Каждый, кто сравнивал закон с юридическим научным трудом об этом законе, наверняка заметил, что книга во много раз, порой даже во сто крат, превосходит по объему сам закон. В связи с этим возникает вопрос: в чем же причина данного явления? Как можно было написать такую большую книгу о таком кратком законе? И на этот вопрос у юристов всегда под рукой правдоподобный ответ. Любой закон, каким бы понятным и подробным он ни был, предоставляет пространство для сомнений, и решение этих сомнений — задача юридической литературы. Сомнений должно быть немало, если они решаются только в таких научных трудах, которые намного обширнее самих законов. Тогда появляется основание для еще одного вопроса: почему закон не создается таким образом, чтобы не возникало сомнений? В современной ситуации, чтобы добиться ясности в том, что же предписывает закон, было бы бессмысленно каждый раз обращаться к книге, которая написана об этом законе. Либо законы должны быть более подробными, либо юридическая литература оказывается излишней. Некогда так думали и юристы. Они пытались настолько подробно сформулировать закон, чтобы не возникало никаких сомнений относительно его сути. Сначала их успех заключался в том, что 273 законы стали толще, но юридические книги от этого не стали тоньше. Со временем пришли к тому, что каждое слово, которое дополняет закон, является поводом для новых сомнений. Сегодня все разумные юристы склоняются к той точке зрения, что чем короче и лаконичнее закон, тем он лучше. Но вряд ли с этой точки зрения можно дать удовлетворительный ответ на вопрос о том, почему сам закон не содержит то, что описывают юридические книги. Однако при более глубоком погружении в эту проблему становится ясным, что различие между законом и научным трудом о данном законе носит не количественный, а качественный характер: юридические книги несут не дополнительную информацию, а нечто другое — они содержат в себе юридические доктрины и практические юридические разработки. Юридическая доктрина не относится к закону. Если ее все-таки включают в закон, как уже пробовали сделать сторонники данной точки зрения, то доктрина сразу же теряет самобытность: возникает нечто, не требующее никакой искусности, а наоборот, деформирующее закон и нередко даже вредящее своим влиянием. Практическая юридическая наука, о которой здесь, в принципе, и должна идти речь, — это искусство, направленное на то, чтобы заставить право служить потребностям правовой жизни. Искусство права значительно отличается от науки права. Несмотря на то что возможно столько видов юридических наук, сколько существует потребностей правовой жизни, лишь две отрасли этого искусства приобрели особое значение: судебная юриспруденция, которая исходит из потребности решения правовых споров, и прикладная юриспруденция — юриспруденция составления документов. Обе отрасли особо не отделяются друг от друга, поскольку для составления документов очень важен вопрос о том, как будет разрешен спор, поводом для которого послужил документ, в то время как судебная юриспруденция постоянно должна иметь в виду вопрос о том, как следовало бы рассматривать правовые споры, связанные с документами. Но все же судебная юриспруденция всегда была ведущей и очень часто рассматривается как единственная возможная юриспруденция. К тому же данная юриспруденция является самой древней, поскольку составление документов началось лишь на более высоких ступенях развития права. Поэтому любое научное описание юриспруденции следует начинать с юриспруденции судебной. Древняя юриспруденция обязана своему появлению не потребности использовать существующее право по всем правилам юридического искусства, а потребности создать такое право, которое подходило бы для практического применения. Право как правило торговли, право в смысле общественного порядка является столь же древним, как и само общество. Но это право никогда не появляется исконно в той форме, в какой оно могло бы непосредственно служить в качестве нормы решения, и его недостаточно для решения всех возникающих судебных дел. Самой древней задачей юристов было преобразовать социальное право в нормы решения и найти такие нормы решения, которые необходимы для судебного процесса. На этой ступени развития еще не было государственного законодательства и права; и долго еще этого права не будет в сколько-нибудь значительной степени. Юрист оказывается не государственным, а общественным органом: он осуществляет свою задачу в качестве «искателя правды» не на основании государственного поручения, а в силу престижа и доверия, которыми он пользуется в обществе, как, например, предсказатель или знахарь. Тот факт, что юрист обычно (но не всегда, насколько можно судить) был священником, не является доказательством связи права с религией, поскольку другие искусства и науки (такие как врачевание, музыка, поэзия) тоже оберегали преимущественно священники. В синкретичном обществе священники являлись хранителями духовной жизни всего общества. Подобная юриспруденция неизбежно существует в любом обществе, в котором уделяется внимание нравам. Она появляется на особенно благоприятной почве, которой, между прочим, не было в Греции, чего не скажешь о Риме и Исландии, где почвы было предостаточно. К древнейшим задачам юриста на высших ступенях правового и общественного развития добавляются другие: знание уже существующего права; глубокое познание постоянно развивающейся человеческой натуры и запутанных, находящихся в процессе становления человеческих отношений; способность формулировать существующее право в правовые предложения соответственно потребностям; способность находить правильное решение для возникающих практических потребностей; способность использовать юридические знания для решения практических задач. В ходе исторического развития какая-то одна из этих характеристик выходила на передний план. Но надо подчеркнуть, что только континентальное право последних двух или трех столетий полагает единственной задачей юриспруденции знание существующего права и использование этих знаний для решения практических задач. От мудрых мужей, изображенных на сцене суда на 275 щите Ахилла, не ожидали, что они будут действовать согласно неким устоявшимся правилам, а, напротив, ожидали, что благодаря своим глубоким знаниям о человеке они найдут формулу, которая поможет уладить спор по поводу уплаты выкупа за убитого. Десять мужей, которые составили законы Двенадцати таблиц, или другие четыре, которые в рамках tres mallos169 сформировали Салическую правду, должны были сформулировать в кратких и четких правовых предложениях то, что из права уже стало всеобщим знанием, а где таковых правовых предложений нет, там целесообразно по всем правилам искусства дополнить известное право. Тем же самым занимались скандинавские юристы и другие составители памятников права в прошлом. В те времена