§ 1. Правовые системы полисегментарных обществ, имеющих магически-религиозную основу

Комплексное архаичное общество представляет собой племя (фратрии, курии), образованное повторением ряда идентичных сегментов, называемых кланами (#епо5, gentes — греч., лат.).

И хотя кажется бесспорным то, что правовой суверенитет, растворенный в племени и пронизанный трансцендентным и сверхъестественным, уступает превосходство тотемическим кланам и их праву, архаичное общество вовсе не может быть сведено исключительно к кланам, что и демонстрирует современная этнография. Оно является более сложным, изобилуя фратриями, возрастными, половыми группами, религиозными союзами, клубами, тайными обществами и т. д. Иногда оно ограничивается отдельными кланами, а иногда распространяется на все племя. Его основой также является вера в сверхъестественное, не в священное трансцендентное сверхъестественное, которое требует подчинения, а в магическое, постоянное, гибкое, сверхъестественное, которому можно приказывать и которое можно даже создать («мана», на которую указывал Кодрингтон применительно к Меланезии, была обнаружена под различными наименованиями в большинстве различных примитивных обществ).

Коллективная магическая мана (базис партикулярного социального права фратрий) частично освобождает данное право от уз религиозных табу Соединение магического со всяким предпринимаемым на страх и риск усилием и трудом (Б.

Определенные институты представляют собой смешение конкурирующих влияний как религии и магии, так и уголовного права, которое защищает неприкосновенность человеческой жизни и воплощает собой формирование государства и монархической власти. Такое формирование происходит за счет победы магического братства над кланом — победы, которая трансформирует верховного правителя в жреца-монарха, подчиненного религии. Точно известно, что именно правовая система архаичного общества базируется на двойной основе магии и религии; иногда они противостоят друг другу, иногда взаимно проникают друг в друга. Но всегда общее сакральное право тотеми- ческого клана обладает преимуществом перед партикулярным правом братств, а также перед межиндивидуальным и межфупповым правом, которые были вдохновлены магической маной; ср. мою статью «Магия и Право» (Magic and Law// Social Research. 1942) и мои «Социологические очерки» (1938. С. 173-273).

Магическо-религиозная основа правовой системы полисегментарного общества приводит к следующим характеристикам: 1)

любая власть носит либо теократический (в рамках клана), либо харизматический (где магическое начало воплощено в вожде братства, а после образования государства — в монархе) характер; 2)

действия, формулирующие, применяющие или санкционирующие право, обладают мистическим характером (оракулы, правовые пророчества, «откровения» о праве от имени Бога или маны, «ордалии» и «поединки во имя Божие», магическое очищение и религиозные жертвоприношения, чары, проклятия, наложение сглаза через магические вещи и заклятия и т.

любое присвоение какой-либо вещи заключается в проникновении в нее сверхъестественной силы (религиозной в случае неотчуждаемой собственности, в особенности на землю, и магической в случае, затрагивающем движимое имущество); 4)

и, наконец, преобладание в социальном праве права общности, а в индивидуальном праве — права сближения (например, дары) или права разделения (борьба), но только не смешанного права (например, договор).

Французский социолог П. Фоконне в своей известной работе (Fauconnet Р. Responsabilit?. 1920) отчетливо и глубоко выявил связь данного института в архаичном обществе с магически-религиозными верованиями. Он подчеркнул, что ответственность должны нести не только разумные индивидуумы и группы, но также и дети, душевнобольные, трупы, животные и даже орудия труда. Обстоятельства, порождающие ответственность, заключаются в осквернении через действие, нарушающее ритуал или запрет, вне зависимости от того, было ли это осквернение случайно или же преднамеренно. Следовательно, среди прочих форм существует и коллективная ответственность, налагавшая наказание на семью или на местность за вину и т. д.

