Роджер Коттеррелл ЭРЛИХ НА ОКРАИНЕ ИМПЕРИИ: ЦЕНТРЫ И ПЕРИФЕРИИ В ПРАВОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЯХ
Введение.1 «Я нашел Эрлиха и был удручен, поскольку он так много повидал»,313 314 315 316 — так писал американский представитель правового реализма Карл Ллевеллин о том, как он нашел классическую работу Эрлиха о социологии права, вышедшую в 1913 г Сейчас, спустя почти столетие после его magnum opus,3, наиболее значительным кажется то, что он написал эту работу именно как юрист, как правовед и преподаватель, «повидав так много». Эрлих создал свою юридическую социологию как побочный продукт правовых исследований. Это была серьезная, хотя и доморощенная социология — своего рода социальный анализ. Но речь шла не о риторике по поводу социальной составляющей, что была в ходу у многих прогрессивных юристов в начале XX в. Эрлих ставил себе целью спасти юридическую науку от нее самой — от интеллектуальной ограниченности и иллюзий о самодостаточности в качестве полного знания о праве; спасти путем социологического объяснения места этой науки в обществе. В некотором смысле он стремился к новой юридической скромности, соотнося мир юристов с более обширным миром социального опыта граждан, утверждая при этом, что «центр тяжести» развития права лежит за пределами обычной сферы деятельности юристов и государственных чиновников.317 Для Эрлиха (больше, чем для других первопроходцев юридической социологии) огромное значение имел вопрос о том, находятся ли юристы в центре или на периферии социальной жизни. Эти черты юридической социологии Эрлиха делают особенно интересным ее изучение в терминах маргинальности и центральности в праве. Его работы особенно важны для споров о проведении границ между «внутренним» (нормативным) и «внешним» (бихевиористским) взглядами на право, а также для предположений о существовании центра и периферии юридического опыта (при этом обычно полагается, что юристы находятся в центре). Эрлих поднимает вопрос о том, что же означает быть внутри или вне сферы права и кто же может решать, находится ли лицо в сфере права. Этот вопрос легко разрастается до более общего вопроса об интеллектуальной и культурной маргинализации и центральности. На самом деле весьма соблазнительно (но, как будет показано далее, совершенно недостаточно) попытаться объяснить, почему Эрлих «повидал так много» через акцентирование его маргинальности или «пограничной» ситуации, которые привели к формированию особого мировоззрения.318 Разумеется, почти всю свою научную карьеру (с 1896 г. до того момента, как Первая мировая война привела к закрытию его университета) Эрлих преподавал в городе Черновцы, расположенном на отдаленном восточном рубеже обширной Австро-Венгерской империи, верным подданным которой мыслитель был всю свою жизнь. В культурном плане также можно считать, что Эрлих находился на периферии своей (германской) культурной сферы, живя в регионе (Буковина, сегодня часть Украины), населенном различными национальностями и этническими группами. В аспекте временном он, несомненно, также был на краю, на рубеже эпохи, поскольку жил в последние годы существования Австро-Венгерской империи и в годы ее разрушения в конце Мировой войны. В ряде своих последних работ319 Эрлих (как и многие другие австрийские интеллектуалы) оживленно, хотя и безрезультатно выступал в защиту старой доброй Австрии как единой мультикультурной целостности. Он хотел сохранить тот центр, который фактически не мог удержаться. Жизнь и творчество Эрлиха были тесно связаны с этим центром, и даже профессиональная или культурная маргинализация не могла воспрепятствовать ему достичь того, к чему он стремился. В данной работе будет предпринята попытка рассмотреть эрли- ховскую социологию права не как производную от его маргинального положения, а в терминах диалектики или взаимосвязи маргинально- сти и центральности, что отражает как личное и профессиональное положение Эрлиха, так и постоянную стратегию его социологии права. Я полагаю, что данная диалектика принимает во внимание не только наиболее ценный вклад его социологии права — наступление по всему фронту против самоочевидных для юристов положений (по поводу того, на что нацелены правовые исследования и как их следует вести), но и ее наиболее серьезную и чаще всего критиковавшуюся слабость (расплывчатость понятия права). Для того чтобы защитить этот тезис, потребуется рассмотреть некоторые аспекты биографии Эрлиха и рецепцию научными кругами его творчества, равно как и значение различия между центром и периферией в его плюралистическом видении права и в разработанном им понятии права. Прежде всего важно помнить, что центры и периферии никогда не имеют точного месторасположения, которое может определяться заново бесконечно (endlessly re-definable). Кажущаяся в определенном аспекте маргинальной ситуация может оказаться центральной с другой точки зрения или в рамках иного подхода. На самом деле с разных перспектив одно и то же явление можно рассматривать и как маргинальное, и как центральное. Вместе с тем правовые идеи и исследования связаны с предположением о том, что действительно существует некий фиксированный центр (и ясно определяемая, постоянная периферия) права, юридического опыта, правовых исследований и теории права, а также с тезисом о том, что юристы всегда находятся в центре мира права. Главной причиной актуальности творчества Эрлиха является то, что в нем демонстрируется ложность любой реификации или фиксирования дихотомий центр/периферия, внутреннее/внешнее в правовых исследованиях. Эрлиховское «живое право» (право, которое «живет» в человеческом опыте), с точки зрения юриста, может вообще оказаться не правом, а просто внеправовыми социальными нормами. И напротив, «правовые предложения» (правила, которые используют юристы и которым они наиболее охотно атрибутируют статус права), с разделяемой Эрлихом социологической точки зрения, являются всего лишь деривативным правом. По Эрлиху, такие предложения оказываются абстрактными нормативными обобщениями, извлекаемыми из решений, нацеленных на разрешение возникающих в социальных союзах и отношениях конфликтов. Иными словами, эти правовые предложения являются созданными государством правилами, которые могут (или не 675 могут) регулировать социальные отношения; их социальная значимость не предполагается как заранее данная. Центральные или периферийные формы права (в том виде, как их понимают юристы) оказываются перевернутыми с ног на голову в юридической социологии Эрлиха. Точнее, вопрос об их конкретном статусе (в какой степени те или иные виды регулирования являются центральными или периферийными) сознательно оставляется открытым в теоретическом плане. Подобная дестабилизация границ между центром и периферией важна по нескольким причинам. Юридическую социологию часто рассматривают как полностью изолированную от правовых исследований. Для некоторых юристов социологический взгляд на право является «внешней» точкой зрения, которая находится