущерб. Весь «вторичный порядок» заранее определен для того, чтобы окружить защитой от нападений и опасностей внутренние союзы, которые ежечасно создаются новыми практикой, господством и условиями владения. Также и право, регламентирующее общественное и государственное вмешательство во внутренний порядок союзов, всегда исходит от более крупных общественных союзов или от государственного союза, которые стремятся оказывать влияние на более мелкие союзы, объединенные в рамках союза государственного. Но эти нормы исходят из того, что уже существует в обществе, и когда юрист преобразовывает их в правовое предложение, то он не только дает им вербальную форму, но и в немалой степени формулирует их содержание. Однако юрист, оставляя на правовом 245 предложении отпечаток своей личности, сам всегда находится под влиянием общества. Соотношение сил в обществе, социальные представления об общих интересах, общественное понимание справедливости указывают ему, что он должен обобщать и унифицировать, какие нормы должен находить для спора, что должен защищать от нападения и опасностей, что должно цениться, где самостоятельно созданный внутренний порядок союзов должен быть с помощью государства и общества отменен или приостановлен в своем действии. Только второстепенные элементы правового предложения являются таким ярким выражением личности его автора, что можно предполагать, что оно звучало бы иначе, если бы исходило от другого человека. И даже при этом никак нельзя оценить, насколько каждый человек, даже самый талантливый гений, является творением окружающей его среды. Тем очевиднее, что каждый человек рождается и действует только в обществе, а иначе его существование вообще было бы невозможно или ущербно. Господствующая юриспруденция, которая в каждом правовом предложении, пусть и не всегда осознанно, замечала только выражение «воли законодателя», не осознает полностью то огромное влияние, которое общество имеет на нее. Уже представители естественного права смотрели на этот аспект права значительно глубже, когда стремились основать право на чувстве справедливости. Савиньи и Пухта с их теорией народного правосознания как основы юридического развития думали только о том, чтобы внедрить положения естественного права в общественное бытие. Бентам с его принципом пользы, с которым, по существу, совпадает концепция Иеринга о цели в праве, впервые исчерпывающим образом указал на общий интерес, который он довольно часто связывал с представлениями о справедливости и интересами единственного класса — городского среднего сословия. Исторический материализм произошел из естественного права, из исторической школы права, из теорий Бентама и Иеринга. Материализм указывал, насколько право, а вместе с ним и правовое предложение являются только надстройкой экономики и насколько правовые предложения формируются и выражаются под давлением общественных властных отношений. Однако материалистическая концепция вновь впала в односторонность, так как исключила из научного анализа действующую личность, представления о справедливости, а также все внеэкономические влияния. Материализм совершенно произвольно сводил эти явления к экономике, не отдавая себе отчета в том, что в самом этом воззрении выражался определенный общественный интерес. Социология права не должна упустить из виду ничего из вышеперечисленного: она должна будет учитывать все, что участвует в построении правового предложения.