Под влиянием справедливости происходит формирование юридических понятий; на основании справедливости судья находит нормы решения там, где ему уже не помогают правовые предложения; исходя из лежащей в основе правовых положений справедливости, люди оценивают закон, судебное решение, государственное администрирование. Достойно упоминания, что справедливость служит целью почти каждой политической партии, по крайней мере в силу выдвигаемой ими программы. Какое же конкретное содержание имеет справедливость во всех этих случаях? Так как в норме решения, в правовом предложении, в критике, в программах политических партий и вообще во всем праве речь идет об интересах, которые должны с их помощью защищаться или обретать свою действенность, то вопрос должен быть задан в следующей форме: какие интересы считаются справедливыми? Гедеманн143 уже исследовал этот вопрос в более широкой перспективе, хотя и ограничив свое исследование гражданским законодательством Германии, Австрии и Швейцарии XIX в. Но это не помешало ему найти решение проблемы способом, удовлетворяющим высшим научным требованиям. Тем не менее здесь следует отказаться от обычного деления права на ряд отраслей. Речь может идти не о влиянии справедливости на гражданское, уголовное, административное право и процесс, а об интересах, для которых с помощью частного, уголовного, административного права или процесса принимается решение по справедливости. История древнего права европейских народов демонстрирует нам, что государственное судопроизводство было ограничено исключительно тем, что касается непосредственно государства: указов короля, перемирий в войне, нарушения военной дисциплины. Прочая правовая защита — это дело естественных союзов, рода, семьи, дома. Такая защита гарантировалась глубоким убеждением каждого отдельного члена социального союза в том, что он имел возможность существования в этом полном насилия мире только при полной интегрированности в рамки той или иной общности. Эти естественные союзы создавали суды, упорядочивали 247 процесс, формировали первые правовые предложения. Данный аспект был вполне достаточно исследован нами на примере ряда различных правовых явлений. В Европе в этом аспекте показательны в первую очередь законы Двенадцати таблиц римлян, германское народное право, которое возникло примерно в тот же период, что и скандинавские саги и некоторые славянские источники права. Из них мы делаем вывод о том, что в обществе право распространялось на тех людей, для которых защита от неправомерных действий в отношении государства, человека, жизни или имущества стояла во главе угла. Эти древние правила распространялись исключительно на преднамеренные и непреднамеренные убийства, увечья, разбои, грабежи и расхищение наследства. Законы возникали из-за заботы об организации государства, о жизни граждан, о домашнем хозяйстве, имуществе и орудиях труда. Согласно законам Двенадцати таблиц только такие интересы заслуживали охраны, а правовая защита осуществлялась следующими способами: самооборона, кровная месть, объявление вне закона и, наконец, денежный штраф. Эти правовые предложения, с нашей точки зрения, должны, пожалуй, относиться к уголовному праву. Они являются прототипом тех норм, на которых и сегодня основывается обеспечение правовой безопасности государства, человека и имущества. Стоит отметить, что после первых правовых памятников на долгое время прерывается передача содержания этих памятников из поколения в поколение. Как у римлян, так и у германцев наступает эпоха «темных веков». О формировании права в этот период известно немного. Но как только источники становятся более информативными, перед нами предстает совсем другая картина. «Темные века» царили в Риме в конце республиканской эпохи, у германских народов — в XIII в.; в Англии «темнота» рассеялась немного раньше, в Скандинавии — лишь в XV столетии. Интересы, которые нуждались в защите, были теми же, что и в древние времена: государство, здоровье и жизнь, имущество; но средства стали более разнообразными. Прежде всего, государство все чаще принимает меры не только тогда, когда его безопасность находится под угрозой, но и тогда, когда речь идет о здоровье, жизни и имуществе граждан. Государство завладело большей частью некогда общественных судов и с их помощью гарантировало своим гражданам более эффективную защиту, чем когда-либо. Постепенно защитой от насильственных действий, мошеннических и воровских посягательств стало заниматься уголовное правосудие, наказание превратилось в возмещение ущерба, и, таким образом, стало возможным не только искупить свою вину в случае насильственного, мошеннического или воровского посягательства, но и возместить ущерб за посягательство другого характера. Наконец, мы встречаем правовые иски в прямом смысле слова, которые сами предоставляют правомочному лицу объект права: иск по поводу вещи, которой хочет обладать человек или которую он кому-то должен. Господствующее течение правоведения строило объяснение данного процесса на том факте, что существует принципиальное различие между требованием о возмещении ущерба и требованиями о признании права. Оно рассматривает требование о возмещении ущерба в обязательственном праве, а требования о признании права — в отдельных областях права, к которым они относятся (например, притязание на право собственности в рамках теории собственности). Еще Маучка144 указывал на то, что личное право, право на жизнь, здоровье, честь, имя не могут быть защищены от нарушения лучше, чем при помощи требований о возмещении ущерба, поэтому систематически эти требования относятся не к обязательственному, а к личному праву. Это касается и других правовых требований. Прототипом вещного иска вследствие утраты владения (иск против вмешательства в личное владение, впрочем, имеет ту же природу) является иск против разбойнического и воровского хищения имущества. Можно сказать, что вещный иск тесно связан с иском о возмещении ущерба, возникшего вследствие разбойного нападения и грабежа. Иск с требованием возмещения ущерба сегодня представляет собой вещный иск в тех случаях, когда получение владения назад невозможно, иногда даже не желанно. В английском праве и в некотором смысле в классическом римском праве вещный иск осуществим лишь в качестве иска с требованием о возмещении ущерба. Иск о возмещении убытков в этом случае является отчасти необходимой, отчасти исторически данной формой иска против расхищения собственности и имущества — формой иска о признании права собственности и владения. Точно так же иск о возмещении убытков вследствие порчи какой-либо вещи, которая являлась собственностью или ранее находилась во владении истца, всегда будет являться иском о признании права собственности и владения. Как и в иске вследствие хищения, в этом иске о возмещении убытков предмет спора образуют вопросы собственности и владения. По сути, сегодня негаторный иск по поводу нарушения права собственности 249 воспринимается как иск о праве собственности, а не как серви- тутный иск (как его воспринимали римляне), поскольку защита сервитутов не является его целью. Предметом иска являлась сама собственность. Поэтому actio legis Aquiliae145 надо обозначить как иск о праве собственности. Иски из неосновательного обогащения также относятся к искам о признании права собственности и права владения. К таким искам относятся иски владельцев или собственников о возмещении убытков, которые они потерпели вследствие нежелательной потери собственности или владения в пользу другого лица либо вследствие упущенной выгоды от собственности. При подаче кредитором иска из неосновательного обогащения речь идет об ущербе, нанесенном тому или иному интересу. Такая трансформация приводит к тому, что в действительности данный иск становится иском, вытекающим из требования. В римском праве иск из неосновательного обогащения имеет множество вариаций: condictiones sine causa (неосновательное обогащение), actio negotiorum gestorum,146actio de in rem verso,147 actio Pauiiana. В большей