Еще недалеко ушло в историю то время, когда врачей в медицинских университетах готовили так, чтобы они могли распознавать признаки (симптомы) болезней и применять против этих болезней соответствующие лекарства. Но это время прошло. Современный врач — это естествоиспытатель, который выбрал в качестве предмета своего изучения пораженные болезнью человеческие тела. Точно так же и инженер каких-то сто лет назад был всего лишь механиком, которому известны основные параметры изготовления машин. Но и это положение вещей сегодня изменилось. Современный инженер — это физик, изучающий природу того вещества, с которым ему приходится работать, равно как и закономерности действия этого вещества под влиянием разных внешних факторов. Врач и инженер изучают уже не столько необходимые для их профессий ремесленные навыки, сколько научные 209 основы своей деятельности. Подобное положение вещей уже давно характерно и для многих других областей деятельности. В правоведении, напротив, сегодня имеет место очевидный и осознаваемый юристами разрыв между наукой о праве и практической юриспруденцией, хотя этот разрыв и не осознается большинством других задействованных в правовой сфере лиц. При этом сама наука о праве как самостоятельная научная дисциплина возникла благодаря этому разрыву. Она была призвана к чистому знанию о праве и не ставила себе практических задач; она должна была заниматься сутью вещей, а не словами. Давно характерные для естественных наук изменения проникают и в сферу правоведения, которое Антон Менгер называл самой отсталой из научных дисциплин, «сравнимой с отдаленным провинциальным городком, где давно уже прошедшая в столице мода воспринимается как новинка».2 Это влияет и на столь скромный успех данной научной дисциплины. Новая наука о праве должна не только позволить нам взглянуть на закрытые доселе аспекты и тенденции права, но и обязательно принести практически значимые результаты. Едва ли для юристов найдется что-либо поучительнее, чем рассмотрение тех отраслей правовых наук, которые уже достигли своей зрелости, как, например, общее учение о государстве или история права. Можно бросить поверхностный взгляд на историю права. Мысль о том, что право должно изучаться в историческом контексте, была не чужда уже римлянам: при Гае и во времена составления Дигест правовые тексты были переполнены историческими ссылками. Сами составители глоссариев и комментариев к ним ценили примеры из истории права. Великие французы и элегантные голландцы XVI, XVII и XVIII столетий могут уже рассматриваться как ученые, изучающие право с исторической и филологической точек зрения. В историческом ключе работали и немецкие публицисты XVII в. Схожие приемы ценились у англичан, уже начиная с Фортескье.3 Блэкстон4 был превосходным мастером слова, так как то, что казалось непонятным в действующем праве, он объяснил исторически. Но только историческая школа права впервые сделала историю права (которая до того времени использовалась лишь для лучшего понимания действующего права) самостоятельной отраслью науки, хозяйкой в своем доме. Современным историкам права безразлично, насколько результаты их изысканий могут быть практически применимы. Для них эти результаты — не средство, а сама цель. И все же история права, которая уже не стоит на службе юридической догматики, оказывает последней 65 бесценную услугу. Лучшее, чего достигла сегодняшняя догматика с точки зрения научных результатов, — это то, что она получила благодаря плодотворному влиянию на нее истории права. Значение истории права для всей юриспруденции состоит не в том, что это история, а в том, что это — чистая наука, почти единственная наука о праве, которая сейчас есть. Какой неисчерпаемый источник динамизма и какой показательный пример заложен в истории права для политэкономии, экономической политики, искусства правотворчества! Возможно ли было предвидеть такой результат с учетом весьма ограниченных первоначальных конкретных целей и методов исторической школы права? Человеческая мысль неизбежно подчиняется представлениям о цели, которые дают ей направление, определяют выбор материала и метода. Во всех перечисленных отношениях мышление юриста зависит от того, какая практическая правовая цель преследуется. Кто занимается техническим монтажом металлоконструкций, если и думает о железе, то понимает под этим не химический элемент, а товар, который производят металлургические заводы для строительства. Он интересуется только качеством железа, которое используется для изготовления металлоконструкций, и должен его исследовать. Но при этом он пользуется методами, которые кажутся применимыми с точки зрения строительных технологий и металлоконструкций. Строителю нет необходимости использовать научно-исследовательские методы, так как результаты научных исследований не подходят для целей возведения металлоконструкций. Научная точность для практической цели в данной ситуации была бы не только излишней, но и разорительной, требующей много времени и сил. Будет достаточно, если строитель сделает то, что он умеет лучше других, и оставит другим делать то, в чем они являются профессионалами. Такой подход не принесет вреда. Правда, вследствие этой неизбежной ограниченности строитель не увидит многого, что было бы важно не только с точки зрения науки, но и для монтажа металлоконструкций. Однако как только научный