Глава I ПРЕДВАРИТЕЛЬНЫЕ ЗАМЕЧАНИЯ: ПОСТАНОВКА ПРОБЛЕМЫ

Основным предметом всех последних споров о том, какой же методологии необходимо придерживаться в правоведении, являлась проблема установления того, из чего же состоит специфическая правовая действительность и каким образом можно ее постичь.

Правовая действительность как норма чистого долженствования, пра- иовая действительность как феномен субъективного сознания, правовая дейст- нительность как внешний социальный факт, правовая действительность как законодательство и обобщенная правоприменительная практика, правовая действительность как нравственный постулат, правовая действительность как иеление государства и т. п. — ни одна из этих теорий, столь разнообразных в своих тенденциях и в защищаемых ценностях, не дала удовлетворительного ответа на проблему, которую они желали разрешить.

Общий для всех этих попыток недостаток заключается в сведёнии специфической действительности права к действительности совершенно иного порядка: нормативного, понятийного, психологического, социологического, нравственного, вплоть до действительности силы и произвола, и является результатом методологической ошибки, общей для всех сторонников названных подходов. Эта ошибка заключается в забвении основного правила, сформулированного А. Бергсоном: «Для всякой новой проблемы философия требует нового усилия» (Bergson H. La Pens?e et le Mouvant. P. 38). Все вышеупомянутые концепции носят чисто конструктивистский характер— позитивисты юридического или социологического направлений конструируют правовую действительность ничуть не меньше, чем концеитуали- сты, нормативисты и метафизики.

обретена, схвачена в отдельно взятом опытном восприятии, в котором она ощущается и воспринимается непосредственно. «Истина заключается в том, — как вполне справедливо говорит Бергсон, — что существование может быть понято только в опыте» (Ibid. Р. 59).

Еще совсем недавно Фредерик Рау с такой силой протестовал против всякого «конструирования нравственности», которое равнозначно полному уничтожению самой нравственности, будь эта нравственность основана на теоретической метафизике, логике, биологии, социологии или психологии (Rauh F. Etude Morale. P. 5, 126). «Если под теорией понимать такую доктрину, из которой можно логически или скорее даже идеологически вывести то или иное моральное убеждение или основанную на непререкаемой догме позицию, то мышление должно в первую очередь избавиться от такой теории» (Rauh F. Exp?rience Morale. P. 67). Поскольку «автономное моральное убеждение связывается посредством таких теорий с неким отличным от этого убеждения феноменом», а объяснение «нравственной действительности» ищется в рамках метафизических реалий или же в рамках «климатических, биологических, экономических условий» или психологических явлений, то происходит принижение того, что должно быть поставлено во главу угла, и таким образом исключается сама нравственность (Ibid. Р. 1-2). Мы повсюду встречаемся с предрассудками о постоянном, универсальном, абстрактном; и эти предрассудки закрывают нам путь к познанию нравственной действительности (Rauh F. Etude Morale. P. 142-143; 114; 91). Значит, можно сказать, что «моральные ценности не могут быть сведены к сферам действительности иного порядка и поэтому нравственность оказывается автономной... Таким образом, нравственность предстает перед нами как объект некоей отличной от всего иного и несводимой ни к чему действительности» (Ibid. Р. 373-374). Следовательно, говорит в заключение Рау, философ-моралист «не конструирует нравственность, а размышляет о ней» (Rauh F.