степени это понятие расширено в общем праве, главным образом благодаря влиянию Виндшейда. Во французском праве подача иска из неосновательного обогащения прижилась довольно удачно. Но поскольку французский Гражданский кодекс содержит только правила по возврату излишне уплаченного, то во французском праве судебная защита по общему правилу осуществляется путем in rem versio. Планиоль148 в связи с этим ограничился призывом к обоснованию правила «neminem cum alterius detrimento et injuria fieri locu- pletiorem»:149 «Это одно из редких правил естественного права, которое господствует во всех законах, даже если законодатель и не взял на себя труд сформулировать эти правила». В современном немецком и французском праве любое приобретение, которое не основывается на воле сторон и которое не может быть компенсировано через требования о возмещении убытков, способно стать поводом для иска из неосновательного обогащения. В английском праве более отчетливо прослеживается связь между требованием из неосновательного обогащения и требованием о признании права собственности и права владения, так как следующие за этим иски (trover150 и indebitatus assumpsit151) первоначально были исками о восстановлении нарушенного права владения (trespass). Иск из нарушения владения, первоначально выступавший как иск по поводу найденной вещи, теперь касается всех случаев, где ответчик либо использует в свою пользу вещи (присвоение движимого имущества), принадлежащие истцу, либо лишает истца права владения и пользования. Indebitatus assumpsit охватывает большинство тех случаев, которые регламентируются через trover, если речь идет о деньгах. Итак, правовые требования, иски о возмещении ущерба и иски из неосновательного обогащения вместе с относящимися сюда нормами уголовного права являются различными формами защиты личности, владения и собственности. Справедливость требует защиты личности, владения и собственности, а также построения постоянной, полной и точной защиты. Но в любом случае необходимо решить технический вопрос о том, при помощи каких методов закона будет достигаться справедливость. Справедливость должна умолкнуть до того момента, пока не найдет для своих требований соответствующие нормы решения и соответствующие правовые средства. Как раз создание иска о возмещении убытков является хорошим тому примером. Владелец какой-либо вещи, по меньшей мере в случае ее кражи или утери, может спросить с добросовестного приобретателя. Но владелец может получить возмещение ущерба с добросовестного приобретателя лишь в том случае, если будет доказана его (обвиняемого) вина. Лучшее обращение с таким приобретателем, даже причинившим ущерб, возникло не благодаря предписаниям справедливости; в первую очередь это положение вещей объясняется исторически. Из иска по обвинению в краже еще в ранние времена возник иск против третьего лица, если он владеет украденной или полученной другим неправомерным способом вещью. Напротив, первоначальный иск вследствие порчи чужой вещи предусматривал выплату штрафа, что предполагает вину обвиняемого в каждом развитом праве. Таким образом, иски о возмещении ущерба из-за своей тесной исторической связи с иском о возмещении вреда должны основываться на установленной вине, в то время как наказание превратилось в компенсацию ущерба. Чтобы прийти к такому перевороту понимания наказания, как тот, что привел иск по обвинению в краже к иску о праве собственности, необходимо было найти такое правовое предложение, которое резко разграничивало бы предумышленное нанесение ущерба от непредумышленного. Этого не удалось сделать ни римлянам, ни позднейшим поколениям вплоть до нашего, и из-за данного технического недостатка мы до сих пор во многих случаях придерживаемся правовых предложений, воспринимаемых как несправедливые: casum sentit dominus,152 «убыток от несчастного случая падает на того, с кем этот случай 251 произошел». Некоторые исключения из этого правила были знакомы еще римлянам и древнему праву. В XIX в. закон предполагал, что отдельные предприятия, деятельность которых связана с большой опасностью для других, будут нести ответственность за возникающие последствия; но лишь французская судебная практика в значительной степени применяет ответственность за невиновное нанесение ущерба в таких случаях. Выведение четких правовых предложений из этих норм решения до сих пор оказалось лишь отчасти возможным. Древнейший договор заключался в передаче права владения. Владение вещью при бартерном обмене, при самостоятельном создании вещи, при всех договорах, которые обязывают к выполнению определенных обязательств (договор подчинения), становится владением определенного человека. Первоначально договор был недействителен перед лицом суда без этой передачи права владения. Суд защищал не договор, а только полученную во владение вещь от разбойнического, воровского или мошеннического хищения. Ничего не менялось, даже если в обеспечение вместо самого предмета договора передавался залог, а в случае самозакрепощения — третье лицо выступало в качестве заложника. Кредитор может удерживать залог или заложника. Таким образом, он будет защищен, имея их во владении: но у него еще нет всех защищаемых судом прав против другой стороны договора. Настоящее договорное право возникло только тогда, когда должник своим словом стал обязываться перед кредитором чем- то большим, чем то, что он фактически передавал тому во владение. Но при этом в течение длительного времени существовала мысленная связь между передачей кредитору некоего символа (залог, задаток, частичное исполнение и поручительство) и передачей самого предмета обязательства либо передачей кредитору лично самого должника. Все это постепенно исчезает вплоть до момента, когда обещание стало предполагать возникновение весьма широкого объема ответственности. Раньше судебная защита договора предполагала и судебную защиту владения, будь то личность или вещь, собственная или чужая, во всяком случае судебную защиту в виде распоряжения личностью для оказания услуг или в виде присуждения исполнения в натуре. Если обязательство выполнено не сразу, то сначала на ответчика возлагается вина; к этой вине прибавляется еще ответственность исполнителя с того момента, как суд принудит исполнителя выполнить обещанное. Робко и в определенном смысле неохотно право приняло эти новшества, идя на уступки неотложным и неудержимым потребностям жизни. Сначала имущественная ответственность появлялась в виде штрафов и при кредитных соглашениях, связанных с символической самопродажей человека в рабство кредитору; позднее — из обещаний при купле-продаже (что вещь не была украдена). Личная ответственность за выполнение обязательств при меновом соглашении имела предпосылкой значительный денежный оборот и общественное разделение труда. Римское право обязывает продавца вещи не к выполнению данных обязательств, а лишь к передаче права владения и к ответственности за сохранение покупателем вещи. Locatio conductio153 и другие меновые соглашения (так называемые безымянные договоры) так и не достигли этой ступени — в основном их следствием было обязательство, а не ответственность. Лишь современный договор о передаче в собственность порождает обязанность переноса права собственности. Во французских консенсуальных договорах и английском договоре (deed) в момент заключения договора в силу вступает правило о переходе права собственности и владения (если это возможно, то в полном объеме). Развитие справедливости направлено на то, чтобы слово в договоре имело правовое влияние в качестве достоверного источника для суда. Первоначально договор являлся лишь реализацией права распоряжения своими рабами или владением. Основная мысль в данном случае такова: если владелец может сжечь или выкинуть свою вещь, он также может передать ее другому человеку. Как воля владельца является решающей для всего, чем он владеет, точно так же она является решающей, если он выражает свое намерение через условия договора. В этой форме договор выступает средством