за пределами юридических дебатов или науки.320 Некоторые социологи принимают данную характеристику.321 Обычно юристы считают, что находятся в самом центре права и юридического опыта, рассматривая юридический опыт и правосознание неюристов в лучшем случае как бледное подобие правосознания юристов либо как внешнее по отношению к достоверному (профессиональному) правосознанию. Но единственным верным выводом, с помощью которого можно обосновать тезис о том, что есть центральное и маргинальное в праве, является твердое знание того, что считается правом и, соответственно, что образует центр и периферию в праве. Творчество Эрлиха оказывается в этом аспекте наиболее «взрывоопасным», поскольку это творчество именно юриста — творчество, которое бросает решительный вызов уверенности юриста в том, что считается или не считается правом. Более аккуратно, чем это сделал бы неюрист, Эрлих бьет в самую болевую точку профессиональной чувствительности и уверенности юриста. Является ли этот последний аспект (подразумевающий, что социология Эрлиха есть оружие для радикального юриста) лучшей иллюстрацией неубедительности претензий на то, что оригинальность творчества Эрлиха вызвана его маргинальной профессиональной позицией? Его социология права обретает силу благодаря тому, что мыслитель был внутренним наблюдателем не в меньшей степени, чем внешним, — его социолого-правовое творчество постоянно колебалось между юридической и социологической точками зрения, смешивало и объединяло их, играло юридическими аргументами наряду с социологическим анализом. Упомянутая книга имеет много недостатков: она плохо структурирована, распылена на различные отвлечения от темы, содержит повторы, двусмысленности и порой даже кажется внутренне противоречивой. Тем не менее это виртуозная работа. В данном произведении Эрлих не только переплетает между собой социологический и юридический анализ (столь тесно, что бесполезно пытаться оторвать их друг от друга), но и заставляет юриста стать социологом, наблюдающим за юридическими процессами и ожиданиями. При этом Эрлих и социолога заставляет углубиться в тонкости правовой доктрины и юридического мышления — для того чтобы видеть, насколько они прямо или косвенно структурируют и переформируют социальные отношения и способы мышления. В целом стратегия Эрлиха заключается в том, чтобы подорвать уверенность юристов в том, что есть центр и периферия в праве и что есть внутреннее и внешнее в юридическом мышлении. Другой важный момент, на котором нужно заострить внимание, это интеллектуальная маргинализация. В интеллектуальной жизни маргинализация представляет интерес только в контексте того, что маргинальные идеи могут рассматриваться как система мышления, находящаяся за пределами интеллектуальной ортодоксии. Часто говорится, что те, кто находится на краю (основного направления мышления, опыта, культурных центров), могут видеть больше или же более объективно.322 Вместе с тем такая острота зрения может зависеть от наличия отчетливых референтных посылок, с которыми маргиналы могут связывать свои представления. Иначе маргинальное мышление стало бы эксцентричным. Наиболее продуктивно такое мышление может развиваться там, где соответствующие представления могут быть расположены в более широкой по сравнению с традиционной интеллектуальной ортодоксией перспективе; могут трансцендировать за пределы этой перспективы, заново интерпретируя и критикуя ее извне, с периферии. Подобная широкая перспектива может подразумевать некоторый космополитизм — рецепцию через свой личный опыт более чем одной культуры или аккумулирование критического или контекстуального знания той или иной референтной группы, отличной от знания интеллектуальных ортодоксов. Таким образом, наличие важных референтных посылок для маргинальных идей позволяют последним стать (по меньшей мере, потенциально) центральными идеями, хотя и в другом интеллектуальном мире — мире критики, которая устанавливает парадигмы мышления, оппозиционные по отношению к ортодоксальным. Тем самым создается новая параллельная ортодоксия. Развитие социолого-правового подхода в некоторых странах наглядно иллюстрирует данный процесс. Например, в Британии на протяжении долгого времени такие исследования отнюдь не считались истинно правовыми исследованиями и, в любом случае, отличными от ортодоксальных правовых исследований. Ортодоксальные взгляды в мире юристов основывались на идеях теории «права черных литер» (black letter law), т. е. на официально изданных юридических правилах, которые были почти единственным предметом правовых исследований. Если я могу упомянуть свой личный опыт (который, разумеется, соответствует опыту многих других сторонников социолого-правового подхода), то большинство моих ранних работ по социологии права в начале 1970-х гг. были написаны с сознательным противопоставлением данной ортодоксальной парадигме правовых исследований. Я редко напрямую или с полемикой выступал против ортодоксии, но мое творчество явно не вписывалось в ее рамки и поэтому могло рассматриваться как находящееся на краю научных изысканий о праве. Сам я еще не смотрел на вещи подобным образом и попросту следовал своим собственным научным наклонностям. Однако вскоре мне стало понятно, что существует некоторая довольно значительная группа близких мне по духу исследователей, равно как и давние интеллектуальные традиции, с которыми можно соотнести «маргинальные» социолого-правовые работы. В рамках данных традиций и соответствующих референтных групп подобный маргинальный подход мог показаться центральным. В самом деле, можно ведь маргинализировать и саму ортодоксию! Сейчас, долгое время спустя, легко смотреть на разноплановый социолого-правовой подход (в его теоретическом, эмпирическом, историческом, контекстуальном, политологическом и критическом аспектах) как на центр современной науки права. По меньшей мере, так обстоят дела в наиболее близком мне кругу. Старое близорукое представление о науке права кажется отодвинутым в сторону, а сам термин «исследование права черных литер» часто рассматривается как предосудительный. Представляется, немногие правоведы признают, что ведут подобные исследования. Хотя это вопрос перспективы. Вопрос о том, что же является центральным и периферийным в социолого-правовом подходе (равно как и о том, что же понимается под самим этим термином), остается спорным и по-разному решается в различных научных сообществах. Более того, вопрос о том, что же считается достойной внимания теорией права, решается различными представителями социолого-правового подхода (работающими в разнообразных направлениях) совершенно иначе по сравнению с тем, как этот же вопрос решается в рамках оксфордской философии. Между этими подходами существует довольно мало точек соприкосновения. Те аспекты права и правовой науки, которые рассматриваются в качестве центральных или периферийных в рамках одного научного направления, часто приобретают совершенно иной статус в рамках других направлений. Эрлих