не было необходимого научного образования и поэтому нельзя было научно провести строгую и четкую границу между обобщением права и созданием права, чему сейчас как раз и учат на юридических факультетах. Собственно, юриспруденция в истории является не чем иным, как знанием, применением и развитием права, и по своей сути она осталась такой до сегодняшнего дня. Роль юриспруденции в развитии права и их историческая взаимосвязь никогда до сих пор не исследовались; лишь труд Ламберта «La fonction de droit civil compare», который так часто упоминается, содержит попытку исследования в этом направлении — попытку, которая должна служить разъяснению другой темы. До настоящего момента юриспруденция развивалась вслед за живым правом. В сущности, существует столько же юриспруденций, сколько систем права: значимость юриспруденции для всего человечества может обнаружиться лишь из сравнительного анализа истории юриспруденции цивилизованных обществ. О решении такой задачи сегодня, разумеется, нельзя и думать. Тем не менее существует юриспруденция, которая добилась особенного всемирно-исторического значения: римская юриспруденция и вытекающая из нее юриспруденция общего права. По сути, именно о ней и пойдет речь далее. Мы лишь мимолетно коснемся англо-американской и скандинавской юриспруденции. Поскольку общеправовая юриспруденция неоднократно была образцом для многих других видов юриспруденции, за исключением мусульманской, то для их понимания необходимо, чтобы природа каждой в отдельности была обстоятельно изложена. Перед тем как перейти к римской и общеправовой юриспруденции, необходимо ненадолго остановиться на немецких памятниках права, поскольку они находятся на более ранней ступени юридического развития, чем традиции римского права. Германское народное право не обладает оригинальными источниками права. Оно составлено в духе римской высокой правовой культуры, которая, наряду с церковью, оказала влияние на народное право. Это право содержат в себе очень многие положения, которые не являются местными: в частности, здесь можно указать на очень многие институты из государственного права и на некоторые положения, которые сначала не были правом, но впоследствии им стали. Если не учитывать положения, относящиеся преимущественно к публичному праву, то в качестве содержания народного права останутся правила судопроизводства, уголовное право, право на возмещение ущерба и право наследования родственников по боковой линии. Кроме того, нужно упомянуть некоторые гражданско-правовые установления, большинство из которых были явно приняты по той причине, что незадолго до принятия они использовались в судебном разбирательстве. Примечательна скорее не субъективность правового материала, а нехватка правовых предложений. Несколько столетий назад, в Средневековье, число правовых норм, конечно, значительно увеличилось, по крайней мере в некоторых областях: правовые уставы средневековых городов содержат значительно больше правовых норм, чем варварские сборники права. Отраслей права, к которым они относятся, стало не намного больше, чем во времена франков: судопроизводство, уголовное право, уголовное судопроизводство, право на возмещение ущерба и право наследования; пожалуй, еще гражданское право, залоговое право, гарантии при купле-продаже. Вероятно, помимо известных из правовых памятников норм в ходу были и другие правила, например о форме определенных договоров. Но таких правил было немного. Мы можем с уверенностью предположить, что до нас дошел исчерпывающий список правовых норм, который познакомил современников с народным правом и правовыми системами средневековых городов. Но невозможно, чтобы в этих нормах писаного права содержался весь правопорядок, хотя бы только с точки зрения потребностей правосудия. Откуда тогда судьи и судебные заседатели брали нормы решения, которые им были необходимы? Если ответить на этот вопрос указанием на чувство справедливости и на правосознание, ответ будет неверным. Традиция показывает, что источником норм решения для них служил внутренний порядок отдельных правовых отношений, служащий для нахождения решений. Задолго до того, как общие нормы решения появились 277 в достаточном количестве, они были использованы для формулирования отдельных субъективных норм. В средневековом немецком праве каждый земельный участок индивидуализирован: у него есть свое собственное право, которое происходит из традиций, жалованной грамоты, из договоров, которые были подписаны по этому поводу, или из положения владельцев в сельской общине. Это и только это является решающим для определения границ феодального права, права собственности и пользования, соседских отношений, платы за аренду земли и за другие услуги. В столь же незначительной мере существовало и корпоративное право: корпоративные объединения сами создавали себе право либо получали его от короля или феодала. Каждый человек относится к какой-либо одной или нескольким правовым системам, и правовая система определяла правовое предложение своих членов самостоятельно. Более того, большинство свободных семей, и в особенности дворянских семей, при помощи уставов, договоров и традиций создали свое собственное право — личное право, семейное право и право наследования. Самым субъективным все же является материальное договорное право, которое почти исключительно основывается на содержании отдельных договоров. Дошедшие до нас сборники и решения показывают, что внутренний порядок отношений, очевидных из традиций, письменных свидетельств, норм поведения в обществе, создавал основания для решений в судебном процессе. В первую очередь здесь нужно назвать земельное, семейное, договорное, корпоративное или наследственное право, устанавливаемое в каждом отдельном случае. Как известно, это не помешало фон Репгову написать «Саксонское зерцало», где он привел явно больше правовых норм, чем их существовало в виде готовых правовых предложений. Теперь более или менее известно, как у него это получилось. В публично-правовой части трактата он идеализирует былое великолепие империи и неоднократно упоминает о нем. Здесь мы не будем принимать это во внимание. Если обратиться к частному праву, о котором преимущественно идет речь, обнаруживается, что формирование субъективных правовых отношений своего княжества (фон Репгов в качестве судебного заседателя имел возможность неплохо изучить его) сильно и осознанно обобщено. Однако некоторые положения были найдены свободно. Несмотря на практически необъятное разнообразие форм устройства семьи, отношений по поводу владения, содержаний договоров, сословных отношений, под воздействием экономического однообразия документов, непосредственного копирования и заимствования, в определенных кругах в праве владения земельным участком, в сословном, семейном и договорном праве появились отдельные общие черты. Это заметил