осуществления правомочий владения. Как раз здесь и происходит зарождение совсем другого образа мыслей. Поскольку в договоре распоряжение является способом использования своего владения, то к содержанию договора относится то, что связано с осуществлением права владения. В важнейших для имущественного оборота договорах должна быть достигнута взаимность исполнения обязанностей другой стороной за счет предоставления собственного владения, и опять же эта взаимность заключается во встречном предоставлении от другой стороны. Уже в ранние времена, сначала при меновых соглашениях, а затем и при других двусторонних договорах, исполнение обязательств одной стороной влекло за собой возможность выдвигать судебные претензии на взаимное исполнение обязанностей 253 другой стороной. Однако договор означает не только два взаимообусловливающих, но и в первую очередь два взаимосвязанных и переплетающихся требования. Правовая система, которая имеет дело лишь с каждым договорным требованием в отдельности, без учета их взаимосвязи, выражает лишь часть содержания договора, но не весь договор в целом. Труд Райнера Цительмана «Rechtsgeschaft und Irrtum» содержит примерный анализ психологического процесса принятия решения. Поскольку каждый договор содержит возможность распоряжения, то, как отправная точка, результат исследования Цительмана верен. Но Цительман останавливается на «распоряжении». Он разделяет договор на два независимых друг от друга вида распоряжения, которые и рассматривает не во взаимосвязи, а отдельно друг от друга. Насколько эта взаимосвязь относится к психологическому процессу при заключении договора, Цительман не говорит. Лишь содержательная новейшая литература по общему и гражданскому праву уделила внимание этому вопросу при исследовании теории толкования юридической сделки. Несравнимое по глубине содержательное описание уровня исследованности этой проблемы содержится в политэкономическом учении о стоимости. Этим учением занимались как английские классики, так и политэкономы. Поскольку основателями данного учения являются австрийцы, это учение называют австрийской школой, даже несмотря на то что помимо австрийца Карла Мен- гера154 к числу основателей можно отнести англичанина Уильяма Джевонса155 и француза Леона Вальраса.156 Кроме того, эта школа имеет многих последователей и значимых представителей не только в Австрии, но и во Франции, Англии, Италии и Америке. Классическая и австрийская школы добились совсем разных результатов, а на самом деле они должны были осветить одну и ту же тему с разных сторон. В нашей работе мы будем рассматривать понятие стоимости в том виде, в котором оно было сформулировано учеными австрийской школы. Прежде всего, речь идет о договоре, заключенном согласно основным принципам экономической полезности. «В рамках конкретно взятой экономики допустимо бесчисленное количество направлений ведения торговли хозяйственными субъектами; между тем, если не принимать во внимание экономически незначительных различий, то лишь одно направление ведения хозяйства является целесообразным и экономичным». Или, другими словами, «в каждой экономике, если не принимать во внимание экономически незначительных различий, допустимо бесчисленное количество форм управления хозяйством, хотя мыслим только один единственный, не до конца определенный экономический путь» (Карл Менгер). В подобном коммерческом договоре равные ценности являются взаимозаменяемыми. Исследование австрийской школы ограничивалось до сих пор в основном изучением покупки и обмена, а в отношении двух последних исследования проводились лишь на предмет взаимного предоставления, особенно уплаты покупной цены. Только совсем недавно исследователь Клейнвехтер157 добавил сюда существующий в городах договор имущественного найма (земельную ренту). Естественно, подобные исследования могли бы быть применены ко всем договорам, а также к односторонним и безвозмездным сделкам, к договорам с неэкономическим содержанием и в особенности к семейно-правовым и общественно-правовым договорам. В основе договора лежит некий психический процесс, который может быть разделен так же, как и тот, на котором основывается меновое соглашение. В исследовании этого аспекта, особенно режима наследственного имущества, преуспела английская правовая теория, о чем свидетельствует работа Поллока «On Contracts».158 При проведении полного и исчерпывающего исследования необходимо учитывать каждое отдельно взятое условие, содержащееся в договоре (условия ответственности сторон, особые условия, сроки и порядок их определения), так как экономическая полезность зависит не только от предмета договора и цены, но и от всего его содержания. Однако до настоящего времени рассматривалась (в работах исследователя Бём-Баверка)159 лишь важность времени и сроков для определения процента на капитал. Идеалом абсолютно справедливого договора является договор, заключенный согласно всем основным принципам экономической полезности. Если нормы решения договорного права соответствуют данному идеалу справедливости, то в неэкономическом договоре следует либо отказаться от них, либо привести этот договор в действие согласно основным положениям экономической полезности. Но этот «идеал» в правоведении недостижим. Прежде всего, основные положения экономической полезности не могут быть охвачены общей юридической формулой, не говоря уже о правовых предложениях. К тому же юристам не хватает процессуальных способов, особенно в процессе формирования доказательственной базы. Правоведение должно поставить себе одну весьма скромную задачу: с одной стороны, отказаться от 255 неэкономичности, с другой — внести поправки в содержание договора для особых случаев экономической полезности. История права показывает, что нормы решения договорного права, а отчасти и правового предложения, по сути, двигаются в этом направлении под воздействием представлений о справедливости. Основными причинами заключения экономически невыгодного договора выступают легкомыслие, заблуждение, материальные затруднения, принуждение. Правовые предложения, которые борются с этими обстоятельствами, являются самыми древними в мире. На эту борьбу были, в частности, направлены древнейшие законы против ростовщичества и мошенничества. Законы о запрещении ростовщичества и мошенничества существовали еще в Греции, Риме, в европейском Средневековье; это означало, что уголовное право перешло на другую, более продвинутую ступень своего развития. Но договорное право развивается значительно медленнее. Все древние правовые системы (самое древнее римское, средневековое право), а также правовые предложения в римском праве позднего времени о stipulatio160 и других договорах, которые содержат actiones stricti iuris,161 древнее гражданское право и во многом сегодняшнее английское право видят в договоре, по сути, только правомочие распоряжения. Лишь раннему римскому и раннему общему континентальному праву более или менее удалось пройти эту ступень развития. При заключении договора недостаточно обращения только к римскому или только к современному праву. Трудности заключаются в случаях заблуждения по поводу положений закона при заключении и толковании договора. Указание на правила поведения в обществе, на добропорядочность и на добросовестность, на нравственность, которые можно найти как у римлян, так и у наших современников, не является решением проблемы. Такие указания, разумеется, не являются правовыми предложениями, содержащимися в нормах решения. Они, скорее, являются руководством для судей, с тем чтобы, с одной стороны, найти на основе справедливости и основных принципов экономической полезности нормы решения (способность придать всему договору действенность и тем самым гарантировать каждой из сторон договора то, на что она рассчитывает), с другой — отказаться от экономически порочных и особенно безнравственных договоров. Эти судебные нормы решения годятся для обобщения и впоследствии могут быть преобразованы в правовые нормы. Большая часть римского договорного