работник или специалист найдет в других сферах применения металлов то, что будет полезно для металлоконструкций, строитель, естественно, подхватит это. В своей узкой области он преуспеет и со своими скромными способностями, вполне достаточными не только с практической, но и с научной точки зрения. С давних пор опыт практика перевешивал научные познания. Так, большая часть сегодняшних ученых-ботаников имеют своими предшественниками собирателей трав для аптекарей. Но могла возникнуть и другая ситуация, когда существовала бы только одна наука о монтаже металлоконструкций. Не существовало бы иной ботаники, кроме науки о целебных свойствах растений, полезных для нужд аптекаря. Тогда не только научно-исследовательская, но и практическая работа ужасно пострадали бы от такой однобокости. Природа растений изучается не только с точки зрения фармацевтов и фармакологов, которые заняли место собирателей трав, но и с точки зрения сельского и лесного хозяйств, ландшафтного дизайна и со многих других позиций. Совершенно самостоятельно при этом развивается ботаника как научная дисциплина. То, что будет установлено ботаниками, очевидно, будет полезно и всем перечисленным выше практическим дисциплинам. Вместе с тем результаты практической работы во всех этих областях дадут уче- ному-ботанику стимулы для новых исследований. Судьба правоведения такова, что, хотя в настоящее время оно изучает право почти исключительно с точки зрения практики, в то же время оно — единственная наука о праве. Поэтому учение о праве и правоотношениях, направлениях, предмете и методах пока ограничивается только практическими целями. На деле это выглядит так, как если бы минералогия и химия не смогли сказать о железе ничего больше того, что нужно для монтажа металлоконструкций, а ботаник знал бы о растениях не больше, чем фармацевт и фармаколог. Такое положение юриспруденции весьма печально, тем более что сегодняшнее учение о праве еще очень далеко от того, чтобы исчерпать потенциал потребностей юридической практики. Собственно сфер знания о праве должно быть столько же, сколько юридических профессий. Римляне различали среди юристов специалистов respondere, cavere, agere,5 что в современном переводе означает: судья, следователь, адвокат. И, по крайней мере в период Республики, в рамках каждой из этих специальностей велась исследовательская работа, издавалась научная литература, осуществлялось преподавание. В Англии изучение права одновременно нацелено на потребности судебной и адвокатской работы; кроме того, судебное следствие {conveyancing}6 считается особенно разработанной частью юриспруденции. При этом судья, следователь и адвокат являются не единственными представителями юридических специальностей; наряду с ведением публично-правовых дел у юриста есть также довольно прибыльная сфера частной практики в сельском хозяйстве, торговле и промышленности; кроме того, он принимает участие в законотворчестве, политике, журналистике. 67 В континентальной Европе изучение права в наши дни значительно уступает по уровню римским и английским правовым доктринам. Со времени рецепции римского права оно нашло приют практически только в университетах, большей частью созданных и содержащихся государством, которым в качестве основной задачи для университетов была поставлена подготовка профессиональных судей. Если бы преподаванию юриспруденции уделялось внимание и в частных учебных заведениях, то наряду со школами для судей у нас появились бы школы для адвокатов и нотариусов и, соответственно, развивались бы различные отрасли правоведения. Таковым было возникновение правоведения, основное содержание которого можно обозначить как практическое руководство для судьи в его работе. Медленно и нерешительно к этому списку задач правоведения присоединялись такие направления, как подготовка юристов для дипломатической и государственной службы; поэтому обучение и наука охватывают уже международное и государственное право. Применительно к сегодняшним юридическим факультетам Паульсен справедливо заметил, что они являются техническими учебными заведениями для судей и служащих.7 Большинство студентов всегда интересовались судейской профессией, и поэтому востребованное судьями право всегда оставалось в центре внимания. Вероятно, именно поэтому государственное и международное право в Германии гораздо раньше обрели научное направление, чем гражданское, уголовное и уголовно-процессуальное право. С возникновением государственного права, а потом и общего учения о государстве возникла первая отрасль правоведения, которая, не обращая внимания на вопросы практической пользы от результатов исследований, преследует только научные цели. Но чем-то другим, нежели школой по подготовке чиновников, юридические факультеты не хотели и не смогли стать. Это обстоятельство было определяющим не только для преподавания, но и для теоретических исследований и научной литературы. Поэтому на этих факультетах следователь и адвокат с трудом найдут что-либо иное, кроме того, в чем они нуждаются для осуществления ответственных, трудных и важных задач их профессий. Юрист на практике должен учиться всему, что ему понадобится в работе, однако при такой ситуации самые ценные профессиональные знания часто уходят из жизни вместе с их носителями. Но главное в том, что даже такие профессиональные знания не будут приняты во внимание