в империи и в культуре. Любые обобщения по поводу личного и профессионального положения Эрлиха всегда остаются лишь предположениями. Нет достаточной информации для точных выводов. Но все же есть комбинация печальных и порой меланхолических доказательств (большей их части мы обязаны исследованиям Манфреда Ребиндера), многозначительное молчание которых делает очень занимательным вопрос о маргинальности или центральности Эрлиха. Полагаю, у нас достаточно информации для того, чтобы утверждать, что именно диалектика центральной и маргинальной позиций (в интеллектуальном и культурном планах) мыслителя может многое о нем рассказать, тогда как сами по себе маргинальность или центральность в отрыве друг от друга этого сделать не могут — необходимо их взаимодействие в разнообразных аспектах. Даже очевидно маргинальное географическое положение оказывается достаточно двусмысленным. Нужен ли империи некий четко определенный центр? Либо же империя предполагает идею (или идеал?) правления, которое равномерно осуществляется во всех регионах?323 Может ли центр империи быть найден в ее локальных проявлениях? Разумеется, это зависит от того, как понимается сущность империи. В последний период существования Австро-Венгерской империи некоторые интеллектуалы считали ее единством, созданным из культурного многообразия, тогда как другие интеллектуалы видели в империи лишь многообразие, которому придавалась видимость единства. Оптимисты изображали империю как «светлый разноцветный сад национальностей... где каждый цветок восхваляется за его своеобразную красоту. Но сам сад как единое целое представляется еще более поразительным из-за гармоничного сочетания различных элементов».324 На австрийских банкнотах того времени их номинал был обозначен на одной стороне банкноты на немецком и венгерском языках, на другой стороне — на других официальных языках Империи. В своих работах Эрлих энергично защищал империю против обвинений в том, что она несправедливо относилась к подчиненным национальностям.325 Он мог бы легко вписаться в обозначенную выше «теорию сада». С такой точки зрения отдаленная Буковина — основное место проводимых Эрлихом исследований живого права — была интегрирована в империю так же, как Вена или Будапешт. В своей работе по социологии права мыслитель пишет о недооцененном значении государственного права в формировании «государственного народа» (Staatsvolk) — это распространяется даже на состоящее из разных национальных групп государство, являющееся «уникальным, унифицированным единством» с общей конституцией, капиталом, армией, юридической наукой, официальным языком, административной системой и экономической территорией.326 Рассматриваемая идея заключается в юридико- политической защите конституционно установленного единства, которое не отрицает и не уничтожает культурных или национальных различий. Недавно разработанные понятия европейского конституционного патриотизма, отличного от национализма,327 могут трактоваться как ход мысли, не лишенный связи с тем подходом, что имел в виду Эрлих. Затруднения становятся серьезнее, если мы примем во внимание личную культурную позицию Эрлиха. Рожденный в еврейской семье, он получил крещение в Римско-католической церкви и полностью вписывался в идеальную модель ассимиляции евреев в доминирующую немецкую имперскую культуру. «Я сам принадлежу к той расе, для которой не существует иного варианта решения еврейской проблемы, кроме полной ассимиляции евреев в немецкую культуру. Это относится не только к евреям, живущим среди немцев, но и к тем евреям, которые здесь, на Востоке, проживают среди славянских народов». Эрлиха беспокоило, что антисемитизм означал «необходимость отказа от всего этого плана».328 Мыслитель был членом часто маргинализируемого меньшинства, которое, тем не менее, имело сильное влияние в регионе его проживания и среди студентов его университета. Более того, Эрлих явно получил научное признание. В 1906-1907 гг. ученый был назначен ректором Черновицкого университета,329 за его работами признавали значимость, его чтили за ораторский талант. Но многое пока еще остается неизвестным. Мыслитель начал свою научную карьеру в 1894 г. в качестве приват-доцента Венского университета после публикации его первой книги — это произошло через восемь лет после защиты диссертации, и у нас мало сведений о том, что же происходило в тот период. Возможно, Эрлих занимался юридической практикой. Карл Реннер предположил, что еврейское происхождение воспрепятствовало мыслителю получить пост где-либо, кроме Черновцов, «несмотря на его исследования, которые иначе гарантировали бы ему место в одном из первоклассных университетов».330 Бернд Вейлер описывает, как культурно маргинализированные интеллектуалы Австро-Венгерской империи старались понять «язык, ценности и способы мышления» доминирующей культуры, хотя при этом по-прежнему жили в «различных культурных кругах, что постоянно двигались через языковые, этнические и религиозные границы. Их маргинальное положение, в сочетании с высокой степенью мобильности» вело их к тому, чтобы «смотреть на социальную жизнь с другой перспективы. В своих работах такие интеллектуалы подчеркивали важность изучения корней и различий. В своей практической жизни они часто чувствовали культурную потерянность».331 Как предполагает Вейлер, одним из способов избежать подобного чувства отсутствия корней была «адаптация» сверхнациональной культурной идентичности Империи, попытка стать сверхнациональным народом многонациональной империи.332 Разумеется, нетрудно распространить это высказывание и на Эрлиха. Вместо культурной маргинализации (либо наряду с ней) здесь возникает идея интеллектуальной централизации в рамках широкого межнационального единства. А идентичность этого единства зависит от направляющей структуры государства и официального права юристов. Уже одного этого достаточно, чтобы отказаться от приписывания Эрлиху замысла противопоставления социальных норм нормам государственного права (т. е. бросаемого с периферии вызова юридическому и политическому центру). Проект Эрлиха заключался, скорее, в том, чтобы потребовать от государства нового, саморефлектирующего подхода, что позволило бы обеспечить абсолютно предопределенное выживание государства в борьбе с сильными дезинтегрирующими тенденциями со стороны периферии. На самом деле все указывает на значение общих межнациональных отправных точек в жизни и творчестве Эрлиха. Основной отправной точкой для него послужили даже не Черновцы, Буковина, Вена или Австро-Венгрия. Он знал огромное множество языков. Возможно, его родным языком был польский, рабочим языком для него был немецкий. Он свободно говорил на английском, знал французский, испанский, итальянский, датский, норвежский, сербохорватский и венгерский языки.333 В конце своей жизни, ближе к окончанию Первой мировой войны, он планировал возвратиться в Черновцы и преподавать на румынском языке. «Лишь для того, чтобы получить простое представление об изучаемом