опытный специалист и проницательный наблюдатель, коим без сомнений являлся Эйке фон Репгов,170 затронувший эту проблему и подведший итоги исследования в «Саксонском зерцале». Поскольку он хотел написать не свод законов, а сборник обычного права, то, разумеется, его задачей было зафиксировать общие положения в идентичных правовых отношениях, не забывая про их отличия и особенности, которые также имели право на существование, ведь они столь же справедливы, как и общие положения. Однако этим сборникам суждено было сыграть совсем другую роль, поскольку потомки воспринимают «Саксонское зерцало» не как сборник обычного права, а, наоборот, как свод законов. Сложилась довольно сложная ситуация применительно к отличительным и частным чертам права, отчасти самовольно установленным Эйке фон Репговым, поскольку в каждом отдельном случае эти положения должны были рассматриваться как справедливые. Это случалось сравнительно редко, в любом случае намного реже, чем в эпоху формирования общих правовых предложений. Но данное обстоятельство необходимо было принимать во внимание, как правило, лишь тогда, когда содержание правовых предложений воспринималось сознательно, особенно если все было изложено в письменном виде, в форме договора или в форме жалованной грамоты. Таким образом, голые факты обобщения в «Саксонском зерцале» стали самостоятельно формирующей право силой; из общих положений образовались правила, из отличительных и частных положений — исключения. На этом пути «Саксонское зерцало» даже за пределами Священной Германской империи стало общей нормой решения. Этот сборник воспринимался не столько как обобщение, сколько как предписание, как норма в том смысле, что при принятии решения исходить нужно не из субъективной природы отдельных правовых отношений, а из общих норм «Саксонского зерцала», по меньшей мере в тех случаях, где особенности и отличия оказываются неоднозначными. Как известно, это развитие довольно часто наделяло теорию фон Репгова юридической силой там, где она содержала не обобщения, а свободные умозаключения. Подобная в высшей степени удивительная особенность юриспруденции превращать форму мышления и тезисы в нормы является коренным противоречием 279 юриспруденции, на котором, тем не менее, основывается ее всемирно-историческое положение. «Швабское зерцало» и императорское право возникли тем же образом и добились схожей значимости. Во Франции аналогичное положение дел имело место во многих сборниках обычного права, особенно «Grand Coutumier de Normandie»,171 «Etablissements de Saint Louis»,172 «Somme rural»173 и, конечно, «Beaumanoir»174 долгое время после смерти автора этого памятника права; в Англии — у Брэктона, Литлтона и Кука. Шведские, норвежские и исландские сборники обычного права можно оставить в стороне, поскольку они связаны с должностью «правового оракула», а датские сборники лишь ненамного отличаются от перечисленных. То же самое имеет силу и в отношении записей о ленных правах, Иерусалимских ассизов,175 Libri feudorum,176 ленного права «Саксонского зерцала». Важнейшее творение Гуго Гроция в этом аспекте положило начало современному международному праву.177 Значение правовых сборников заключается не в одном обобщении, а в том, что это обобщение привело к унификации. Кто обобщает, тот лишь формулирует, что существует нечто общее. Унификация является предписанием, которое руководствуется не только общими, но и частными обстоятельствами. Обобщение — логический процесс, без которого не существует научного и практического мышления. Данному процессу подчинены нормы, но не так, как в других науках явления подчинены закономерности. Следствием этого было появление из логического процесса общих норм иным способом, чем ранее формировались общие положения. Антиномия юриспруденции, которая, пожалуй, имеет место и в других учениях о нормах (но отсутствует в технических и естественных науках), заключается в том, что формы мышления и исследования вновь преобразуются в нормы. Перейти без дальнейших оговорок от развития права средневекового, и в особенности немецкого, к развитию римского права было бы в высшей степени дилетантством. Во времена Республики римское право, по сути, было значимо лишь в некоторых областях: это право отличалось от распространенного на огромной территории германского права. Вместе с тем римское право нельзя сравнивать с итальянским и немецким городским правом: для них решающим было регламентирование жизни городского населения, занимающегося торговлей и промыслом, римское же право имеет дело преимущественно с представителями благородного сословия и подчиненными им крестьянами из близлежащих деревень. Во времена Империи римское право, напротив, очень быстро и решительно преобразовалось в императорское право: за его развитием наблюдали из одного единственного центра и отчасти даже управляли им. В общем и целом это развитие можно сравнить с развитием судопроизводства в Англии, где лондонские суды уже со времен Генриха II выполняли аналогичную задачу. Но Римская империя была намного больше, чем Англия. Из того, что нам известно об ограниченной сфере деятельности лондонского суда, можно представить, что римские провинции в правовом отношении имели больше самостоятельности, чем отдельные части Англии; вероятно, эти провинции были даже более самостоятельны, чем предполагается. Франция была бы скорее втянута в революцию, если бы французские провинции, несмотря на их зависимость от парламентов, были бы более самостоятельны в формировании права, чем римские провинции, по меньшей мере в отношении формирования права для жителей римских городов. Здесь же можно упомянуть и статус римских традиций. Для республиканской эпохи традиция оказалась слишком узкой, и только императорская эпоха получила от нее то, что, с преобладающей столичной окраской, представляло интерес для столичных юристов. Несмотря на внимательное отношение к крестьянам и к поместной родовой знати, формировавшим имущественную базу свободных городов-государств, основную роль там играют городской аппарат управления и чиновничество; торговля и промысел отходят на второй план. Если не пренебрегать этими чрезвычайно важными различиями, то сразу же будут исключены ошибки при сравнении средневекового и римского путей формирования права. Прежде всего имеется в виду мнение о том, что историческое формирование законов Двенадцати таблиц проходило само по себе. Паису и Ламберту принадлежит доказательство того, что создание законов Двенадцати таблиц в доисторическое время было невозможно, поскольку не было возможности передачи их дословного текста. Это доказывает как относительный характер возможностей современного языка, так и то, что дословный текст появляется в различных руководствах. Это, несомненно, доказывают и сделанные позднее многочисленные дополнения: например, правило о делении nomina и aes