юриспруденцией, которая не знает никакого другого права, кроме судейского, хотя даже беглый взгляд на правовую жизнь позволяет понять, что немалая часть правоприменения и правотворчества происходит в канцеляриях адвокатов и нотариусов. Какое изобилие ценного материала могло бы почерпнуть здесь правоведение! Значение обычая как рычага развития юриспруденции может стать для современного юриста понятным из любого учебника по истории права. В этом аспекте оказывается, что правоведение самопроизвольно сокращает сферу своего изучения. Важным предметам не уделяется должного внимания, поскольку они не отвечают потребностям обеспечения профессиональной деятельности судьи. Право трудового договора было выделено Лотмаром8 в качестве отдельной отрасли права только около десятилетия назад, после того как вследствие промышленного роста в Германии в эту сферу все более стала проникать правоприменительная деятельность. Вместе с тем самыми значительными юридическими вопросами нашего времени считаются те, которые возникают в профсоюзах, трестах, корпорациях и которые становятся актуальными для правоведения только потому, что они играют большую роль именно в юридической жизни, а не в деятельности правоприменительных органов. Пагубнее всего это состояние отразилось на методе. Первым шагом каждого исследования является нахождение соответствующего предмету метода исследования. Так, иногда вся жизнь ученого посвящалась работе над методом, после чего работа могла продолжаться его последователями на более низком уровне. По существу, даже спектральный анализ является не чем иным, как методом. Правоведение, за исключением общего учения о государстве, которое теперь уже подкреплено научной мыслью, не знает других методов, чем те, которые были сформированы практическими потребностями образовательного процесса в целях формирования судейского корпуса. По господствующему сегодня пониманию задач судейской должности, возникшему в Европе в XVI в., судья из предложенных ему общих фраз должен сделать вывод о том, как нужно решать каждое отдельное судебное дело. Практическая юридическая педагогика в рамках подготовки судьи должна предложить ему юридические формулы, которые сформулированы столь всеобъемлюще, чтобы как можно больше решений обоснованно следовали из них. Она должна была указывать судье, как применяют общие тезисы к конкретным случаям. Поэтому она обязательно должна была быть отвлеченной и дедуктивной. Отвлеченной и дедуктивной является, за исключением общего 69 учения о государстве, вся юриспруденция, как если бы не имелось никакого более высокого достижения для человеческого духа, чем создавать внутренне пустые формальные произведения, которые, чем абстрактнее они являются, тем менее оказываются связаны с действительностью. Вместе с тем эта юриспруденция резко противоречит всей современной науке, в которой преобладает индуктивный метод, стремящийся расширять наше знакомство с сущностью вещей через наблюдение за действительностью, через накопление опыта. Поэтому само правоведение еще не знает научного понятия права. Как строитель, если он говорит о железе, подразумевает не чисто химический материал, который химик или геолог обозначат этим термином, а железо со множеством примесей, которое используется в металлоконструкциях, так и юрист понимает под правом не то, что в качестве права существует и оказывает влияние в человеческом обществе, а исключительно то, что рассматривается судейским корпусом как право (за исключением нескольких отраслей публичного права). Но никто не в состоянии помешать спонтанному возникновению нового видения права, которое имеется в наши дни. Если строитель использует научный подход, то он, пожалуй, при определенных обстоятельствах укажет химическую формулу для смеси, которая применяется в металлоконструкциях в качестве железа. Но в ходе своих практических действий он будет заниматься только используемой им смесью металлов, тогда как железо в научном смысле не будет представлять для него интереса. Вопрос поэтому стоит не об определении понятий, даваемых во вступительной части учебников и монографий, а об определении понятия «право», с которым правоведение работает в действительности. А понятия должны быть не внешним украшением, но инструментом для научного строительства. С судейской точки зрения право — это правило, согласно которому судья должен решать юридические споры, которые подлежат его компетенции. В соответствии с господствующим, в частности в немецкой науке, определением права, последнее понимается как правило человеческого поведения. Правило человеческого поведения и правило, по которому судьи решают судебные тяжбы, — эти два понятия могут иметь совершенно разный смысл. Ведь очевидно, что люди не всегда поступают по тем же правилам, которые применяются при решении их споров. Несомненно, что право, с точки зрения исторической школы юристов, совпадает по содержанию с правом как правилами человеческого поведения. Понимаемое в этом смысле, право описывает правила, по которым заключались в древности или в Средневековье браки; по которым муж и жена, родители и дети жили в семье; по которым устанавливалась частная или общественная собственность, земля управлялась собственником, использовалась арендатором или обрабатывалась крепостными; по которым заключали договоры и завещали имущество. Подобная ситуация случается, когда