мною предмете, — говорил Эрлих о социологии права, — мне пришлось выучить почти все европейские языки и предпринять многочисленные поездки».334 Ключ к пониманию научного проекта Эрлиха лежит в его верности межнациональной идентичности юридической науки — научной дисциплины со столь широким спектром применения, как Австро-Венгерская империя и немецкая правовая культура, и даже простирающимся далее (о чем свидетельствует, например, его глубокое восхищение перед английским правом и его частые выступления в защиту методов этого права). «Освобожденная от национальных ограничений» наука права наряду с «восстановлением международного сотрудничества в области права» обещают «богатые плоды», как пишет Эрлих. «Никакая наука еще не стала великой в условиях национальной ограниченности».335 Почти глобалистический подход соседствует в творчестве Эрлиха с более отчетливой фокусировкой на юридической локализации, что выражается в его социологической идее «живого права» — бесконечно изменчивого, эффективного нормативного регулирования повседневной жизни. Однако локализированное исследование живого права с необходимостью коррелирует юридическому универсализму. Такое исследование неизбежно для того, чтобы воспрепятствовать юридической науке оказаться вне соприкосновения с общественной жизнью — ведь тем самым наука понуждается сообразовываться с широким кругом социальных и культурных условий. Представляется обоснованным рассматривать обрисованный Эрлихом «автопортрет» и как нечто центральное по отношению к новой универсальной науке права, и как показатель вариативности культурной маргинализации, выражающейся через основанные на обычае местные практики применения живого права. В качестве юриста Эрлих мог считать себя представителем имперского центра, преподавая имперское право; во всех аспектах своего юридического образования и первичных культурных интересов мыслитель принадлежал к доминирующей австро-венгерской культуре; в качестве обитателя «дикого Запада» империи-региона, который когда-то был назван «полу-Азией»,336 Эрлих мог продуктивно наблюдать за культурной периферией (хотя бы и сопротивляясь всеми силами идее собственной маргинальности) для того, чтобы изыскивать ресурсы для переобустройства правовой культуры изнутри и в процессе такого наблюдения создавать свою социологию права. Ответы радикализму. Ранее я предположил, что центральная и периферийная формы права кажутся перевернутыми с ног на голову в юридической социологии Эрлиха. Столь длительное влияние его концепции, возможно, связано именно с широкомасштабным и постоянным перемещением центральных опор права — действительно разрушительный процесс, способный потрясти глубины правосознания юристов. Вместе с тем творчество этого ученого не достигло данного результата. Концепция Эрлиха страдала от двух изъянов, наиболее характерных для любой радикальной идеи: с одной стороны, кооптация и помещение в такие формы, которые позволяют интегрироваться в господствующее течение, в центр ортодоксии, с другой — подверженность критике за свою странность, незначительность и тем самым неизбежная маргинализация. Кооптация. Активное продвижение в Соединенных Штатах эр- лиховской юридической социологии Роско Паундом не имело своей целью исправить первый из названных изъянов, хотя опосредованно этому способствовало. Дейвид Нелкен337 и недавно Марк Гертог338 очень удачно раскритиковали интерпретацию творчества Эрлиха через сопоставление разделения между живым правом и правовыми предложениями с выдвинутым Паундом разделением между «правом в книгах» и «правом в действии».339 Но основной проблематикой для Эрлиха не была констатация разницы между буквой права (право в книгах), с одной стороны, и правовой практикой или юридическим опытом (право в действии) — с другой. В первую очередь Эрлих изучал разнообразные типы права и их взаимодействие, а также то, что юристы обычно признают только отдельные типы права (правовые предложения, государственное право и официальные нормы для разрешения споров) и недооценивают огромную социальную значимость других типов (разнообразие живого права). Радикализм эрлиховского подхода заключался в смещении государственного права и развиваемых юристами правовых предложений с доминирующих позиций в анализе права в целом и в требовании признания других типов права (гораздо более важных в социальном плане), которые обычно юристами не признаются. Поэтому творчество Эрлиха направлено в сторону правового плюрализма (множество сосуществующих правовых режимов в одном и том же обществе), который по большей части игнорируется юристами. Мыслитель предполагал, что определенный вид правового плюрализма процветает и в современных, сложных и политически объединенных обществах. На самом деле в любом обществе (независимо от его природы) проявляется правовой плюрализм: общество всегда имеет множество правовых режимов, которые сосуществуют и иногда вступают в конфликты между собой в одном и том же социальном пространстве. Некоторые из этих режимов (особенно те, которые обладают наибольшей социальной важностью) никогда не попадут под контроль или надзор государства или представителей юридических профессий. И наоборот, правовой концепции Паунда недостает подобного радикализма. Этот ученый рассматривает в качестве права только государственное право — здесь никоим образом не ставится под сомнение мысль о том, что государство и юристы монополизируют все право. Паунд не обмолвился и о том, что разные способы видения природы и пределов права могут контрастировать с типичными воззрениями юристов. Различие между правом в книгах и правом в действии сводится к подчеркиванию различия между официально публикуемым государственным правом и тем же государственным правом, опытно переживаемым на практике. При этом единственным заслуживающим внимания правом остается государственное право. Для Паунда центральным вопросом являлся вопрос о том, что же люди переживают в качестве права. Разумеется, Эрлих также интересовался вопросом о том, насколько эффективно право в действии, т. е. вопросом о том, «что же происходит при отправлении правосудия и какие результаты следуют из этого»;340 но его основным тезисом было то, что разные виды права происходят из разных источников. По Эрлиху, государство обычно создает право в законодательной форме; но социальные союзы, в которых люди проводят свою жизнь, создают право непосредственно в качестве «внутреннего порядка» этих союзов. Право происходит как из государственных, так и из социальных источников — в форме норм, по которым выносятся решения в спорах (Entscheidungsnormen). Все остальное право создается юристами как относительно абстрактные правовые предложения, которые развиваются из указанных «норм решения»; они оказываются предназначенными для того, чтобы обеспечивать действие этих норм, либо же иным образом обобщаются из повелений государства. В последнюю очередь Эрлих анализирует природу самого государства.341 По многим причинам он рассматривает государство