alienum178 между наследниками или о переходе в собственность купленной вещи лишь после оплаты ее стоимости. Напротив, я считаю вполне доказанным то, что римляне имели официальный, хоть и плохо сохранившийся, сборник обычного 281 права, чьи корни уходят в V или IV вв. до н. э. Насколько можно судить по дошедшему до нас содержанию, этот сборник соответствует правилам германского народного права. По сути, законы Двенадцати таблиц содержат правила о судопроизводстве, уголовном праве, деликтном праве и праве наследования родственников по боковой линии, о соседском и сакральном праве; отсюда следуют некоторые положения о формах договора и завещании, из которых, скорее всего, появились первые дополнения. Эти дополнения, вероятнее всего, раньше имели совсем другое значение, нежели им приписали позднее. Если это предположение правильно, тогда получается, что во времена возникновения законов Двенадцати таблиц количество общезначимых правовых норм соответствовало тому, которое существовало у германских народов в VI или VIII вв. н. э. Прежде всего это значит, что лишь малая часть социального права римлян того времени была сформулирована целенаправленно. Большая часть норм решения, как и в немецком Средневековье, была заимствована в каждом конкретном случае из субъективного представления об отдельных правовых отношениях. Поскольку здесь не могло быть речи о яркой разнообразности, которая имелась в истории Германской империи и германского права, то не случайно, что область действия римского права времен законов Двенадцати таблиц и последующего времени была чрезвычайно маленькой по сравнению со сферой действия германского права. Но в отношениях с провинциями римские правовые институты времен законов Двенадцати таблиц определенно не были более унифицированы, чем правовые институты Франции и германского Средневековья. Совершенно исключено, что когда-либо существовало единое право римских родовых союзов: у каждого родового союза было свое право, которое основывалось на традиции, возможно на уставе, но никак не на законодательстве. Следов этого собственного права родовых союзов в истории предостаточно. Несомненно, присутствовали и общие черты, которые позволяют получить полное представление о данном явлении. Вероятно, эти черты были описаны в утерянном труде Гая. Но об этом не стоит и думать, поскольку для нас право римского домовладения остается общим внутренним порядком римского дома. В своем труде о правоспособности я доказал, что дошедшее до нас римское семейное право касается лишь отношений дома к внешней среде. Внутренний порядок семьи во всех мелочах очень часто зависел от различий в принадлежности социальному сословию, профессии, в материальном положении, от места проживания, происхождения, от родового союза, часто даже от эпохи (в каждый век — по-разному). К тому же немыслимо, чтобы римский ремесленник, или мелкий торговец, или пролетарий жил в известной нам большой семье, или перегрин, который получил римское гражданство, тут же устроил бы свой быт и быт своих близких согласно предписаниям римских юристов. Но об этом наши источники молчат, поскольку то, что происходит в чертоге семьи, их не касается. Эти источники определяют, что отец семейства один представляет интересы домовладения перед судом, и он один законно может распоряжаться имуществом. Но до того, как был создан этот внешний порядок римского домовладения, как и во времена Римской империи для римских родовых союзов не было никакого другого права, чем его внутренний порядок, который, как и родовой строй, по сути, установился сам. Тот факт, что различия между родственным порядком и порядком домовладения оставили отпечаток на праве наследования, по меньшей мере вероятен. Несмотря на то что право наследования сначала регулировалось общими положениями, еще во времена Цицерона патрицианский род Клавдиев наследовал несколько по-иному, нежели плебейский род. Что же касается римского земельного права, то сегодня все более явным становится тот факт, что мы знаем его лишь в той форме, которая отражает отмену первоначального основного порядка. То, что это было вызвано законами Двенадцати таблиц, разумеется, еще менее вероятно, с учетом того, насколько раннему времени это приписывают. В V в. земельный участок еще не был манципируемой вещью, а следовательно, и манципация по законам Двенадцати таблиц, если она тоже восходит к этому времени, не могла относиться к земельному участку. В ту эпоху римский участок земли согласно сельским правилам являлся столь же индивидуализированным, как и германский участок в Средневековье. Право формировалось не за счет правовых предложений — в каждом отдельном случае сами эти правовые предложения должны были сначала быть установлены на основе традиций, договоров, жалованных грамот, межевания общинной земли, соседских отношений. Римское договорное право не было столь формализованным, как можно судить по современным представлениям о нем. Разумеется, нужно согласиться с известным мнением о том, что виды и содержание соглашений, которые были известны римлянам, каким-то образом были заимствованы из видов и содержания контрактов. Насколько 283 мы в состоянии проследить историю римского договорного права, становится явным, что договор должен был иметь большую значимость в жизни римлян, чтобы дать обоснование иску, вытекающему из договора. Но сначала появился не договорной иск, а сам договор: так было в доисторические времена и во времена Империи, где встречалось намного больше соглашений, нежели контрактов. Если у кого-то появлялись необходимость или желание заключить договор, который не имел исковой защиты, необходимо было полагаться на juramentum, satisdatio, pignus (ручной заклад).179 Катоновские предписания (даже если эти предписания пытаются отнести к имеющим исковую силу договорам, что едва ли правильно) являются лучшим наглядным примером того, что не в иске, а в средствах обеспечения безопасности договора необходимо искать гарантии его исполнения. Кроме того, римские источники доказывают, что римляне не придавали большого значения искам. Большое значение добросовестности проявляется в роли фидуциарного залога, из которого впоследствии сформировался иск, во времена Империи. То же самое повторилось и с фидеи- комиссом. Очень долго был в употреблении iuramentum liberti, до тех пор пока против него не разрешили заявлять иски. За отдельными претензиями из договоров по поводу certa pecunia180 и certa res181 следовал кондикционный иск, который в дальнейшем потерял свою силу. Как сейчас многие думают, после введения формуляров появилось стремление к тому, чтобы перевести actio182 в factum.183 Чем больше мы углубляемся в прошлое, тем больше находим договорного права вне римского гражданского права. Это означало, что в правовой сфере тогда было немного общеобязательных правил. Этот вывод находится в резком противоречии