права основывается на обобщении решений на основе принципа добросовестности, а современные юристы создали новые правовые предложения, извлекая из римских источников содержащиеся в них решения. Считаю, что в моей работе «Die stillschweigende Willenserklarung» достаточно подробно рассмотрено, в какой степени через современное правосудие происходит наполнение правовых норм договорного права. Конечно, правовые нормы подобного типа не относятся к писаному праву: они являются правовой доктриной в узком смысле этого слова. Среди правовых предложений, которые, должно быть, появились из основных принципов добросовестности, одно следует рассмотреть более подробно. Это положение, которое обязывает каждую из сторон считать правдой то, что было заявлено в момент заключения договора. Если одна из сторон на основе этого заявления провела расчет стоимости, то нормы решения легитимируют договор именно с этим расчетом стоимости. Так называемая теория толкования правильно распознала этот аспект. Правовое предложение может распространяться и на третье лицо, если его поведением обусловлен расчет стоимости. Договор в этом случае действует против него, поскольку был заключен в силу действий указанного третьего лица. Это является основным положением «доверия к внешнему фактическому составу», как его называет Вельшпахер, что отражено, в частности, в поговорке «рука руку моет». Поговорка означает, что договор, который был добросовестно заключен владельцем какой-либо вещи, будет действовать даже против собственника, который вверил вещь владельцу и, следовательно, создал такое фактическое положение вещей, исходя из которого добросовестный приобретатель произвел расчет стоимости при покупке вещи. Другое применение этих основных положений гарантируют государственные реестры. В реестрах сторонам представлены основы для расчета стоимости от официальных государственных органов. И тот, кто своим поведением привел к тому, что в данных реестрах появилась неправильная или неполная информация, не может использовать свое право против того, кто в основу оценки стоимости договора положил эти реестровые данные. В лучшем случае лицо, представившее такие недостоверные данные, может только объединить свои требования с третьим лицом, для которого это будет выгодно. Отдельные правовые предложения распространяют принцип доверия на внешние факты еще далее обозначенных границ и покоятся не только на добросовестности, но и на практических соображениях, 257 устойчивости оборота, кредите, общественном значении публичных данных. Интересно, что нормы решения английского права в большей мере, чем в континентальном праве, придерживаются старой точки зрения на договор как на простое распоряжение. До новейшего времени английское право не знало земельно-кадастровой книги — эти книги появились всего лишь несколько лет назад в качестве пробы. Кроме того, английскому праву было неизвестно, за некоторыми исключениями (продажа на общедоступном рынке), основное положение «рука руку моет», которое было принято только для торговых отношений в рамках серии законов с 1823 по 1877 г. (Factors Acts).162 Это положение намного сильнее привязывает обе стороны к их волеизъявлениям без учета того, отвечают ли эти волеизъявления предпосылкам честного делового оборота. Данное исследование невозможно применить к другим видам договора (имущественно-правовому, семейно-правовому и публично-правовому). Положения канонического права об основаниях недействительности брака как результат тысячелетнего опыта (несмотря на то что в некотором отношении они уже устарели) и глубоких знаний о человеке должны были бы служить доказательством того, чего способен достичь человеческий дух в таких сложных областях. Этой глубины не достигла ни одна правовая система, даже в современном брачном и гражданском договорном праве. Становится ясным, какую роль справедливость играет в договорном праве. Справедливость проводит идею уголовно-правовой гарантии соблюдения условий договора путем наказания ростовщичества и обмана. Можно сказать, она обеспечивает эволюцию от характерного для Цительмана понимания договора до понимания договора в смысле австрийской школы политэкономии. За счет справедливости идет эволюция от представлений о договоре как о способе распоряжения своим владением или своими подвластными к пониманию договора как средства получения равного встречного вознаграждения через распоряжение имуществом. Для первобытного права договор был лишь средством придать ценность своему владению, и чем больше развивалось право, тем сильнее в нем стало проявляться такое качество, как способность служить инструментом честного делового оборота. Конечно, договор на каждой ступени своего развития является не первым, а производным способом использования владения и одновременно инструментом честного делового оборота; но речь идет не о том, что есть договор, а о том, как подчинить этот договор нормам решения. Для того чтобы договор стал цениться как инструмент честного делового оборота, нужно (здесь мы не касаемся вопросов материального права) иметь столь регламентированный судебный процесс, какой имели древние римляне после учреждения преторских exceptiones163 и bonae fidei iudicia; очевидно, что для этого было недостаточно только denegatio actionis.164 И даже сегодня цель эта далека от достижения. В связи с большим влиянием, которое оказали чисто милитаристские идеи на развитие права наследования, не всегда легко проследить, какое место в наследственном праве отводилось идее общественной справедливости. Право наследования появляется у членов семьи: имущество умершего, если оно не захоранивалось вместе с ним, оставалось членам его семьи. Дальнейшее развитие права наследования основывается прежде всего на фикции родства (если, конечно, не смотреть на вопрос с точки зрения военного порядка). Если родственников нет, наследство, которое иначе осталось бы без наследников, переходило к тому, кто мог быть родственником умершего, если оно до того времени не было распределено. Это основная мысль агнатического права наследования. Агнат — это настоящий или фиктивный родственник, человек, который был бы членом семьи, если бы он или его предок не отделились от семьи. Когда римляне говорили, что агнат был тем, кто подчинен или мог бы быть подчинен отцовской власти умершего, если его предок был бы жив, то это всего лишь другое выражение той же мысли, так как отцовская власть — это власть главы семьи над всеми домочадцами. Право наследования в агнатической семье не является правом наследования по родству. Происхождение этого наследственного порядка из домашнего обихода становится явным, если взглянуть на то, как на протяжении длительного времени большая часть человечества жила в рамках домохозяйств; поэтому принято считать, что правом наследования, за некоторыми исключениями, обладают либо настоящие, либо существующие родственники. Но эта ситуация становится тем более непонятнее, чем чаще правило становится исключением и чем реже начинают встречаться такие большие домохозяйства (не говоря об обычной семье, состоящей из родителей и их потомков). Оказывается необходимым выкинуть из головы идею взаимосвязи агнатического права наследования и «большой семьи». Здесь агнатическое право наследования предстает как в высшей степени причудливое и даже 259 иррациональное право, ограничивающее передачу наследства родственникам по отцовской линии. Это понимали и римляне еще в республиканское время; это понятно и сейчас в современном английском праве. Справедливость требует, чтобы «изменчивое настроение» и случайность права наследования были устранены и наследство досталось просто ближайшим родственникам, которые не были исключены из списка наследников по каким-то особым причинам. Таким образом, агнатическое право наследования постепенно превратилось в право наследования, которое имеют члены семьи. Справедливость наследования членами семьи становится очевидной непосредственно из того факта, что завещатель в подавляющем числе случаев получил от своей