путешественника, прибывшего из чужой страны, просят описать право народов, с которыми он познакомился. Он расскажет, как там сочетаются браком, живут в семье, заключают договоры, но он едва ли сможет сказать при этом, как звучат правила, по которым решаются юридические споры. От этого понятия права, которое юрист принимает вынужденно, если он с чисто научным интересом изучает право чужого народа или право прошлого, он сразу отказывается, как только обращается к действующему праву своей страны и своего времени. Совершенно бессознательно, в какой-то мере по воле рока, в правиле, по которому действуют люди, юрист находит правило, по которому должны рассматриваться действия людей в судах и других органах власти. Это второе правило также будет правилом поведения, но только для небольшой группы людей, участвующих в процессах правоприменения, а не для широкой общественности, как прежде. Право рассматривается не в научном, а именно в практическом аспекте, рассчитанном на судебный корпус. Прежде всего судья оказывается заинтересован в том правиле, по которому он сам должен действовать. Данные правила юристы также считают правилами поведения, но за этим очевидно скрывается предвосхищение результата. Считается, что правила, по которым выносят решения суды, становятся правилами, по которым должны действовать люди. К этому прибавляется туманное предположение, что люди со временем обратятся к правилам, по которым выносят решения суды. В данном ракурсе правило поведения становится правилом, по которому не только поступают по привычке, но должны также поступать в порядке долженствования. Здесь мы встречаемся с логически недопустимым выводом. Выдвигается предположение, что исключительно, или хотя бы преимущественно, суды определяют, что является должным в человеческом поведении, — но повседневный опыт учит нас обратному. То, что судебные решения оказывают влияние на фактическое поведение человека, определенно никем не оспаривается, но представляется, что предметом научного интереса юриста здесь должно стать 71 исследование только того, как далеко такое влияние может зайти и от каких обстоятельств оно зависит. Каждая страница любого юридического трактата, каждый научный доклад по вопросам правоведения подтверждают вышесказанное. Из изложенного следует, что перед юристом, рассматривающим правовые отношения, встает лишь вопрос о том, как нужно решать споры, возникающие из этого правоотношения, а не совершенно противоположный вопрос о том, как люди ведут себя и как должны вести себя в данных правоотношениях. Даже такой значимый ученый, как Мэйтлэнд, мог, написав историю ценных бумаг в Англии,9 назвать ее историей английского права. Подобный ход мыслей нашел прямо-таки наивное выражение в теории юридической ошибки. Если бы существовало только право, понимаемое как правило поведения, это опровергло бы базисное положение о том, что право связывает людей независимо от известности той или иной правовой нормы этим людям. Ведь нельзя же действовать согласно правилу, которого не знаешь! Правоведение должно было бы заняться выяснением вопроса о том, что из наличного правового материала понимается и соблюдается как правило поведения и, самое главное, как можно сделать это правило известным. В действительности Биндинг уже много лет тому назад понял слабость этой научной позиции и предложил считать, что только нормы уголовного права, а не уголовное право само по себе общеизвестны и могут на самом деле руководить человеческим поведением.10 Только Макс Эрнст Мейер последовал этой рекомендации, не имея при этом необходимого практического материала для подтверждения данного тезиса.11 Однако, как это обычно бывает, возникает утверждение, что право действует и по отношению к тем, кто правовых норм не знает. Сторонники данного утверждения вынужденно отказываются от понятия права как правила человеческого поведения и считают, что юридическое правило установлено только для органов власти. А эти органы должны применять право независимо от того, известно ли оно участникам правоотношений. Разумеется, дело не выигрывает от установления обязанности каждого знать право или от фикции такого знания, обязывающей власти надлежащим образом донести содержание права до каждого. Совершенно обособленно от изложенных размышлений стоит господствующая точка зрения о происхождении права. Откуда происходит правовая норма, кто вдохнул в нее жизнь и что подкрепляет ее силу? Чрезвычайно интересно рассмотреть ответы, которые даются на эти вопросы. В ответах на них ясно и недвусмысленно отражается тот факт, что даже полностью правильное научное познание не может руководить человеческим духом, если необходимость служить практической потребности указывает научному познанию на другой путь. Через 100 лет после Савиньи и Пухты12 ни один образованный юрист в настоящее время не сомневается в том, что большая часть права в прошлом не была создана государством и что оно сегодня образуется большей частью из других источников. Это теория. А теперь спросим: в рамках какой научной дисциплины исследуется это негосударственное право? Где оно представлено? Где оно преподается? Отсутствие ответа определенно указывает на то, что исследование, литература и преподавание не знают на сегодняшний день на европейском континенте никакого другого права, кроме закона. Можно успокоить свою совесть тем, что в любом случае объем