как вид социального союза и как орган общества; этим способом в рамках своей теории мыслитель пытается установить связь между государственным правом и правом социальных союзов в целом. Не подлежит сомнению амбициозность юридической социологии Эрлиха, хотя в ней остается множество непонятных моментов и несостыковок (по меньшей мере в том, что касается роли государства и юридического статуса социальных норм). Вместе с тем, если юридическую социологию Эрлиха объяснять в духе предлагаемой Паундом теории права в действии, то она оказывается измененной до неузнаваемости — это будет уже некая функционалистская или реалистическая критика практической эффективности официального права, которое профессионально используется юристами. Если правдой оказывается то, что «все мы сегодня правовые реалисты»,342 то одна из причин этого — та критика понятия действительности, которая стала признанной частью основного направления юридического мышления во многих развитых правовых системах. Когда Эрлиха рассматривают в качестве представителя теории права в действии, то кооптация оказывается завершенной.343 Маргинализация. Судьбой эрлиховской социологии права часто была интеллектуальная маргинализация, поскольку его идеи отвергались либо как слишком невразумительные, либо как недостаточно теоретически проработанные и изощренные для того, чтобы быть принятыми всерьез. «Кто сегодня читает Эрлиха?» — как-то риторически спросил меня лидер американского экономического анализа в праве, подразумевая при этом другой вопрос: «Кому же захочется этим заниматься?». Стратегия отказа от серьезного изучения творчества Эрлиха сформировалась уже давно, со времен кельзеновской критики, в рамках которой, помимо всего прочего, утверждалось, что социология права не может по-настоящему заниматься самим правом — она останется зависимой от права, но будет неспособна внести что-либо конструктивное в юридическую науку.344 Поэтому в целом социологический подход не может обозначать свой предполагаемый предмет как «право». Выводом из этого легко может стать то, что речь идет не о науке, в любом случае не о науке права. Специалист по истории права Павел Виноградов в своей работе 1920 г., написанной за два года до смерти Эрлиха, удивлялся тому, что тот «так поверхностно» рассматривает этнологические и антропологические вопросы, порекомендовав австрийскому мыслителю почитать побольше разной литературы. Виноградов думал, что «существенным ограничением кругозора и мысли автора» стало то, что Эрлиху были столь интересны сами социальные явления (хотя он и изучал их не с догматических научных позиций), что он пренебрег юридической логикой, тем самым выплескивая ребенка вместе с грязной водой. В любом случае «социология еще слишком неопределенна и несовершенна для того, чтобы служить научной базой для права».345 Иными словами, даже если грубые методологические недостатки проекта Эрлиха и могли быть скорректированы, все же сам этот проект стал пустой тратой времени. Неблагожелательной оказалась даже критика тех авторов, от которых можно было бы ожидать благорасположенности. Симпатизирующий социологии права Николай Тимашев выдвигал возражения против попыток Эрлиха изучать социальные явления в качестве «права» без отсылки к позитивному праву. Он отмечал, что «теория Эрлиха настолько спорна и противоречива», что его книга в оригинальном немецком издании не создала основы для новых правовых исследований.346 В Англии К. К. Аллен указывал, что «для Эрлиха оказалось крайне сложным установление границ предмета своего исследования, так что, в конце концов, он вообще отказался от этого».347 Аллен заключал: «Я никоим образом не имею в виду проявить неуважение к работам начитанного, искреннего и оригинального юриста, называя его творчество проектом юриспруденции, страдающей манией величия... ведь знание всего сразу часто приводит к пустому мудрствованию».348 За сдержанной критикой работ Эрлиха со стороны юристов всегда стоит безжалостная разрушительная работа. Эрлиха часто уличают в том, что 1) его социологические наблюдения слишком амбициозны или шатки в интеллектуальном плане (впрочем, социология часто упрекается в нехватке адекватных научных критериев достоверности) и что 2) его подход к праву слишком размыт, обобщен и ограничен, слишком пренебрежительно настроен к значению доктринального творчества и мышления юристов. Подобные приемы стратегии критики часто использовались против социолого-правовой теории со времен Эрлиха. Не совпадающая с рамками канонов социологическая критика зачастую отметается с помощью безосновательных намеков на научную недостоверность социологии или на то, что она нелегитимирована в качестве поля для интеллектуальных исследований.349 В то же время иногда предпринимаются попытки бросить тень сомнения на практически все виды теоретических исследований права путем утверждений о том, что надежное юридическое знание может происходить только из точного, детального анализа норм или судебных решений, и о том, что необходимо избегать любых обобщений, кроме тех, что действительно необходимы для разрешения специфических юридических проблем. Правовой плюрализм Эрлиха. Некоторые из наиболее суровых критиков юридической социологии Эрлиха все же заслуживают похвалы. К этому вопросу мы возвратимся чуть позже. Не менее важна оценка творчества Эрлиха в терминах его собственной теории. Его серьезный вклад в науку связан с полемикой в защиту плюралистической перспективы права, которая отказывается помещаться в рамки того, что юристы и государственные чиновники признают в качестве права, и которая (несмотря на некоторые критические выпады против нее) всегда принимает во внимание правопонимание юристов и его значение для права, равно как и создание права государством. На самом деле Эрлих немалую часть своей книги о социологии права посвящает рассмотрению роли юристов и государства в создании и применении права. Более того, как отмечено выше, он настаивал на том, что государственное право может играть очень важную роль (хотя и недостаточно признанную) в конституциональном объединении многонационального народа в качестве государственного народа (Staatsvolk) через насаждение единого юридического, экономического, политического и административного режима. Его рассуждения о диалектическом взаимодействии официального права (государственного права и права юристов) с разными видами живого права (которые, по Эрлиху, спонтанно вырастают в повседневной жизни социальных союзов) содержат в себе гораздо больше нюансов и тонкостей, чем обычно предполагается. По мнению Эрлиха, любые социальные союзы (формальные и неформальные, постоянные или переходные) организовываются социальными нормами, которые напрямую отражают природу этих союзов и определяют положение и взаимоотношения членов союзов. Социальные союзы также обычно создают нормы, с помощью которых разрешаются внутренние конфликты и споры. Вместе с тем такие нормы решения не всегда способны сохранить форму, которую им придала их