JI. Леви-Брюль в одно время с Рау подверг решительной критике как противоречивые все виды «метаморали», или «теоретической нравственности», основанной на эмпиризме или метафизике, индуктивизме или конструктивизме. Они противоречивы, поскольку желают и конструировать, и предписывать одновременно, поскольку они основываются на ошибочных постулатах (стабильность природы и разума человека, предположение о непротиворечивом характере морального познания) и, наконец, поскольку они оказываются неэффективными и, следовательно, бесполезными. При этом представляется неубедительной и позитивная часть концепций, разработанных Л. Леви-Брюлем, который, отказываясь от всякой теоретической нравственности, вместе с тем постулирует «рациональное нравственное искусство», основанное на социологическом исследовании нравов. В связи с этим можно было бы даже задаться вопросом, не возвращается ли Леви-Брюль окольными путями к той идее социологической нравственности, невозможность которой была доказана во многом благодаря его собственным критическим исследованиям. При таком положении дел не остается ли JI. Леви-Брюль в своих исследованиях нравственности, по меткой характеристике Ф. Рау, «метафизиком, когда в вопросах нравственности он хочет иметь такую же убежденность, как и в вопросах физики и химии» (Ibid. Р. 208)? Впрочем, в своих новаторских исследованиях первобытного мышления Леви-Брюль полностью порвал с этой поверхностной концепцией нравственного убеждения и сам стал первооткрывателем метода интерпретации внутреннего смысла коллективных действий. Во всяком случае критическая часть его исследований о нравственности в той же степени, как и весьма глубокомысленные выводы из его важных работ о первобытном мышлении, в сочетании с критическими работами Ф.

С удивлением наблюдаем, насколько методологический дискурс в праве отстает от дискурса в сфере собственно морали. За некоторыми исключениями, к рассмотрению которых мы вернемся ниже, большая часть современных философов-правоведов и социологов продолжают упорствовать в предрассудке о неизменном или даже абстрактном характере конструируемого ими «метаправа», которое остается догматизированным, независимо оттого, будет ли оно метафизическим или же формальным. Но хуже всего то, что такое направление мысли, вместо помощи в познании правовой действительности, уничтожает всякую возможность познания этой действительности в ее специфике. Существует множество явных причин такого бесспорного отставания теории права, по сравнению с исследованиями в сфере нравственности.

а) Прежде всего отметим укоренившуюся склонность правоведов к догматизму, которая заставляет их отождествлять приемы юридической техники определенного периода с логикой права; это обрекает философию права на медленное и трудное следование за общим ритмом развития философии, тогда как философия точных наук зачастую предвосхищает эволюцию философии в целом. В качестве примера можно указать на те огромные трудности, с которыми кантианский критицизм проник в теорию права: не только правоведы кантовской эпохи, но и сам Кант придерживались догматического подхода к праву.281

б) Вторая причина разбираемого нами феномена состоит в том, что последовательное разграничение «догмы права», «социологии права» и «философии права», что в глазах большинства правоведов представляет собой последнее слово методологической мудрости, на самом деле является, как мы попытаемся продемонстрировать ниже, искусственным и бесплодным, так как ведет к беспомощности каждой из этих трех научных дисциплин.

Под .«догмой права» обычно понимается некая экзегеза, т. е.

наконец, под «философией права» — рассуждения об идеальной структуре права. Вместе с тем если правоведение в деле систематизации и интерпретации будет придерживаться исключительно законодательных текстов и судебных решений, то зачастую оно рискует вести свои рассуждения в пустоте, поскольку писаные законы могут оставаться бессильными, а судебные решения могут противоречить друг другу.

Как же систематизировать и интерпретировать тексты законов в отсутствие каких-либо критериев, без проникновения в дух права и в те живительные силы, которые питают право? Для того чтобы быть настоящим юристом, а не витающим в абстракциях резонером и логиком-формалистом, правовед не может отрывать науку о праве ни от социологического исследования подлинно действенного и живого права, ни от философского исследования духа и принципов права.

Отделенная непроходимыми стенами от догмы права и философии права социология права также демонстрирует свою беспомощность в достижении поставленной цели: так, если догма права не выберет в качестве отправной точки автономное суждение об идеальных структурах и ценностях, которые осуществляются в социальных фактах, и не будет опираться на интерпретацию юридических значений, характерных для той или иной системы права, то она приходит к сведению права к грубой социальной силе, т. е. к утрате объекта своего исследования и к пренебрежению спецификой права ради любви к действительности. Итак, социология права, стремящаяся обойтись без опоры на правоведение и на философию права, заранее обречена на неудачу.

Наконец, если бы претендующая на формулирование правовых принципов философия права не принимала во внимание того научного материала, который предоставлен ей догмой права и социологическим описанием многообразия проявлений жизни права, то она представляла бы собой лишь разновидность догматического рационализма, давно уже преодоленного развитием философской мысли.