обычного права (этим словом станет обозначаться уже спустя столетие все совершенно разнообразное по сущности и происхождению негосударственное право) сегодня «незначителен». Этот приговор был высказан уже при Савиньи и Пухте и повторялся с тех пор бесчисленное количество раз в различной форме. Даже те, кто открыто не говорит этого, придерживаются данного мнения. Разделяющие данную точку зрения уже отказались понимать право как правило человеческого поведения, доказав, что право в большинстве случаев является правилом для деятельности судебных и других органов власти. Этим путем сторонники государственного всевластия не совсем логично пришли к выводу о том, что государство может устанавливать правила для всей человеческой деятельности; единственное исключение в европейской правовой культуре, вероятно, продемонстрировано императором Йозефом II, который потерпел неудачу от следования этому мнению. Поэтому отношение юриспруденции к негосударственному праву формировалось абсолютно независимо от научных взглядов и менялось каждый раз с изменением отношения государства к судебным органам. И если сегодня негосударственное право оказалось подчинено праву государства, то только благодаря тому, что государство в ходе исторического развития стало считать себя обладателем монополии на правоприменение, которую оно уже давно мечтало обрести, а также поверило в обладание монополией на осуществление правотворчества. Поэтому я не сомневаюсь в том, что вследствие развития идеи свободного права в наши дни будет иметься не только прогресс в научном познании, характерный для 73 других областей научного знания, но и существенный сдвиг во взаимоотношениях государства и общества. Само собой разумеется, что в таких обществах, как, например, республиканский Рим или немецкое средневековое общество, где судья выносит решения в основном исходя из обычая, никому не придет на ум приравнять право к государству. У римлян последнего республиканского периода римское национальное обычное право (ius civile)13 считалось по меньшей мере равноценным юридическим источником, да и средневековые немецкие юридические источники упоминают законодательные или статутные определения только в виде исключения. Corpus iuris civilis14 или corpus iuris canonici15 и даже Золотая булла16 являлись во времена Средневековья очень авторитетными текстами, на которые ссылались в трудных и важных вопросах, как и на другие авторитеты — Библию или писателей древности. Вообще, для Средневековья характерно обращение к авторитетам исключительно во всех областях — и в праве не меньше, чем в теологии, философии, медицине. Изначально там, где государство сильно и стремится к абсолютистской форме правления, зарождаются мысль и стремление сделать его правотворящим авторитетом, а со временем и единственным источником права. Например, так произошло в Риме времен Империи и в Западной Европе в XVI в. Предпринимаются попытки привязать негосударственное правотворчество к государственной власти. Это случалось и в Риме уже в первые годы Империи с помощью ius respondendi,17 которое предоставлялось императором профессиональным юристам, чтобы законодательно оформить еще не урегулированные вопросы. В законы включались очень строгие предписания, направленные против усиления обычного права; власти старались сделать его ненужным с помощью кодификаций, которые должны были охватывать все право. Иногда власти даже категорически отрицали обычное право. Даже проводимая юристами научная обработка права воспринималась тогда властями недоброжелательно. Там и здесь можно было проследить искреннее желание властей запретить негосударственное право, право юристов. Последнее слово в этом аспекте сказано, вероятно, Юстинианом: «Tam conditor quam interpres legum solus imperator iuste existimabitur, nihil hac lege derogante veteris iuris conditoribus, quia et eis hoc maiestas imperialis permisit».18 Правоведение непрерывно следует за развитием государственного права, и при этом прогресс научного познания очень мало смущает правоведов. После небольшого реверанса перед научными теориями правоведение сразу возвращается к тому, что оно рассматривает в качестве своего призвания, — к разработке материала, требуемого для правовой практики. Решающий шаг был сделан уже в тот момент, когда от судьи больше не стали требовать, чтобы он знал негосударственное право так же, как право государственное, и когда от него стали требовать только знания государственного права, тогда как негосударственное право должно было быть доказано тяжущимися сторонами в каждом отдельном случае. Отныне только государственное право считается полноценным правом, любое другое право является только «фактом». Этого юриспруденция достигла ко времени возникновения профессионального государственного судейского корпуса (например, в Германии уже в XVI в.). Теория все более тяготела к констатации того, что обычное право, которое обозначает теперь все негосударственное право, за исключением научного права, подчинено праву государственному. Возникновение и действенность негосударственного права стали ставить в зависимость от способа возникновения этого права и от полномочий создавших данное право лиц, или от известности права, или от подтверждения данного права со стороны законодателя, который мог бы, само собой разумеется, полностью запретить его. Негосударственное право тем