спонтанная эволюция в русле жизнедеятельности союзов. Возможно, они нуждаются в большем объеме гарантий своего постоянства и четкости. Равным образом нормы вызываются к жизни потребностью разрешения проблем, возникающих между социальными союзами. Но все же практика вынесения решений по спорам предшествует созданию формальных норм решения. Поэтому подобная правоприменительная практика ориентирована, в первую очередь, на ожидания тех союзов, чьи споры будут разрешаться, а также (во вторую очередь, так как суды развиваются позднее, в ходе истории) на государство, которое гарантирует общий авторитет судов, что позволяет им применять нормы. Посредством юридического анализа из норм 689 решения выводятся более абстрактные правовые предложения; в то же время правовые предложения создаются и государством (обычно в качестве норм решения, адресованных судам и иным правоприменительным органам, а также государственным чиновникам). Таким образом, эрлиховская социология права представляет собой сложный узорчатый ковер, сотканный из различных типов регулирования и источников права; здесь не существует четкой разграничительной линии между государством и обществом, между официальным правом и живым правом. Ясно, что усилия Эрлиха сбалансировать эти элементы в его юридической социологии непосредственно обнаруживают ключевые моменты как социологии, так и правоведения вкупе с попыткой полностью интегрировать эти моменты в его мировоззрении. С точки зрения правоведа, право и юридический опыт существуют в многочисленных формах, соединяя между собой центр права и социальную периферию (иными словами, нормативный порядок, существующий за пределами юридической практики). С точки зрения социолога, центр права предстает как изначально локализованный в живых социальных союзах, которые придают праву нормативную значимость и авторитет, тогда как государство и деятельность юристов относятся к периферии права (т. е. к производным или менее важным формам права). Истинное значение предлагаемого Эрлихом правового плюрализма заключается в том, что он настаивает на существовании широкого круга источников права, а из этого следует, что нет никаких «объективных» способов сказать, где же расположены центр и периферия права. Это зависит от выбранной исходной точки. Иными словами, одна и та же сложная правовая сфера может рассматриваться обывателями, чиновниками, правоведами и практиками как их право — право, по отношению к которому они стоят на центральном месте. Диалектика центра и периферии, которая очевидно вытекает из личного профессионального и культурного положения Эрлиха, обрисовывает и контуры его плюралистического подхода — этого наиболее выдающегося и оригинального аспекта его правовой теории. Отсюда также получает единственно возможное объяснение и заявление (иначе остающееся совершенно непонятным) о том, что центр тяжести развития права лежит «в обществе»,350 которое, по Эрлиху, очевидно, включает в себя и юристов, и даже государство как «наиболее широкий и всеобъемлющий» социальный союз.351 Усматривать центр развития права в «обществе» на самом деле означает децентрализовать право — рассматривать его как рамки, гарантию, продукт или выражение многочисленных союзов или общин. А относительная значимость последних оценивается по-разному с различных точек зрения, с учетом различных целей, в терминах различных видов опыта и мировоззрения (социального, культурного, политического и т. п.). Вместе с тем диалектика центра и периферии считается наиболее проблемным аспектом теории Эрлиха — из-за неясности в вопросе о том, что же в рамках этой теории принимается за «право». В принципе, вся наиболее суровая критика юридической социологии Эрлиха фокусируется на этой проблеме, включая и ту критику, которая касается изученной выше интеллектуальной маргинализации его творчества. Данная критика заслуживает серьезного к себе отношения, но именно в контексте оценки того, что Эрлих пытался сделать, и тех трудностей, которые он при этом встретил, а не в плане рассуждений о том, чем бы Эрлиху стоило заняться вместо этого. Понятие права по Эрлиху. Исходной точкой в объяснении природы права для Эрлиха послужил «внутренний порядок» социальных союзов. Социальным союзом является «множество человеческих существ, которые в своих взаимоотношениях признают определенные правила поведения как обязательные и, как минимум, обычно регулируют свое поведение согласно этим правилам».352 Социальные союзы включают в себя все виды относительно стабильных образцов или структур социальных отношений — от договорных отношений, семей, религиозных или политических организаций, корпораций, социальных классов и профессий до наций и государств. Недостаточно четкое разграничение в концепции союзов Эрлиха знаменует ее слабость как основы для строгой научной теории. При этом он считает, что все социальные союзы имеют схожие организационные проблемы, которые вызывают к жизни правила, определяющие членам этих союзов их место и роль.353 Читатель, знакомый с современной литературой по юридическому плюрализму, может предположить, что в этом аспекте воззрения Эрлиха сводятся к тому, что право (в неюридическом смысле), по сути, состоит из правил союзов или же из наиболее важных из этих правил. Хотя правоведы могут сожалеть о том, что столь широкое определение более не связывает право с государством или с официальными источниками, все же в таком подходе можно найти ростки когерентного понятия права. Проблема здесь заключается в определении того, какая степень институционализации или формализации социальных правил необходима для теоретического признания данных правил в качестве права. Вместе с тем Эрлих не идет по этому пути. В начале третьей главы своей книги по социологии права он неожиданно шокирует читателя следующим заявлением: «Не все человеческие союзы регулируются правовыми нормами, но только те из союзов являются составными частями правопорядка, внутренний порядок которых основан на правовых нормах».354 Поэтому понятие права, в конечном счете, не связано с понятием социального союза. Некоторые из социальных союзов не создают право. Какие же это союзы? И почему эти, а не иные союзы? Эрлих не находит убедительного ответа на эти вопросы, давая повод своим многочисленным критикам заявить о невозможности обнаружить в его книге четкое понятие права, которое отделяло бы право от социальных норм в целом.355 Так, Франц Нойман в своей рецензии на книгу Эрлиха сожалеет о «полном отсутствии в ней настоящей теории права».356 Эрлих формирует две разные стратегии для распознания права в социальном пространстве: с одной стороны, это социологическая стратегия, с другой — психологическая. Первая из названных стратегий связана с идеей «юридических фактов» (Tatsachen des Rechts). Таковыми являются те фундаментальные социальные факты, которые «человеческий ум ассоциирует» с организационными правилами социальных союзов.357 Эрлих полагает, что существуют только четыре подобных факта: 1) обычай (т. е. некое