семьи то самое наследство, которое он оставляет после себя. Особую форму данный порядок наследования нашел в таких распространенных правовых предложениях, как наследование по отцовской или по материнской линии. Таким образом, наследство должно переходить по той линии, где оно берет начало. Исследования Фикера165 показали, что фиктивное домашнее и семейное хозяйства не имели значения для первоначального права наследования у германских народов. Если настоящие родственники не мешали, свободный человек свободно распределял свое имущество между живыми. В случае если завещатель не указывал наследников, наследство переходило государству или общине. То же самое было и у римлян, и у славян. Право наследования, которое принадлежит агнату или родственнику, относится к более позднему порядку. Причиной отсутствия в древние времена защищаемых правом завещаний, соответствующих последней воле наследодателя, является недостаток правовых средств на то, чтобы осуществить эти завещания. Однако это не мешает заключению доверительной сделки о том, что наследство распределяется между живыми родственниками согласно договору, который теряет свою силу после смерти наследников. Всемирно-историческое значение доверительной сделки объяснил в своей работе на основе богатейшего материала Робер Кайемер. Доверительная сделка является договором, и принцип справедливости такой сделки соответствует принципу справедливости самого договора: владелец может распоряжаться всем, что ему принадлежит. Эта идея остается основной в праве наследования, которое соответствует завещательному порядку даже тогда, когда доверительная сделка становится односторонним завещанием. Владелец сам решает, кому он завещает наследство, как и в договоре, но завещание действует даже после смерти родственников. Чем больше агнати- ческое право наследования по справедливости (если следовать предложенному Пухтой термину вместо весьма ошибочной идеи законного права наследования) вступает в оппозицию по отношению к царящему в обществе семейному порядку, тем большее значение приобретает завещание как односторонняя сделка завещателя: умереть, не высказав своей последней воли, считается несчастьем. Мы находим подтверждение этому как в Древнем Риме, так и в европейском Средневековье. В XII столетии церковь в своих собственных интересах открыла дорогу завещанию. Как следствие, на первый план вышло стремление заботиться о семье, не оставлять без внимания благочестивые и общественные цели, уделять внимание предпринимательской деятельности. С этими достаточно ясными течениями справедливости в праве наследования пересекается ряд мыслей, которые относятся совсем к другому порядку. В античных городах-государствах крестьяне и городские жители были одновременно военнообязанными. После смерти одного владельца при переходе имущества к другому состав имущества не должен сократиться, а физическое состояние ухудшиться из-за того, что оно осталось без хозяина. Кажется, что те же соображения повлияли и на древнегерманское наследственное право. Отсюда и ограничение права наследования для женщин. Сильнейшее выражение эта военная точка зрения находит в праве наследования феодального лена. Все феодальное право направлено на то, чтобы предоставить феодалу для его войска всадника в дорогостоящем обмундировании; этой же цели служит и феодальное право наследования. Вопрос о праве наследования крепостного решают действующий в имении распорядок и воля владельца, который заботится преимущественно о том, чтобы не был урезан объем предоставляемой феодальной повинности: он стремится упорядочить право наследования таким образом, чтобы у каждого двора был хороший владелец. Затем на передний план выходит идея передавать предметы наследства тем, кому они могут принести пользу: оружие — мужчинам, движимое имущество — женщинам. В высшей аристократии укоренилась мысль о том, чтобы упорядочить право наследства в интересах поддержания престижа семьи. В крестьянстве основные положения семейного домовладения воплощаются в новой форме: крестьянский двор переходит по наследству к одному из сыновей, другие же наследники становятся слугами этого сына, или же старшие сыновья выделяются в качестве наследников, а младший 261 сын, который остается с отцом, становится наследником двора (ultimogenitur,166 borough). Преобладающее положение среди таких течений занимает английское право наследования, которое за счет влияния лондонского суда в XV в. распространило на все классы порядок наследования, ранее ограниченный рыцарским сословием. Согласно феодальному праву недвижимое имущество достается первому сыну, а в случае отсутствия такового — одному из старших сыновей среди детей ближайших родственников (с довольно сложным расчетом степени родства), в то время как движимое имущество уже почти как два столетия в наследство получают ближайшие родственники, что связано с правом наследования пережившего супруга. В XVII столетии ограниченная свобода завещания распространилась через право на обязательную долю наследства. Преданность англичан своему праву наследования — в XIX в. они лишь несущественно изменили это право — едва ли понятна для жителей континентальной Европы. В новейшем развитии права наследования можно распознать лишь некоторые ведущие идеи. В завещательном праве наследования стран континентальной Европы все сводится к ограниченному праву распоряжаться наследством из-за обязательной доли в пользу потомков и предков завещателя, а временами — в пользу пережившего супруга. Право на обязательную долю наследства рассматривается как обеспечение людей, с которыми завещатель состоял в обязательственных отношениях по поводу их содержания. Право наследования по справедливости оказывается здесь совершенно беспомощным. Кажется, что принцип этого права был следующим: кто-нибудь должен получить наследство после смерти владельца, и вопрос о том, что он получит и что сделает с этим наследством, для закона безразличен; главное, чтобы наследство осталось в семье. Только в крестьянском праве наследования, как в Германии, так и в Австрии, пробило себе дорогу противоположное желание: получить крестьянский двор в том состоянии и объеме, которые гарантируют надлежащее управление хозяйством. Интересную попытку глубже изучить наследственно-правовые вопросы содержит в себе свод гражданских законов Швейцарии. Несмотря ни на что, ведущие идеи справедливости в праве наследования легко узнаваемы в их историческом развитии. Если оставленное наследство долго не находит своих наследников, у фиктивных членов домовладения, у агнатов появляется право наследования. Так, право наследования становится правом семейным, правом членов семьи, а доверительная сделка в качестве договора на случай смерти отходит на второй план. И когда юридические методы становятся достаточно развитыми, возникает завещательное распоряжение. Праву наследования по завещанию отчасти мешают права членов семьи и ближайших родственников на наследство. В Англии этого препятствия не существует. Побочные течения ведут к развитию права наследования в интересах поддержания престижа семьи, крестьянского двора, хозяйственных дел, пожертвований в пользу церкви и публичных учреждений, главным образом через завещательные распоряжения. Уголовное право не защищает от кражи и хищения наследство, которое за неимением законных обладателей считается бесхозным. Для защиты прав наследования позднее в силу вступают административные правила (опечатывание наследства, судебное производство по описи имущества умершего лица и по передаче его наследникам). Широко распространен постулат справедливости о том, что надо приравнивать работу, как достойное защиты благо, к собственности. В библейском изречении сказано: «Трудящийся да ест свой хлеб».167 Данный принцип нашел особенно яркое выражение в социалистическом праве на полный рабочий день. Однако пока существует современный экономический строй, данное право не может требовать своего законодательного закрепления. Но и нормы решения не всегда придают значение этим