самым потеряло уважение, иногда даже подвергалось осмеянию, что еще более затрудняло поиск доказательств признания этого права. Все реже будут появляться работы, посвященные исследованию или описанию негосударственного права, до тех пор, пока, наконец, они окончательно не исчезнут в XVIII в. В образовательном процессе «обычное право» лишь называется «правом» по имени. Таково было состояние этого права в начале XIX столетия. Правоведение не считало своим делом определять, что есть право, а находило необходимым лишь указывать назначенному государством судье, какие повеления своего поручителя (государства) он должен применять как право. В истории не было эпохи, когда право, объявленное государством как закон, было бы единственным правом, в том числе для суда и других органов власти. Поэтому всегда существовала подспудная тенденция обеспечить негосударственному праву соответствующее положение. В европейской юриспруденции эта тенденция дважды едва не стала поворотной точкой: в теориях сторонников естественного права XVII и XVIII столетий и у основателей исторической школы, Савиньи и Пухты. К сожалению, редко отмечалось и едва ли действительно принималось во внимание, 75 что сторонники естественного права были предшественниками представителей исторической школы права, а теория последних стала выражением естественно-правовых стремлений. Оба эти направления схожи в том, что они не принимают слепо в качестве права то, что государство указывает им как право, а стремятся исследовать сущность права с научной точки зрения. Оба направления пришли к тезису о происхождении права вне государства: первое течение связало право с человеческой природой, второе — с правосознанием народа. И те, и другие не довели до конца свои рассуждения. Они каждый раз встречали препятствия к этому, так как в юриспруденции до нашего времени господствовало представление, согласно которому правом является только то, что судья в судебной практике использует как право. Несмотря на свой радикализм, представители естественного права не решались утверждать (за пределами Франции, где условия были несколько иными), что судья мог ссылаться на другое юридическое правило, нежели изначально принятое государством. Таким образом, естественное право оказалось в подвешенном состоянии. Правом являлось только то, что значимо для судьи, а естественное право не имело для него значения. Вместе с тем теория естественного права добилась кардинальной перемены мировоззрения путем призыва к созданию такого государственного законодательства, которое давало бы выражение естественному праву как свойственному человеческой природе негосударственному праву. Савиньи и Пухта, вероятно, могли стать первыми теоретиками, которые допустили бы мысль о существовании науки о праве, целиком базирующейся на использовании теории знания. По крайней мере, они догадывались об этом. Все их труды свидетельствуют о том, что они (вероятно, бессознательно, никогда не признаваясь в этом в категоричной форме) явно пренебрегали правовыми учениями, направленными исключительно на практические цели. В том числе в работах, посвященных действовавшему в то время общему праву, они стремились постичь в общем праве прежде всего ту научную составляющую, которая образует сущность любого права: стремились найти в общем праве не одну из форм субъективного права, а сущность самого права. Значительно опережая свое время, они переместили акцент с малозначимой фигуры отдельного законодателя на огромные стихийные силы, которые проявляются в процессе правогенеза. Согласно учению этих мыслителей, данные стихийные силы появляются из обычного права, которое представлялось им гораздо более значимым феноменом, чем просто символ того, что имеет в праве сверхчеловеческую природу. И все же задача создания науки о праве оказалась слишком сложной даже для них; они коснулись ее, но были не в состоянии с ней справиться. Основатели исторической школы никогда не пробовали применить в догматических исследованиях те методологические принципы, которые они формулировали. Их интерес к негосударственному праву привел к тому, что эти ученые были нацелены на изучение обычного права, однако они вовсе не думали исследовать обычное право Германии. Они никогда не пытались усовершенствовать весьма слабые методы фиксации обычного права, которые не изменились и сегодня. Отказавшись от определенно очень неглубоких, но все-таки достойных внимания предложений Безелера,19 теоретики исторической школы совершенно не пользовались примерами живого обычного права, которое тогда еще не было известно в научной литературе. Эти теоретики стремились, правда, способствовать развитию идеи права в правосознании народа, но, пренебрегая недостойным их внимания положительным законодательством, не смогли объяснить, как же новое право проникнет в право уже действующее. Сторонники исторической школы нигде не высказывали своей позиции по вопросу о тех способах, с помощью которых правоведение распознает и принимает новое право, если такие способы еще не были законодательно закреплены ранее. Юридический материал, которым они занимались, уже содержался в наработках правоведения XVIII столетия. Основатели исторической школы права только упорядочили этот материал, более тщательно, иногда даже более изощренно проанализировали уже проработанные предшественниками результаты исследований, оценивая