обыкновение, которое рассматривается как применимая норма); 2) отношения господства и подчинения; 3) факт владения (т. е. возможность действительного контроля над чем-либо) и 4) «волеизъявление». Обычай был важной основой первобытного права (обычное право являлось его центральной формой). В современности, по мнению Эрлиха, обычай — лишь остаточное явление в праве. Отношения господства, подчинения и владения оказываются юридически значимыми постольку, поскольку они связаны с важнейшими экономическими вопросами общества. Таким образом, право выражает экономические условия. И только две формы волеизъявления (договор и завещание) были базовыми юридическими фактами (устав, который связывает людей в компаниях и других организациях, по сути, является выражением обычая или соглашения).358 Кажется, что Эрлих склонялся к мнению о том, что все право возникает как внутренний порядок социальных союзов, напрямую отражая названные выше факты, которые явно представляют собой смесь различных типов социального действия и социальных отношений. Нельзя точно определить ту точку, на которой право выделяется из социальных норм. Видимо, Эрлих полагает, что право затрагивает те аспекты социальной организации, которые относятся к Tatsachen des Rechts и которые считаются имеющими всеобщее (в первую очередь экономическое) значение в обществе. Наряду с правом, которое этим путем напрямую возникает в социальных союзах, существуют также право в форме относительно абстрактных правовых предложений, изданных государством или же сформулированных юристами, и право, установленное в качестве норм решения судов, трибуналов и различных государственных органов. Таким образом, право имеет разные источники и формы, но коренится в юридических фактах и считается имеющим существенную социальную значимость (по меньшей мере для тех, кто формулирует или применяет право). В конечном счете, основой для социологического определения права у Эрлиха, по-видимому, оказывается то, что право: 1) состоит из социальных норм, регулирующих вопросы, имеющие всеобщую социальную значимость, и 2) коренится в определенных специальных видах действия и отношений, которые в историческом развитии проявляют тенденцию к приобретению базовой экономической значимости и привлекают к себе внимание государства. Если такой подход кажется слабой базой для определения отличительных черт права, то психологическая стратегия Эрлиха оказывается еще более слабой.359 Он беспомощно заявляет, что очень трудно указать на границу между правовыми и внеправовыми нормами. Но «невозможно отрицать существование данного различия», которое «безошибочно распознаваемо»360 и раскрывается в связанных с нормами чувствах. Нарушение норм права производит «чувство возмущения», которое оказывается более сильным и отличается от реакции на нарушение внеправовых норм. Эрлих пишет, что право также вызывает реакцию opinio necessitatis.361 Он не разъясняет значение этого термина, который в работах других авторов раскрывается как чувство инстинкта или как подчинение социальной необходимости.362 Никоим образом нельзя пренебрегать теорией, которая избегает определять право через полное противопоставление внеправовым нормам, только по причине отказа от такого противопоставления. Напротив, резкое разделение между правом и другими социальными нормами означало бы согласие с жесткой дихотомией центра и периферии — дихотомией, которой юридическая социология Эрлиха бросает вызов. Социология права не нуждается в исчерпывающей дефиниции права, которую по вполне понятным практическим причинам часто искали юристы. Эта научная дисциплина нуждается, скорее, в рабочем понятии права для организации эмпирического исследования — понятии, которое избегает догматизма и тем самым оставляет возможность разнопланового переосмысления пределов и характера исследуемого поля для того, чтобы суметь воспользоваться результатами исследования. Такое временное «рабочее понятие» также должно быть в достаточной степени когерентным и гибким с тем, чтобы сделать возможными продуктивные теоретические исследования. Если социологии права ставится задача обладания теоретической цельностью в качестве проекта правовых исследований, то она должна быть способна идентифицировать поля социального опыта, которые с помощью убедительных аргументов могут быть охарактеризованы как «правовые» (опять-таки лишь временно). Социология права нуждается в этом для достижения своей цели — построения последовательной социолого-правовой теории. В этом плане необходим набор социологических критериев, которые указывают, насколько оправданно рассматривать в целях проводимого исследования те или иные социальные практики как правовые, те или иные социальные идеи — как правовую доктрину. Вместе с тем даваемая Эрлихом характеристика отличительных черт права (даже если ее рассматривать только как наброски рабочего понятия права) оказывается настолько слабой, что дает многочисленные поводы для тех критиков, которые пытаются свести творчество этого мыслителя к сфере интеллектуального маргина- лизма. Зачем же Эрлих сам себя загоняет в такие трудности? И как социолого-правовая теория может избежать этих трудностей? Причина испытываемых Эрлихом проблем кроется в диалектике центра и периферии, рассмотренной выше применительно к правовым и социологическим аспектам его творчества. Несмотря на социологическое воображение Эрлиха, очевидно, что он не может отделаться от своего юридического образования, которое ставит на центральное место характерный для юристов способ видения права и юридический опыт, а иные виды социального опыта располагает по краям как (юридически) периферийные. Широкомасштабный современный социологический подход к правовому плюрализму вполне может считать, что право потенциально способно возникнуть во всех социальных союзах в той или иной форме. Возможно, некоторые особые критерии институционализации могут рассматриваться как отличающие право в рамках данных союзов от других видов социальных норм.363 Однако Эрлих идет другим путем. Очевидно, что он имеет в виду разрешение тех юридических проблем, которые юристы и государственное право рассматривают в качестве проблем регулирования. Так, когда мыслитель вводит понятие юридических фактов, вся его аргументация в принципе оказывается связанной с юридической доктриной и со знакомыми всем юристам проблемами регулирования. Получается так, как будто над (социологическим) видением норм (создающих структуру социальных союзов) Эрлих ставит совершенно другое (юридическое) воззрение, исходящее из того, что является важным в опыте юристов. Его рассуждения о юридических фактах представляют собой весьма неуверенную попытку примирить эти две перспективы. Трудности, с которыми сталкивается разрабатываемое Эрлихом понятие права, ясно демонстрирует недостаточную развитость научной базы его социологической теории, которая признает культурное разнообразие, но не предоставляет адекватных средств для анализа социальных сил и структур. Так, когда мыслитель