с существующей точкой зрения о том, что неизменность и строгость форм древнейшего права впоследствии мало-помалу смягчились. Данная точка зрения основывается на многочисленных противоречиях. Не жизнь и общение в древнем праве связаны с неизменными формами, а обращение в суд связано с очень строгими условиями. Нужно как можно быстрее избавиться от мысли о том, что, как и сегодня, суд в доисторические времена был открыт для каждого, чье право было нарушено. Чтобы обратиться в суд, нужно было быть могущественным человеком, и только такой человек мог вести процесс. Судопроизводство замещало месть. Из каждой страницы истории римского права становится очевидным, как еще в исторические времена было важно иметь сильного защитника в судебном разбирательстве. При типичном иске против бедного человека, legis actio per manus iniectionem,184 первоначально все зависит от того, вступится ли за ответчика человек, имеющий состояние или положение в обществе. Строгие четкие формы процесса напоминают дуэль в наши дни, где два смертельных врага стоят друг перед другом: как и сейчас, оба находятся под одинаковым давлением правил поединка. Но предпосылки судебного процесса не имеют ничего общего с формами и формальностями правовой жизни. Первоначально основание для иска могло возникнуть лишь в том случае, если ответчик был обвинен в преступлении: malo ordine tenes185 франкского времени, как сейчас признано, послужило отправной точкой для предъявления виндикационного иска. Для этого основания иска формы отношений вообще не принимались в расчет. Правопритязание из договора, для которого строгие формы могут стать определяющими, относится к таким правопритязаниям, которые позже всех стали подлежать судебной защите. Так как древнейшая гарантированная договору правовая защита состоит не в чем ином, как в защите переданного на основании договора имущества, то, разумеется, договор настолько юридически был защищен, насколько он был связан с переходом владения. И так как договор был защищен только при переходе владения, этот переход не был простой формальностью при заключении договора. В постепенном отказе от связи действия договора с переходом владения просматривается укрепление самостоятельного начала договора: только тогда символ владения стал формой. Привлекались свидетели, которые должны были заверить покупателя в том, что покупаемая им вещь не украдена, или родственников, чье согласие было необходимо для обязательства по продаже. Однако это не просто формальности. Так же мало допустимо рассматривать в качестве строгости формы грубость и неуклюжесть древнего процесса, который делает невозможным свободную формулировку обстоятельств дела и требует точнейшего оформления претензий и возражений сторонами. Это недостаток техники, а не излишек формализма. Доисторическое время знает беспомощные и наивные, но не неизменные формы. Они возникали повсюду — в религии, в искусстве и в праве. В истории, которую мы можем проследить, бывшие сначала мягкими и подвижными формы впоследствии «затвердели», а не наоборот. Конечно, придет время, когда эти формы станут невыносимыми кандалами, от которых освобождались при помощи рывка; но это не дает права думать, что оковы 285 имелись в начале каждого развития. Там, где можно проследить длительный отрезок развития, будь то в Германии, Франции или Англии, мы убеждаемся, что право двигалось в направлении от свободы к закостенелости. В любом случае представляется возможным привести здесь высказывание Мэйтлэнда об английском праве, которое с XV в. и вплоть до XIX в. все больше и больше «задыхалось» в бюрократических формальностях, однако под воздействием Бентама получило немного свободы: «Ошибочно полагать, что наше общее право начинается со строгих, четких правил... что оно знает только несколько точно определенных форм дарения и что оно отвергает все, что хоть немного отступает от установившейся модели. Напротив, в XIII в. оно является гибким и либеральным, свободным и расплывчатым». Таким образом, перед римской юриспруденцией в начале ее развития, в IV в. до н. э., стояла та же задача, что и перед фон Репговым, когда он начал работу над «Саксонским зерцалом». Существовали лишь скудные общие правовые предложения в отдельных областях частного права. Если было бы иначе, то нормы в каждом отдельном случае должны были непосредственно переноситься из жизненных ситуаций: необходимо было бы устанавливать, какие традиции царят в роде и семье, на чем условились и что заключили стороны, что является общепринятым в этой области и в этом классе. Но если бросить взгляд на юриспруденцию последних лет существования республики или на труды Лабеона186 и Сабина,187 то обнаруживается, что римское право прошло удивительно долгий путь за меньшее время, чем понадобилось для того, чтобы Салическая правда пришла к «Саксонскому зерцалу». И даже в такой неполной передаче мы находим избыток правовых норм, отчасти в удивительно точной законченности. Несмотря на большие усилия, которые до этого были направлены на исследование римской истории права, историкам не удалось получить удовлетворительный ответ на вопрос о том, где римские юристы брали правовой материал. Раньше бытовало всеобщее мнение, согласно которому юристы получали этот материал за счет интерпретации законов или преторских эдиктов.213 Поэтому постановку вопроса надо было бы немного расширить и спросить, каким образом законы и эдикты получили свой материал. Но это исследование сейчас рассматривается как «ненужное». Сейчас нам достаточно знания законов Двенадцати таблиц, гражданско-правовых законов и эдиктов, чтобы понять, что получить из этого все изобилие римского права было бы невозможно. Самое большее, что можно было бы вывести из этих письменных источников, — правовой режим недействительных сделок и права наследования по закону (без завещания). Возможно, моей заслугой является то, что я в своих сочинениях по теории источников права привел доказательства того, что римская юриспруденция сама обрела свой материал, независимо от других источников права. Основу римского права образует собственно гражданское право. Это значит, что сами юристы создали право юристов: по словам Помпония, das ios quod sine scripto venit compositum a prudentibusius quod in sola prudentium interpretatione consistit,188 или, по словам Боэция, propatae civium iudiciis creditaeque sentenciae.189 Несмотря на то что по своей форме гражданское право опирается на законы Двенадцати таблиц, оно было совершенно самостоятельным творением римских юристов. Для более детального знакомства с этой тематикой я должен рекомендовать указанный выше труд, выводы которого сегодня повсеместно признаются как правильные. Если уже установлено, что юриспруденция сама находила себе материал, то остается открытым вопрос о том, где она этот материал находила. Указание на это и содержат