Разрыв между этими тремя научными дисциплинами, символизируемый взаимной враждебностью правоведа с юридического факультета и занимающихся правовой проблематикой социолога и философа, является причиной изолированности каждой из данных дисциплин, присущих им догматических тенденций и поражающего воображение отставания от общего развития философской и научной мысли. Помочь исправить такую плачевную ситуацию сможет только четкое осознание тесной взаимосвязи догмы права, юридической социологии и философии права, которые взаимообусловливают друг друга и которые, под угрозой отрыва от правовой действительности, должны сотрудничать между собой.

Впрочем, признание факта, что названные научные дисциплины взаимо- обусловливают друг друга, могло бы привести к порочному кругу в доказа- юльстве, если не принимать во внимание то, что все эти три дисциплины основываются на одном и том же фундаменте: на специфическом юридическом опыте, который только и может позволить постичь правовую действительность. Правоведение, юридическая социология и философия права строят свои риссуждения на одном и том же юридическом опыте, в равной мере предшест- нующем каждой из названных научных дисциплин, каждая из которых по-своему и под особым углом зрения использует данные такого опыта.

Но перед тем, как приступить к изучению природы юридического опыта, что и составляет собственно предмет нашей работы, мы должны точно определить третью и последнюю причину отставания используемой в правоведении методологии, по сравнению с методологией в сфере этики.

в) Эта третья и последняя причина заключается в особого рода сложности юридического опыта и воспринимаемой посредством него действительности. Если данная в рамках нравственного опыта действительность имеет скорее идеальный характер, то воспринимаемая через юридический опыт правовая действительность находится между миром чувственно воспринимаемых фактов и идеальным миром. Находясь на полпути между чувственным и духовным опытом, опыт юридический в качестве первичных данных имеет не идеальные ценности и не чувственно воспринимаемые факты, а «нормативные факты» — чувственно воспринимаемые факты, самим своим существованием воплощающие ценности. Поскольку право выступает в качестве посредующего звена между моралью и логикой, между творческим порывом и стабильностью в рамках некоей системы, между исключительно качественным и количественным, между строго индивидуализированным, незаменимым и всеобщим, то и юридический опыт находится на полпути между нравственным опытом и опытом восприятия логических идей. Этот по существу своему посредующий характер юридического опыта (соприкасающегося и с духовным, и с чувственным опытом, и с опытом творческой нравственной активности, и с опытом логического познания) особенно усложняет и драматизирует юридический опыт, который оказывается разобщеннее, антиномичнее и противоречивее, чем любая другая сфера опыта, самого по себе полного несводимых друг к другу элементов.

Что же удивительного в таком отставании процесса исследования особенно трудной для понимания идеи «юридического опыта», когда сам опыт в целом, и в частности опыт в сфере ценностей и идей (короче говоря, в сфере духовного), представляется наиболее деликатной, хотя в то же самое время и наиболее актуальной проблемой философии нашего времени? А потому нужно либо отказаться от всякого методологического дискурса в сфере права, так как упрощенчество в этой сфере приводит к особо печальным последствиям, либо, несмотря на всевозможные трудности философского плана, рискнуть приступить к изучению специфического юридического опыта во всей его сложности.

Дальнейшее изложение наших мыслей в настоящем труде как раз и претендует на то, чтобы принять на себя такой риск, тем более что в самой сфере права путь к этому уже был расчищен такими правоведами, как Ф. Жени, Э. Леви,1" Л. И. Петражицкий и М. Ориу, каждый из которых в своих исследованиях прибегал к непосредственному юридическому опыту. В двух работах, посвященных идее социального права, я сделал особый акцент на сложности правовой действительности, хотя, исходя из поставленных в указанных исследованиях задач, не мог в достаточной степени конкретизировать ту методологию, с помощью которой такая сложность могла бы быть постигнута. Чувствуя на себе моральную обязанность дать пояснения по поводу используемой методологии, я предпринял это в настоящем труде, в противном случае меня могли бы заподозрить, и вполне обоснованно, в догматическом характере моих исследований. Учитывая данные обстоятельства, автор этих строк считает своим долгом предпринять исследование столь сложной и деликатной проблемы, как проблема юридического опыта — единственного, необходимого и отчасти загадочного основания всякого теоретического исследования в сфере права.