предполагает, что правом являются те социальные нормы, которые считаются особенно значимыми, то при этом он не поясняет, в каком контексте выводятся суждения о социальной значимости и каковы условия, которые определяют приемлемость тех или иных суждений. Возможно, Эрлих имел в виду радикальный плюрализм различных перспектив, где каждая группа и каждое лицо выносит свое суждение о социальной значимости норм и где такие суждения делают из норм «право» для этих лиц и групп.364 Но принятие такого подхода означало бы попытку найти в мысли Эрлиха такой радикализм, который не проявлялся отчетливо в его творчестве. Скорее, можно подозревать, что он зачастую предполагал, что именно государство, экономика и социальные элиты, имеющие прямой доступ к власти, определяют, что же на практике считается правом. В конце концов, создается впечатление, что у Эрлиха не было интереса в проведении социологического исследования на предмет того, какие условия могли бы опровергнуть подобное предположение, или того, какой способ социологического видения права мог бы оказаться подходящим в той ситуации, где социальные источники развития права находятся в таком антагонистическом противостоянии к государственно-правовым концепциям, что возникает и прямая конфронтация по вопросу о том, что же считать «действующим правом». Эти вопросы попросту оказались за пределами поля зрения эрлиховской социологии права, — возможно, именно по той причине, что они были весьма далеки от мировоззрения юриста. Вместе с тем если мы оставим в стороне социальную значимость как критерий права по Эрлиху и рассмотрим его «альтернативный» психологический критерий, то ограниченность социальных воззрений Эрлиха окажется столь же очевидной. Когда речь идет о том, что право отличается от других норм тем чувством, которое вызывается нарушением норм, то мы должны отметить: в концепции Эрлиха уделяется мало внимания тому, что способы проявления подобных чувств могут варьироваться в различных социальных группах. Также здесь мы не находим сущностного анализа возможной связи между чувствами по поводу права и различными видами социального опыта. Несмотря на многие его замечательные догадки, Эрлих не смог превзойти дихотомию юридической и социологической перспектив. Вместо этого в своей юридической социологии он противопоставил друг другу две указанные перспективы. Его социологические догадки о природе права остались неразвитыми, поскольку в решающие моменты он отступал к юридическим презумпциям, либо же ему не хватало стимулов или ресурсов для того, чтобы адекватно продолжать работу над социологической концептуализацией права. В этом аспекте диалектика центра и периферии развивалась в терминах локализации, на основе которой и происходила концептуализация права. В конечном счете, создается впечатление, что Эрлих понимал право в смысле юридического центра. Если выйти за пределы этого центра, то право как социальное явление остается на социологической периферии, оказывается расплывчатым и неопределенным. Хотя, в принципе, было бы вполне возможным предпринять такую передислокацию и посмотреть на право в перспективе социологического центра, т. е. согласиться на значительное дистанцирование (но не на изоляцию) от мира юристов. В этом Эрлих мог бы преуспеть, если бы следовал подходу, принимающему во внимание те виды доктрины и практики, которые юристы признают в качестве права, но рассматривающему эти виды права юристов как специальные (возможно, даже как особенно важные, ясные или хорошо развитые) разновидности в рамках более широкой социологической концепции права. Мы не найдем каких-либо причин, по которым нельзя было бы развить социологическое понятие права, которое учитывало бы концептуальные границы права, но вместе с тем выходило бы за пределы понимания юристами этих границ.365 Например, согласно со своим общим социологическим мировоззрением Эрлих мог бы рассматривать право как вид нормативного регулирования социальных союзов (я бы предпочел говорить о типах и структурах сообщества),366 отличающийся от других видов нормативного регулирования за счет особой институционализации, т. е. за счет существования специальных институтов или органов, которые создают, толкуют или применяют нормативное регулирование в качестве доктрины (хотя все эти три вида деятельности не обязательно должны иметь место). Это лишь одна из стратегий концептуализации права. Я думаю, что данная стратегия заслуживает похвалы за создание такого рабочего понятия, которое явно включает в себя право юристов, но вместе с тем может выходить за пределы этого права для того, чтобы охватить многие иные нормативные порядки, основанные на институционализированной доктрине.367 Вместе с тем, несомненно, существуют и многие другие подобные стратегии, которые предлагают социолого-правовому подходу иные преимущества. Заключение. Эрлих повидал «так много» (и рассказал обо всем этом в своей юридической социологии) по той причине, что мог занимать совершенно разные исходные позиции, пытаясь заглянуть как можно дальше с каждой из них. В качестве австро-германского юриста Эрлих мог стоять в центре утонченного профессионального мира юристов и рассматривать этот мир как потенциально превосходящий все культурные различия и местные социальные условия. В качестве участвующего наблюдателя имперской провинциальной жизни и ее мультикультурализма он мог создавать различные модели в той социальной лаборатории, которая находилась прямо за порогами его кабинета в Черновцах. С этой выгодной позиции отдаленный имперский центр с его государственной бюрократией и официальным правопорядком стоял на периферии мира, обогащенного весьма нестабильной концентрацией локальных культур с разнообразными регулятивными ожиданиями и традициями. Возможно, Эрлиху не хватало социологического прозрения, характерного для ряда других первопроходцев социологии права, таких как Макс Вебер или Эмиль Дюркгейм. Специфику и неизменную актуальность подходу Эрлиха придают его запутанная (и в то же время недостаточно развитая) концепция правового плюрализма и постоянное колебание его мышления между юридической и более широкой социологической перспективами. Другие первопроходцы социологии права, возможно, были более последовательны в развитии своих идей, были более хорошими юристами или же более хорошими социальными аналитиками, но диалектика центра и периферии в правовых представлениях Эрлиха делает его творчество неизменно притягательным. Мыслитель представляет социологию права как глубоко связанную с распространенными среди юристов перспективами, но в то же время подрывающую эти перспективы. Преследуя цель отдать должное этим перспективам, мыслитель в то же время релятивизировал и децентрировал их в рамках более широкого социологического мировоззрения. Возможно, данная неустойчивая, иногда даже разочаровывающая комбинация подходов предоставляет юридической социологии наилучшие стратегии для развития более адекватного понимания разнообразия юридического опыта. 699