требованиям справедливости, хотя в рамках существующего общественного строя и могли бы это легко сделать. Такому положению дел в немалой степени причиной служат те трудности, которые возникают при формулировании соответствующих правовых предложений. Лишь в очень редких случаях получает защиту право требования против лица, обогащающегося за счет чужого труда; данное требование схоже с теми требованиями, которые возникают по поводу возврата неосновательного обогащения за счет чужого имущества. И только благодаря особому творческому труду, благодаря объединенным усилиям, юристам развитых народов удалось по большей части преодолеть сильное сопротивление и удачно разрешить стоящую задачу. За счет этой работы юристов мы имеем авторское право и защиту интеллектуальной собственности через уголовное преследование. Но все же нужно еще немало сделать в этом направлении. В настоящее время во Франции идут разговоры о том, чтобы предоставить художнику право на часть вознаграждения, которое образуется благодаря росту стоимости его 263 картины, которую он в большинстве случаев продал за гроши до того, как стать известным. Справедливость такого требования мало кем оспаривается, но для решения этой задачи не удается найти соответствующее техническое решение. Предлагается предоставить художнику (а после его смерти — его родственникам) право на 2 % от официального роста стоимости картины. Но такое право, очевидно, совершенно неисполнимо в рамках правовых процедур. Справедливым было бы предоставить такому художнику право выкупа своей работы. Но и в этом случае возникли бы еще большие трудности при оценке конкретных обстоятельств каждого случая. Под воздействием данных представлений о справедливости возникают правовые нормы, которые предлагают обществу новые и разнообразные средства защиты от посягательств на обычаи и устои. Речь идет о дополнении уже существующего, а не о преобразованиях в собственном смысле. Такие понятия, как личность, господство, владение, сохраняются за счет внутренних устоев общества. Они охраняются сначала при помощи санкций уголовно-правовых норм, затем при помощи требований о возмещении ущерба и, наконец, за счет судебного преследования и требований из неосновательного обогащения. Вытекающие из договора требования все эффективнее осуществляют изначально заложенную в договоре цель: распоряжаться своим владением таким образом, чтобы добиться взаимности исполнения обязательств, а при обмене кредитами и в договоре приобретения товаров потребления добиться равнозначной стоимости. Судебная и государственная защита права наследования, насколько она связана со справедливостью, содержит в себе ряд жизненно важных идей: наследство является своего рода «запасом», который получают члены семьи и ближайшие родственники умершего. Таким образом, все принадлежит семье умершего; распоряжение своим наследством, которое сделал завещатель, имеет силу даже после его смерти. Тот факт, что защита интеллектуального труда за счет правовых предложений и правовых средств защиты появилась лишь в последние столетия, можно объяснить тем, что раньше завоевать положение в обществе интеллектуальному труду так и не удалось, поскольку основывавшееся на справедливости право являлось лишь выражением существующих юридических фактов и общественной статики. Но этой справедливости противопоставляется другая справедливость — общественная динамика. Здесь появилось осознание того, что правовое предложение не только может содержать в себе существующее положение вещей, но и быть для общества средством упорядочения отношений в отдельных группах в соответствии с некими представлениями о справедливости. Мощными движущими силами этой динамики являются индивидуализм и идея социальной целостности. При помощи судебных разбирательств и административных вмешательств существующие юридические факты должны быть изменены или отменены, и за счет этого общество должно будет двигаться в определенном направлении. Значение индивидуализма и идеи единства для развития права я настолько исчерпывающе изложил в своей работе о правоспособности, что, по сути, могу здесь на нее ссылаться. В этой работе рассматривается влияние индивидуализма на нормы решения. Вершиной индивидуализма является идея о том, что человек — это самоцель и что он не подвластен никакой силе. Эту власть он будет использовать лишь для осуществления своих целей: он не подвластен ни власти, которая порабощает его индивидуальную волю, ни обществу, в котором он служит не себе самому, а общественному целому. Идеалом справедливости в рамках индивидуализма является отдельный человек и его собственность — человек, который свободно распоряжается своей собственностью, над которым не стоит такой господин, как государство, и который ни чем не связан, кроме как заключенными по собственной воле договорами. Индивидуализм разрешает все традиционные проблемы в отношениях зависимости — рабство, господство и подданство; он устраняет (во всяком случае ослабляет) насилие в семье. Насилие в семье прекращается под воздействием индивидуализма, брачные узы ослабевают за счет облегченного развода, отцовская власть, опека и попечительство постепенно теряют характер властвования как самоцели и становятся институтами, которые действуют в интересах подопечных. Эти новшества были учтены в Австрийском гражданском уложении уже в начале XIX в., в швейцарском — лишь в конце XIX в., во французском Гражданском кодексе они появились в новом оформлении, в то время как в Германском гражданском уложении были сделаны лишь некоторые дополнения. После того как разрушается общность, под чьим весом был погребен индивид, единственным связующим звеном между обществом и человеком остаются собственность, договор и государство, которому индивидуализм дает неограниченное право использовать человека для достижения своих целей. Между государством и человеком находятся отдельные общности, которые государство считает 265 своими или пытается использовать как свои учреждения (община, земство, церковь). В эти общности человек может добровольно вступить или заключить договор с ними (союзы, хозяйственные общества). Все права, которыми обладает человек, за счет норм решения становятся индивидуальными: вещными правами или обязательственными требованиями. Этот порядок действует еще со времен первобытного общинного права в семье: право на алименты становится обязательственным требованием на алименты. Примечательно, что Германское гражданское уложение определяет, что алименты, как правило, должны выплачиваться в денежной форме. Это столь много раз высмеянное правовое предложение совершенно оправдано в системе гражданского уложения, поскольку, если человек будет принужден судом к выплате алиментов (а в этом случае речь идет об индивидуальном частном праве), как правило, выплаты будут происходить в денежной форме. Обязанности для отдельного человека возникают на основании норм решения только в том случае, если человек берет на себя эти обязанности согласно договору или если он обременен неким обязательством. Индивидуалистическое вещное право стремится к свободе собственности, которая складывается из всех отношений и взглядов в данной общности. Индивидуалистическое договорное право требует свободы заключения договоров, но оно ограничено тем, что человек не может распоряжаться своей личностью, поскольку личность для индивидуализма неприкосновенна. Индивидуалистическое право наследования сводится к тому, что с назначенными наследниками нужно обходиться одинаково, что необходимо обеспечить существование в обществе как можно большего количества индивидов, у которых есть собственность и которые обладают свободой заключения договоров. Индивидуалистическое государственное право противопоставляет человека непосредственно государству: его последнее выражение — всеобщее избирательное право. Любая форма ограничения права голоса до сих пор свидетельствовала о существовании более или менее завуалированного права голоса членов домовладения или главы семьи; в рамках всеобщего