эти результаты с исторической точки зрения. Проверяя содержание догматически сформулированных источников права, представители нового направления часто с достойной восхищения проницательностью исправляли имеющиеся определения понятий, но не пытались обогащать существующую науку права или вводить в нее новые методы. У исторической школы юристов было мало продолжателей и совсем не было выдающихся последователей. Лишь Безелер, следуя своей замечательной интуиции, сделал попытку связать разорванную нить: этот ученый верно подмечал многие детали, но не смог довести ход своих рассуждений до конца и не привел (во всяком случае к общему знаменателю) зачатки принципиально 77 новых идей. Это дало возможность недоброжелательной критике сформировать поверхностное и обобщенное мнение, направленное против его творчества. Только несколько германистов и теоретиков церковного права действительно имели влияние как представители догмы права, развивая теоретические наработки исторической школы; тем не менее первые ограничились преимущественно изучением исторически пройденных древнегерманских правовых институтов, которые пришли в германское законодательство с так называемым общим немецким частным правом, а теоретики церковного права исследовали только одну маленькую область права. Именно в главном вопросе обычного права подтверждается скорее регресс, чем прогресс. Эпигоны исторической школы, следуя догме, проходят мимо теории обычного права Савиньи и Пух- ты, — пожалуй, одного из главных подвигов человеческого духа — и демонстрируют свое непонимание проблемы: отбрасывая теории Савиньи и Пухты, они обращаются к концепциям общего права XVIII столетия. Обычное право больше не кажется им основным правотворящим элементом, законы которого должна исследовать наука. Речь снова идет только о тех условиях, при которых, по мнению законодателя, обычное право становится обязательным для судьи, и о том, как законодательно закрепить эти условия по правилам гражданского и канонического права или современного закона. Это все еще правоведение, которое исследует только то, что должен делать судья. При этом негосударственному праву совсем не уделяется внимания. Теория обычного права кратко рассматривается во вступительных параграфах нескольких учебников и руководств; некоторые небольшие работы попутно изучают проблему обычного права, рассматривая распространенные спорные вопросы. Речь не идет о систематических исследованиях. Пока неизвестен даже метод для таких исследований. Те немногие ученые, которые исследовали отдельные аспекты обычного права (Брунс,20 Фиттинг21), опирались исключительно на письменные источники и поэтому подходили к этому вопросу точно так же, как к изучению законодательных актов. Под заголовком «Толкование юридических правил» в действительности речь идет только о толковании законов. Другие (Виндшейд,22 Бэр23) для описания действующего права привлекают судебную практику, что уже воспринимается как новаторская идея. Таким образом, вопреки усилиям Савиньи и Пухты юриспруденция осталась с тем, что было предметом ее изучения со времен введения государственной должности судьи, — с теорией применения государственного права. Почти вся современная юридическая литература и все современное преподавание правовых дисциплин, по крайней мере в гражданско-правовой области, не хотят заниматься ничем, кроме выяснения содержания закона: как подать его максимально ясно, максимально верно, максимально полно, вплоть до самых тонких нюансов, до самых изощренных казусов. Однако такая литература и такое преподавание едва ли могут считаться научными: собственно, они занимаются только отысканием более совершенной формы составления законов. Логическим следствием такого подхода является учение о закрытости и отсутствии пробелов в правовой системе. При этом историческая школа опровергает себя точно так же, как опровергло себя прямо противоположное направление — теория естественного права, подрывавшая свои устои призывами к участию государства в законодательной деятельности. Этот аспект понимания права, впервые высказанный Бринцем, но имевший своих последователей гораздо раньше, рушится, полностью следуя судьбе естественного права. И это разрушение происходит так основательно, что велико искушение констатировать в этом действие высшей справедливости. Существует настоящая пропасть между юридическим мировоззрением обоих мыслителей, превзошедших теорию естественного права и ставших творцами исторической школы, с одной стороны, и тезисом, согласно которому в действующем писаном праве имеются ответы на каждый вопрос, только нужно уметь искать их, — с другой. И в этом теоретическом положении, совершенно лишенном практической ценности, проявляется желание представить правоведение исключительно в виде системы норм решения, необходимых для судей. Однако это положение содержит в себе тот гран истины, который в здравом уме никто отрицать и не будет: право является целостной системой правил, которые заранее определяют человеческие поступки при всех возможных условиях. Уже Еллинек24 заметил, что догма логического единства правовой системы имеет значение не для публичного права, «а только для тех частей системы права, в которых судье отводится роль последней инстанции при решении единичного казуса». В доказательство этому Еллинек приводит ряд публично-правовых вопросов, для которых не