в себе труды римских юристов всех времен, которые, вероятно, будут использованы мной во втором томе монографии по теории источников права; незначительные замечания по этому поводу часто встречаются в новейшей литературе. Ветеры,190 включая Лабеона и Сабина (хотя последние двигались вперед, опираясь на традиции), поступали так же, как фон Репгов: они осознанно, энергично и самостоятельно обобщали то, что наблюдали в узком кругу, внешний порядок отношений, о которых они имели наглядное представление. Тем не менее в качестве отправной точки своих наблюдений они не избрали определенное место, отдельный класс, статус или профессию, что, впрочем, было бы заранее трудно выполнимым. Отправная точка их исследований постоянно менялась в зависимости от рассматриваемого правового института — отчасти потому, что ко времени, когда юриспруденция начала заниматься этим вопросом, воззрения определенного класса, представителей различных профессий, сословий и, возможно, местности были более влиятельными, отчасти потому, что особые правовые институты преимущественно встречались в определенных общественных слоях. Логично, что выбранная однажды отправная точка будет 287 сохраняться до самого конца. В основе римского семейного права лежит семейный устав зажиточных римских крестьян. Это долго оставалось истиной, даже после того как данное явление исчезло из римского общества. Несомненно, серьезная перестройка всей жизненной среды в последние столетия Республики и во времена Империи вторглась и в семейную среду, но этому находится слишком мало подтверждений — разве только в нормах, которые регламентируют процессуальное представительство, режим наследства и договоры лиц, состоящих под отеческой властью. Закон Sc. Macedonianum191 содержал в себе некоторое смягчение старых предписаний об отсутствии гражданско-процессуальной правоспособности и недееспособности лиц, находящихся под отеческою властью, а также некоторые незначительные изменения в праве наследования. Только римское дотальное право свободной семьи и, возможно, свободная семья вообще (такой, какой она нам встречается в более позднее время) происходят из среды патрициев и зажиточных городских слоев. Похоже, что римское завещательное право возникло среди крестьянского населения и учитывало в первую очередь их интересы. В римском торговом праве речь идет в основном о земельных участках, рабах, рогатом скоте, другими словами — о разовых сделках крестьян и мелких городских ремесленников. Некоторые основные положения права рыночной торговли позднее были обобщены и для других сделок купли-продажи. Едва ли в правовом развитии остались следы оптовых и промысловых продаж. Явное аристократическое происхождение имеет mandatum;192 эта форма зародилась из взаимоотношений верховной знати с ее клиентами и прислужниками. С происхождением корпоративного права все более или менее ясно: его история прослеживается в крестьянских семейных общинах, позднее — в созданных с целью приобретения или спекуляции консорциумах и, наконец, в длящихся торговых соглашениях. Имущественный наем состоит почти исключительно из права владения латифундиями и пунктами сбора податей. Наблюдения такого характера могут дать некоторые сведения о времени возникновения различных направлений права. Каким же образом две составные римского права (гражданское право и право народов) стали одним целым? Ответ на этот вопрос не имеет большого значения для того вопроса, который здесь рассматривается. Возможно, при захвате новых земель средиземноморского побережья римляне принимали во внимание системы права захваченных народов, но в любом случае это имело место в незначительной степени. Коммерческие сделки, такие как покупка, сдача в наем или аренду, явно относились к праву народов, но они лишь по форме напоминают основы права юристов в том виде, в каком они существовали для римских граждан. Очевидно, что такое положение в еще большей степени распространяется на мандат и корпорации. Этим и объясняется тот факт, что право купли-продажи в основном предусматривало продажу земельных участков, рабов и скота и что о предметах и формах оптовых продаж и других видах торговли, в которых участвовали также перегрины, крайне мало упоминается. Но нельзя забывать о том, что право народов действовало в отношении римских граждан лишь постольку, поскольку оно стало правом юристов. Я продемонстрировал в своей работе, что когда римляне говорили о гражданском праве, то речь шла не только о гражданском праве, но и о праве народов. Юридические обобщения, как уже было подмечено по поводу «Саксонского зерцала», резко отличаются по своим целям и конечным результатам. Они стремятся быть не чем иным, как констатацией того, что является общим, но они будут причиной того, что однажды установленное становится нормой, дающей защиту и всем тем особым отношениям, что не в состоянии сами себя защитить. Здесь опять просматривается антиномия, которой юриспруденция обязана своим положением в мировой истории. Обобщение является логическим процессом, при помощи которого человеческий ум выявляет общее из непостижимого разнообразия вещей. Но в юриспруденции обобщение стало нормой, предписанием. Общее стало правилом, частное — исключением, которое в каждом случае сначала должно было доказать правильность общего. Не так-то легко установить по отдельности, как соотносились обобщения римских юристов с реальной жизнью; но совершенно очевидно, что жизненные отношения следовали правовым предписаниям не повсеместно. Внутренний порядок семьи в более позднее время не соответствовал тому, который некогда был заимствован юристами в семейных порядках зажиточных крестьян. Еще один пример — купля-продажа, которая стала договором о передаче имущества в собственность не благодаря римскому праву юристов, а совершенно независимо от него. Но сила мнения оберегала обобщения римских юристов как нормы решения для суда. В качестве норм они были безоговорочно приняты в Риме. По сути, на основании этих обобщений и сегодня еще решаются семейные имущественно-правовые, по большей части 289 вещно-правовые, обязательственно-правовые и наследственноправовые, иногда даже корпоративные правовые споры. Обобщения римских юристов перешли в современные кодексы, что стало возможно за счет того, что римские юристы принимали во внимание существовавшие в их обществе отношения. В первую очередь к этому бесконечному изобилию норм решения присоединяются ставшие нормами обобщения, которые были разработаны римлянами исходя из соображений целесообразности и справедливости, исключительно для потребности правового спора. Здесь можно упомянуть прежде всего точно разделенное на отрасли, полное и «гибкое» право договора, а также правила имущественной ответственности за мошенничество, за денежный долг или за просрочку исполнения обязательств, о взятии на себя риска, о правовых