избирательного права вуалируется тот факт, что внешне государство строится из независимых индивидов. С появлением права голоса у женщин государственно-правовое деление домовладения и семьи на независимых индивидов было почти закончено. Итак, с учетом всех имеющихся взаимосвязей и в силу общих норм решения люди становятся равными перед правом. Всемирно-историческое значение индивидуализма основывается на том, что он создал не просто правовые предложения сами по себе, а при помощи этих правовых предложений непосредственно сформировал юридические факты. Индивидуализм ограничил различие обычаев в обществе, поднял значение отдельных социальных союзов, при этом меняя их структуру и порядок управления в них: ослабил брачные узы и вывел отношение государства к человеку совсем на другой уровень. Индивидуализм полностью уничтожил рабство в семье и основанные на рабстве союзы у всех цивилизованных народов. При помощи свободы собственности и следующего за ней полного раскрепощения индивидуализм в корне изменил отношения по поводу владения; за счет свободы заключения договоров освободил торговлю от бесчисленных пут; а при помощи свободы выбора занятий, которая является лишь одним из проявлений свободы собственности и свободы заключения договоров, решительно способствовал процессу первоначального накопления капитала. Но именно чудовищная сила этих перемен лучше всего свидетельствует о том, что правовые предложения подверглись воздействию элементарных общественных сил, которым они сами обязаны своим возникновением. В XIX в. индивидуализм стал совпадать с идеологией социальной целостности. Насколько индивидуализм нашел выражение в идеологии социализма и коммунизма, настолько он в этой форме сегодня уже не оказывает воздействие на формирование права. Другие, умеренные формулировки индивидуализма добились большого значения почти во всех областях права, особенно за последние столетия. Идея социальной целостности противопоставляется идее обособленности, чьим поборником является индивидуализм. Согласно индивидуалистическому воззрению каждый должен заботиться только о себе и использовать свою собственность и свой труд, как может. Но даже индивидуализм в своем самом крайнем проявлении не может помешать возникновению и существованию общин, в которых по меньшей мере определенные притязания членов этой общины будут удовлетворяться по другим принципам. В семье, в корпорации, в благотворительной организации, в государстве (в той степени, в которой оно представляет собой военную, управленческую и публичную общность) нет встречного предоставления услуг в силу правомочий собственности и договора: человек выполняет работу по силам и способностям и получает по потребностям. Идея социальной целостности не стремится, как социализм 267 и коммунизм, построить общество по определенным принципам, но, скорее, старается внедрить в общество принципы, уже претворенные в жизнь в существующих общинах. На смену порядку, при котором существовала свободная оценка имущества и труда, должен прийти такой порядок, в котором индивид, по меньшей мере при необходимости, будет действовать на благо общества по силам и способностям, и наоборот, общество, по меньшей мере при необходимости, будет помогать индивиду. Отправной точкой этого порядка является существенное внутреннее противоречие, которое ослабляет индивидуализм. Несмотря на стремление обходиться со всеми людьми одинаково, неизбежно возникает сильное неравенство, в первую очередь имущественное, которое только усиливается равноправием. Чем больше правовые предложения одинаково применяются как к богатым, так и к бедным, тем более очевидным становится превосходство богатых. В отличие от социализма идея социальной целостности стремится не устранить неравноправие, а лишь облегчить его. Она стремится создать противовес фактическому превосходству богатых при помощи социальных институтов и правовых предложений, которые предусматривают санкции за чрезмерное использование своего превосходства. Несмотря на мнимое противоречие, как индивидуализм, так и идея социальной целостности являются только выражением встречного течения против правопорядка, образованного на основе владения. Имущество дает владельцу возможность единолично определять необходимые для хозяйства ресурсы и в этом смысле — не только права владения, но и практически все другие правовые институты. По существу, каждый договор, даже трудовой, является использованием имущества за счет распоряжения им. Например, рабочий не распоряжается имуществом в прямом смысле; он распоряжается своей физической и умственной силой для того, чтобы владелец для обслуживания средств производства нанимал трудовые способности этого работника, вследствие чего приращивал свое имущество. Семья, которая как в прошлом, так и сегодня (например, у крестьянина) служит одновременно для выработки и потребления благ, а в настоящее время преимущественно для их потребления, содержится владельцем и за счет владения сохраняет свое содержание. Государство и публичные корпорации являются органами общества, основанного на владении, другие общины существуют для использования совместного имущества в общих интересах, но при этом, разумеется, могут преследовать бескорыстные цели. Еще в рабовладельческом и в феодальном обществе, в Европе в XIX в. (а в семье до сих пор) с имуществом были связаны права властвования над личностью, которыми частично обладал непосредственно владелец, частично государство и публичные корпорации, частично владелец средств производства при помощи объединения городских ремесленников в цеха. С этим как раз и боролся индивидуализм. Свобода распоряжения имуществом и свобода договора, которую он требует, значат лишь то, что нельзя связывать владение с правом властвования. Поскольку на сегодняшний день остатки права властвования над личностью присутствуют только в государстве и в семье, то можно сказать, что историческая задача этого права практически завершена. Идея социальной целостности намного глубже; она направлена не против непосредственного властвования, а против косвенного владельческого права собственника, в особенности против любого вида подчинения личности, которое возникает вследствие исключительного права распоряжения собственником природными богатствами. Этому праву властвования идея социальной целостности пытается отчасти противостоять при помощи общин, образованных за счет государства или общества. Данные общины должны оказать индивиду поддержку в борьбе за существование (свобода создания союзов, свобода профсоюзов, благотворительные союзы). Вместе с тем все должно происходить при помощи государства, этой огромной, всеохватывающей общины, которая стала сильнее, чем прежде, из-за своей законодательной деятельности и своих властных органов и которая может принимать решительные меры для защиты существующего порядка владения. Государство ограничивает права владельца в той мере, в какой они могут быть опасны для другой личности или для чужого имущества (увеличение ответственности за причинение ущерба, обычно до полного размера), и налагает особые обязательства на владельца в отношении работников и служащих (законодательство об охране труда рабочих в узком смысле). Как и старое законодательство о ростовщичестве, которое пыталось препятствовать владельцу денег и товаров потребления использовать свое владение в кредитных соглашениях, так и государство запрещают владельцу средств труда некоторые виды их использования в трудовом договоре (ограничение женского и детского труда, установление рабочего дня, выходной день в воскресенье, запрет оплаты труда товарами). Государство принуждает владельца средств труда отдавать большую 269 часть дохода от использования наемного труда работникам (политика в области заработной платы, минимальная зарплата в Англии, Австралии, Новой Зеландии). Государство отдает часть дохода от народного хозяйства неимущим слоям общества (пенсии по возрасту, социальное страхование, общеполезные государственные институты, выстроенное на принципах общей