Субъект, несущий ответственность, по мнению Фоконне, является в таком обществе козлом отпущения, на котором концентрируется гнев разъяренного коллективного разума. Функцией ответственности здесь могла бы быть возможность «обеспечить реализацию наказания, создавая для этого некий объект приложения». Необходимо добавить, что, хотя мы и используем революционную работу Л. Леви-Брюля о первобытной ментальности, согласно которой понимание причинности в первобытном мышлении резко отличается от нашего понимания и согласно которой первобытные люди, неосведомленные о вторичных причинах, ищут мистические первопричины, мы счи- таём, что причинной связью в таких обществах не пренебрегают, особенно в ситуациях, порождающих ответственность в архаичных обществах. Мистическая вина может быть приписана одушевленным или неодушевленным носителям, детям, душевнобольным, трупам, инструментам, животным и т.

Работы Мосса и Дави по вопросам обмена, дарения, зачаткам договорных отношений прояснили понятие «потлач», открытое Ф. Боасом на северо-западе США (см. выше), существование и роль которого была подтверждена также в самых разных местах (Меланезии, Папуа — Новой Гвинее, Полинезии, Южной Америке, Африке). «Потлач является бесценным даром, который предполагает не только обязанность дарения, но также обязанность принимать и возвращать, что представляет примитивную форму обмена, благодаря которой аккумулируется и перераспределяется собственность». Потлач является также формой вызова, который предоставляет соперникам возможность превзойти друг друга демонстрацией своих сокровищ; потлач зачастую связан с празднествами, рождением, свадьбой, приглашением, похоронами, избранием вождя» (Бужи). В своеобразной форме праздничного рынка, которым и является потлач, участвуют группы, кланы, племена и магические братства, где они принимают взаимные обязательства, торгуют друг с другом, договариваются, оскорбляют друг друга, противостоят друг другу. Таким образом, первая форма обязательства и договора была, скорее всего, межгрупповой, а не межиндивидуальной.

М. Мосс обнаружил также то, что функции потлача были не только правовыми и экономическими. Потлач также предусматривал обмен именами, носил характер прославления, праздника, церемонии, танца, ритуала, военных обрядов и т. д. В то же время Мосс связал этот институт с институтом дарения и через него с магическими действиями, поскольку мана дарящего заключается в даваемой вещи; она несет угрозу принимающему подарок, если он не вернет равнозначный подарок, в котором находится его мана (все приобретаемое носит «магический характер»). Так, мана, заключенная в обмениваемых вещах, позволяет при необходимости отомстить. Принцип «давать и брать» и «подарок за подарок», который лежит в основе закона обязательства, наиболее явно проявляется в понятии «потлач», поскольку все, что обменивалось в процессе потлача, оказывается пропитанным магическими силами, которые стимулируют обращение даров.

Ж. Дави описал, как индивидуум может выиграть от потлача благодаря щедрости своих подарков, достигнуть как магического, так и экономического престижа, подняться на более высокий социальный уровень в клане или братстве. Поэтому потлач оказывается мощным фактором межиндивидуаль- ной, экономической, правовой и даже политической дифференциации. Дави также постарался установить параллелизм между развитием договора в форме потлача, способствующего развитию межиндивидуального права, и концентрацией политической власти в руках вождя (зарождение государства и царской власти). Последний процесс происходит, как мы уже сказали, через структуры магических братств; здесь особо часто наблюдается возвышение к более высокому иерархическому уровню, выдвижение на пост вождя на основе как личной маны, так и богатства.

Все рассмотренное нами ясно показывает, что даже архаичная система права, несмотря на недифференцированность состояния определенных видов групп, представляет собой комплекс различных механизмов правового регулирования, стремящихся к равновесию и оставляющих определенное место для межиндивидуального и межгруппового права.

Это положение дел подтверждается наличием конфликтов и компромиссов между религией и магией, тотемом и маной, косностью и гибкостью сверхъестественного, в то время как юридический приоритет принадлежит социальному праву клана с его религиозной основой.