последствиях заблуждения, о сроке приобретения права и его погашения, о требовании возмещения убытков из неосновательного обогащения, об объеме и содержании процессуальных требований, о правовой силе и о совпадении исковых требований. Но все эти правила содержатся в малом количестве (или не содержатся вовсе) не только в «Саксонском зерцале», но и в других памятниках права в той степени, в которой они независимы от римского права. Даже современное английское право, которое по всем параметрам богаче, чем какая-либо другая система права в мире, находится далеко позади римского в аспекте тех правовых институтов, которые были упомянуты выше. По различным причинам, но прежде всего потому, что они легче всего распространяются на чужой территории, я готов предположить, что именно огромный запас четких, продуманных и целесообразных норм решения позволил римскому праву стать всемирным правом. Несмотря на разрозненность, исторические источники позволяют нам взглянуть на мастерскую римской юриспруденции в целом. Процессуальная система, которую римское право освоило во времена, важнейшие для формирования права, означала, что для каждого требования существует свой порядок действий. Стороны должны были словесно сформулировать перед судом свои требования и предложения определенным образом и при этом предпринять определенные действия. И все это заранее предписано для любого иска. Процессуальная система возникла в доисторические времена из судопроизводства. В те времена в суд можно было обратиться только в случае определенного правонарушения. При этом истец должен был заранее обозначить как само правонарушение, так и размер возмещения ущерба за него. Относительно различных исков в зависимости от совершенного правонарушения возникли различные процессы согласно заявленным требованиям. В римском праве при предъявлении виндикационного иска четко просматривается связь со старым иском по обвинению в краже. Поскольку возбуждение нового иска было очевидно сопряжено с большими трудностями, существующие исковые формуляры должны были постоянно преобразовываться, чтобы приводить в соответствие процессуальную систему и жизненные потребности. Этому способствовали глубокие юридические знания и значительные технические навыки. Исковые формуляры должны были быть составлены таким образом, чтобы они хорошо подходили заявляемым требованиям, а также чтобы при помощи каждого искового формуляра можно было обеспечить возможность предъявления как можно большего количества требований. У составителей должно было быть четкое видение как отдельных жизненных отношений, из которых возникали требования, так и общей основы для всех требований, для которых они составляли исковые формуляры. То же самое было определяющим для искусства составления документов. При сравнительно большой затверделости и неизменности исковых формуляров для юристов было важно составить документ таким образом, чтобы к нему подошел иск, или обеспечить исполнение обязательства сторонами так, чтобы они могли бы отказаться от идеи подачи иска. В этой системе юридическое обобщение протекало в некоторой степени механически: каждый юрист по возможности в проекте того или иного документа отстаивал отношение, которое желал доказать, и ту претензию, которую хотел сделать действенной через тот или иной проект искового заявления. Таким образом, для каждой исковой претензии формировался не только специальный судебный процесс, но и немалая часть материального права, в особенности в связи с составлением соответствующего документа. Для претензий, вытекающих из одного и того же документального и искового формуляра, в то время существовал целый ряд общих юридических правил. Как только для дотально- го договора были сконструированы формуляры договора и иска, сформировалось и дотальное право, и тогда уже каждый старался заключить договор согласно стандартному документу, чтобы иметь уже признанный иск. В конце концов стремление сэкономить время через введение формуляров привело к тому, что совсем разные отношения объединились в общий иск. Так, трудовой договор попал под категорию договора о найме, дополнительное 291 притязание опекуна (первоначально) или куратора — под категорию ведения чужих дел без поручения. Это привело к формированию неестественных юридических институтов и к существенным искажениям материального права. Римляне обозначали составление документов словом «cavere», составление проформ судебных документов — словом «agere»; сюда же относится и «respondere» как один из видов судебных документов (разумеется, именно эта форма стала своего рода рычагом юридического обобщения). Мы поймем большую часть римского права лишь в том случае, если часть стараний, которые до этого тратились на реконструкцию истории преторского эдикта, будет направлена на изучение форм римского документооборота, процессов составления документов. Для нас сложно находить следы римских документарных формуляров, поскольку здесь существовало намного больше различных направлений, чем нам представлялось до настоящего момента. Тогда некоторые вещи, которые до сих пор оставались загадочными, становятся понятными. Когда был введен свободный судебный процесс с письменным формуляром, выдаваемым судьей, вместо старой клятвенной формулы, предписанной законом, от которой суд не вправе отступить, благодаря юридической технике удалось добиться того, что это новшество не оказало существенного влияния на судебный процесс. В своем труде о теории правовых источников я поставил вопрос о том, каким образом взгляды юристов стали составной частью обязательного для суда права, ius civile. К сожалению, из слишком маленького фрагмента руководства Помпония мы можем узнать лишь то, что эти взгляды, скорее всего, появились из «disputatio fori» во времена Республики. Как заметил Светоний,193 еще Цезарь хотел, чтобы в споре был порядок (ius civile ad certum modum redigere).194 Вероятно, Август считал нужным провести свой замысел через введение «ius respondendi». Но юристы создавали право не только как эксперты — их влияние как учителей и писателей намного значимее. Чтобы узнать, как они этого добились, достаточно бросить взгляд на дошедшую до нас юридическую литературу. Как правило, юрист выражает свое мнение скромно: «Et puto, magis arbitror, sed magis sentio, aequius est, magis est».195 Очень редко встречаются высокопарные выражения, такие как «existimo constituendum».196 С этим связан и спор, возникший не на форуме, а в литературе: «Et magis placuit, sed magis visum est, et magis putat Pomponius... et magis admittit(Marcellus) tenere eum, et estaequissimum»;197 или с отрицанием: «Quae sententia vera non est et a multis notata est, nec utimur Serviisententia»;198 до тех пор, пока не закрепились правила: «maiores constituerunt», «Cassii sententia utimur», «Labeo scribit eoque iure utimur», «et hoc et Julianus admittit