пользы право наследования в проекте швейцарского кодекса, государственная жилищная политика). Часть производства благ государство берет на себя, чтобы прибыль и доход от этого шли на пользу всем слоям населения (национализация). То же самое было и раньше, когда общины поступали подобным образом (муниципальный социализм). С точки зрения идеи социальной целостности становится ясным, что нашим миром правят вовсе не правовые предложения. Идея социальной целостности действует для ограничения возможности использования имущества и свободы заключения договоров и тем самым служит для создания общественных союзов. Одним словом, она создает юридические факты. Социальная идея справедливости не отменила основную идею индивидуализма, а осуществила ее. Индивидуализм и идея социальной целостности находятся друг с другом в таком ожесточенном противостоянии, что они постепенно пришли к разграничению областей, где каждый из них был компетентен. Индивидуализм должен предоставить обществу, и в первую очередь государству, столько пространства для действия, сколько необходимо, чтобы все было справедливо по отношению к индивиду. Идея социальной целостности должна найти оправдание существованию общественного целого в том, что оно предоставляет индивиду лучшее настоящее или по крайней мере лучшее будущее, чем если он был один. Индивидуализм и идея социальной целостности не ограничиваются правовой областью. Они значимы в искусстве и литературе, в философии и этике, практически во всех областях человеческой деятельности. И в правовой жизни они, несомненно, всегда проявляли свое действие. Индивидуализм римского права, «социальная тенденция» средневекового германского права были до недавнего времени модным словом, хотя ни римское право не испытывало недостатка в социальных тенденциях, ни германское право — в элементах индивидуализма. Насколько идея социальной целостности имеет силу в русском праве, видно из любого труда об артелях. Если русские предпринимали что-то вместе, например даже если они просто шли на охоту, они формировали артель, общину. Но вот уже два столетия движущей силой формирования права являются сначала индивидуализм, а затем идея социальной целостности. Индивидуализм и общественное право не были причиной возникновения правовых предложений, но они оказали сильное влияние на человеческую деятельность. Без сомнения, при помощи индивидуализма и идеи социальной целостности образовался немалый объем живого права. Многое в практике индивидуализма вызвало оправданную критику в свой адрес, но и многое из того, что создала идея социальной целостности, не оправдало себя. Складывается такое впечатление, что сейчас мы опять стоим перед индивидуалистической волной, на смену которой, пожалуй, скоро придет противоположное направление. Эти две идеи справедливости поднимают человечество вверх, как по винтовой резьбе, все выше и выше. Среди описанных выше идей справедливости, пожалуй, не было ни одной, во время исторического развития которой не возникло бы противоположного течения, что тоном глубочайшего убеждения не защищало бы свою позицию как единственно правильную. Это хорошо освещает сущность справедливости. Едва ли существует некое положение, чья справедливость была бы признана в самом широком смысле (как, например, «священность» собственности). Прежде всего, нет необходимости обращать внимание на иронию социалистов относительно «священности» собственности, «о которой чаще всего говорят и в которой нет больше ничего святого». Достаточно лишь вспомнить, что экспроприацию в общественных интересах до определенной степени считают столь же справедливой, как и саму собственность. Но, разумеется, это доказательство еще не совсем убедительно само по себе. Детальный анализ развития современного права показывает, что общеполезные и фактически оформленные, совершенно открытые или лишь слегка по необходимости завуалированные государственные действия по экспроприации в общественных интересах были настолько частым и обширным явлением, что вышеприведенное основоположение должно рассматриваться совсем с противоположной стороны. И любое вмешательство в собственность, если оно возникает со ссылкой на общественные интересы, должно расцениваться как справедливое. Данное явление само по себе не является новым, так как даже такой человек с весьма утонченным правосознанием, как Адам Смит, защищал непонятные действия правительства по конфискации навигационных карт, считая их справедливыми, поскольку они служат интересам британских военно-морских сил. 271 Сходным образом дело обстоит и с договором. Справедливо, что каждый связан посредством договора со своим контрагентом так, как это было согласовано при заключении договора. Но в любой момент во имя справедливости могут быть потребованы новые ограничения свободы выбора условий в интересах общественной нравственности, личной свободы, социальной политики, добропорядочности в торговле и при обмене. По мнению Антона Менгера, в случае доверия к внешним фактам со ссылкой на основоположение «рука руку моет» общенациональные интересы дают санкцию на постоянную экспроприацию в пользу безопасности товарооборота. Такой критикой Антон Менгер168 борется с индивидуализмом в семейном праве. Он, несомненно, является в этом аспекте сверхрадикальным преобразователем; в современном обществе семья представляет собой практически единственное место, где оберегают любовь и преданность, и правильные развитие и укрепление семьи отвечают интересам неимущих общественных слоев. Многим ничто не кажется таким справедливым, как равное право на наследство всех детей умершего, и законодательные акты времен французской революции совсем не допускали преувеличений в установлении этого правила. Я сам убедился в том, что даже при царящем единонаследии в немецко-австрийском крестьянстве для всех детей, включая единственного наследника неделимого крестьянского двора, установлена небольшая обязательная доля наследства, что рассматривается как справедливость. Не раз обделенные дети жаловались по этому поводу. Но речь идет не о том, чтобы подвергнуть общепринятое основоположение единичным полезным ограничениям. Дело здесь в том, что довольно часто бывшее недавно совершенно противоположным мнение начинает одновременно восприниматься как справедливое, иногда в различных слоях населения, в отдаленных друг от друга социальных кругах и зачастую даже у двух хорошо знакомых людей. Как правило, обе стороны судебного процесса уверены в справедливости своих требований, и при этом вполне может быть, что каждая из этих сторон имеет в виду различную справедливость. Но подробный анализ фактов истории права позволяет нам распознать в пестром разнообразии течений четкую линию развития права. Среди различных противоборствующих между собой представлений о справедливости одно всегда выходило победителем, но не благодаря исторической случайности, а, скорее, благодаря некой внутренней закономерности, которая и вела к победе. В обществе, как и во всей вселенной, в прошлом содержится настоящее, в настоящем — будущее. Так же и в области права казавшееся справедливым в прошлом сменяется кажущимся справедливым в настоящем, а кажущееся справедливым в настоящем сменится тем, что будет казаться справедливым в будущем. Для того чтобы стать правовым предложением, настоящее и будущее права общества должны формироваться дальномыслящей и восприимчивой личностью. На этом основываются любая правовая наука, любая законодательная политика и любая существовавшая до сих пор философия права. Правда, до сих пор все мы разбираемся в этом не лучше знахарей прошлых столетий, которым тысячелетний опыт человечества позволил делать лишь предположения об исцеляющей силе различных растений. Юрист и законодатель будут лишь постепенно становиться более похожими на современного врача с академическим образованием, по мере того как социология будет в состоянии выявлять принципы развития человеческого общества. В настоящее время подтверждения этому можно найти только в политэкономической теории.