eoque iure utimur», «haec Quintus Mucius refert et vera sunt», «abolita est enim quorundam veterum sententia».199 Если про правило, которое формулирует юрист, можно сказать «eoque iure utimur»,200 то, значит, оно в конце концов пробило себе дорогу. Лишь с введением формуляра преторское право начинает успешно и самостоятельно развиваться. Без сомнения, очень долго созидательную деятельность преторов переоценивали. Из реконструкции истории эдикта становится достаточно ясно, как мало преторов принимало участие в строительстве римского права. Эдикт содержит в себе правовые предложения различного характера: процессуальное право, уголовное право, полицейское администрирование. Если речь идет о гражданском праве, то в большинстве случаев это было правом юристов, а именно судебным правом юристов. Претор в связи со своей судебной деятельностью обнаруживал, что его нормы опираются непосредственно на право юристов и что он может использовать модели судебных процессов юристов в своих интересах, лишь незначительно меняя их. Поэтому едва ли остается сомнение, что те же самые юристы, которые работают с гражданским правом, дали претору идеи для его эдикта. Итак, нахождение норм основывается, как и право юристов, на обобщении конкретной природы отдельных условий жизни и отчасти на тех основных положениях справедливости и порядочности, которыми руководствуются юристы. Претор был ограничен законом и гражданским правом; он должен был также подчиняться сенату. Но, разумеется, он мог действовать смелее и решительнее, чем юристы, поскольку его поддерживала верховная власть. Однако установить, где проходила граница его компетенции, невозможно; вероятнее всего, она менялась в зависимости от времени и личностей. Чисто практическая деятельность юристов объясняет далеко не все. Право, которое появилось исключительно из практического правового учения, ведет лишь к «шатко стоящим» рядом друг с другом правовым предложениям: мы видим это в немецком средневековом праве и особенно в современном английском праве. Если римское право у юристов эпохи поздней Республики предстает перед нами как упорядоченная и закрытая структура с большим количеством общих правовых предложений, то это вызвано тем, что римские юристы были не только практиками, но 293 и писателями и учителями. Разумеется, если бы они не были писателями и учителями и если бы их слово не имело бы веса, тогда они ограничивались бы, как составители английских учебников, сопоставлением различных результатов судопроизводства, приукрашиванием судебных актов через их критику и лишь изредка — формулированием отдельных выводов по существу. Но по прошествии незначительного времени правовая догматика добилась в Риме особого статуса. Она стала придавать литературным изречениям юристов то же значение, что имели изречения, которые эти юристы высказали в рамках своей практической деятельности. И поэтому тому, кто хотел найти в их произведениях тот или иной совет, юристы могли не просто рассказывать, каков раньше был порядок отношений. Они уже могли проводить обобщения и создавать новые нормы решения. Еще большее значение имеет тот факт, что они были учителями. Только для учителя-юриста изначально характерно стремление полностью изучить содержание правовых предложений, обнаружить то, что в них скрыто. Учитель ни в коем случае не хочет создать право — он хочет его развивать. Если практик имеет дело с договорной претензией, то он задержит свое внимание на тех пунктах, которые ему пригодятся в судебном процессе. Если этим занимается писатель, то он преимущественно придает значение совпадениям, которые служат поводом для судебного процесса. Но учитель захочет сказать все: кто имеет право, против кого это право может быть использовано, какое значение имеет это право и какое значение может иметь, какие последствия могут возникнуть в случае нарушения или неисполнения. Своей великолепной законченностью и системностью римское право обязано учительской деятельности юристов. Если оценить по справедливости тот труд, который проделала римская юриспруденция, то мы убедимся, что римское право стало тем, чем оно является сейчас, только за счет юриспруденции, а не за счет загадочной юридической одаренности римлян. Для этого достаточно сравнить римское гражданское право с какой-нибудь из отраслей права, которые исчезли под влиянием юриспруденции. Это были, помимо прочего, правовые отношения на ager publicus, государственное право и большая часть административного права, публичное уголовное право, которое было довольно скромно оформлено позднее и которое через leges iudiciorum201 все равно было переработано юристами. Здесь нет ничего из того, что вызывает восхищение в римском праве. Для ager publicus едва ли существовали общие основные положения; для каждого конкретного договора аренды существовало отдельное правовое отношение, и римский магистрат, как и германский шеффен, должен был в каждом отдельном деле принимать решение исходя из особенностей формирования конкретных правовых отношений. В уголовном праве пытаются найти общую теорию, но тщетно: по всем основным вопросам — смущенный лепет, нормы постановлений выводятся исключительно из толкования законов. И все это, разумеется, зависит не от материала, а от недостаточности юридических традиций: iniuria202 рассматривалось в качестве столь же абстрактной субстанции, как и любой гражданскоправовой объект права. При помощи дошедших до нас документов нельзя с уверенностью сказать, являлась ли государственно-правовая и административно-правовая юриспруденция чем-то иным, нежели упорядоченной совокупностью законов, постановлений и результатов правоприменения. Но все же история римской юриспруденции показывает, что, как и любая другая юриспруденция, она была больше охранительной, нежели движущей силой. Лишь нерешительно, неохотно и уныло она уступает неопровержимым требованиям жизни и не выходит за пределы безусловно необходимого. Даже крайне необходимое юриспруденция делает скрытно, обращает старое в новое при помощи странных истолкований, фикций и конструкций, и даже классики не принимали важные, но рискованные новшества. Разумеется, юристы были связаны с тем, что называют фиксированным правом. Вообще граница их власти определялась скорее чувством уместности, чем какой-то четкой демаркационной линией. Если бы они не были ограничены в нахождении права, то они не нуждались бы ни в гражданско-правовом законодательстве (leges de iure civili), ни в преторском эдикте. Тогда для возникновения юриспруденции было бы достаточно элементарной потребности в новом праве. Искусство римской юриспруденции (да и не только ее одной) работать с имеющимся в наличии материалом, при этом не делая ни одного шага за пределы необходимого (что Иеринг назвал «экономией права»), для общеправовой юриспруденции было по всем показателям образцом для подражания.