находится никакого решения в действующем публичном праве. Но положение вещей не изменилось бы, если бы окончательное решение судьи было способно устранить эти лакуны, что возможно в каждом из указанных Еллинеком единичных казусов. Даже если бы судья 79 и нашел решение для казуса, то совсем не в рамках логически закрытой системы права, в которой этого решения никогда не было. То, что Еллинек считает характерной особенностью публичного права, в действительности имеется в любой другой области права, и принцип логического единства правовой системы означает не научно закрепленный факт, а только практическое стремление снабжать судью достаточным запасом готовых решений на все возможные случаи и по возможности ограничивать его этими готовыми решениями. Таким образом, в настоящее время стал понятен основной тезис этого все еще господствующего представления. Право — это принудительный порядок, а сущность права заключается в предоставлении обеспеченных принуждением прав, с одной стороны, и возложении обеспеченных принуждением обязанностей — с другой. Здесь необходимо прежде всего понять, что понимается под принуждением. Под ним не может подразумеваться любой вид психологического давления, так как человек постоянно действует под каким-либо психологическим влиянием, зачастую совершенно вне области права. Вместе с тем правовое принуждение может быть понято как особый вид принуждения, которое характерно для права, т. е. только как психологическое принуждение, вызываемое угрозой наказания или принудительного исполнения. То, что обе эти разновидности принуждения будут рассматриваться как отличительные признаки права, снова объясняется только тем, что предмет изучения для правоведения составляет вопрос о том, насколько правомерны применяемые судьей правила. Если спорное дело передается на рассмотрение судьи, то это за редким исключением происходит с целью назначать наказание или признать правомерность того или иного притязания, обеспечив его соблюдение принудительным исполнением. И за редким исключением в наше время судебное решение на самом деле обеспечено возможностью исполнения. Так, сегодня судейское право и право, подлежащее исполнению в принудительном порядке, более или менее совпадают по объему. Но для тех, кто видит в праве прежде всего правило поведения, угроза наказания, как и угроза приведения судебного решения в исполнение отходят на второй план. Для сторонников этого альтернативного подхода человеческая жизнь не проходит в судах. Уже первый взгляд на правовую жизнь демонстрирует, что каждый человек состоит в бесчисленных правовых отношениях и что за немногими исключениями он абсолютно добровольно выполняет свой долг. Человек обычно по своей воле исполняет свои родительские, семейные обязательства, он добровольно не мешает своим соседям пользоваться их собственностью, он выплачивает свои долги, отдает проданное, выполняет свои обязательства по отношению к работодателю. Юрист в этом случае возразит, что все они исполняют свой долг потому, что знают, что иначе их могли бы принудить к этому через суд. Но если бы юрист захотел заняться непривычным для него делом наблюдения за поведением людей, он легко убедился бы, что они в большинстве случаев вовсе не думают о возможности судебного принуждения. Тогда юристы приводят в оправдание своей позиции совсем другие доводы. Они говорят, что люди действуют не просто по усмотрению (как правило, так и случается), что их поведению есть другая причина: иначе они ссорились бы с родственниками, потеряли бы их уважение, лишились бы клиентуры, обрели бы репутацию психически больного, нечестного, непредсказуемого человека. Но от внимания юриста не должно ускользнуть следующее обстоятельство: то, что люди совершают как юридический долг, часто принимает совсем другие формы, иногда намного более значимые по сравнению с тем, к чему людей судьи могли бы принудить официально. Правило поведения нередко совершенно отличается от принудительной нормы. Уже давно замечено, что с этой точки зрения нет необходимости в существовании значительной части государственного и административного права. Если же в противоположность этому выводу указывают на необходимость алгоритма действия, которая заложена в ответственности министра, в парламентской или дисциплинарной ответственности служащих, то нужно прежде всего выяснить, может ли рассматриваться это «принуждение» как равнозначное принудительному исполнению решения суда. Но эти два явления, кажется, находятся довольно далеко друг от друга. При этом здесь не рассматривается психологический вопрос о том, может ли считаться принуждением такая малоэффективная мера, как, например, вотум недоверия членам правительства, парламентская и дисциплинарная ответственность. Но даже этот выход из теоретических затруднений не работает в международном, каноническом, государственном праве и в большей части административного права, в системе права абсолютистского и непарламентского государства. Прежде всего этот тезис применим почти ко всем нормам, которые регулируют полномочия и деятельность парламентских представителей. Уже часто отмечалось, что почти каждое нарушение конституции можно совершить, не неся 81 за это ответственности, если большинство в парламенте принадлежит пропрезидентской партии. Конечно, остается еще «давление общественного мнения», «общественное негодование или сопротивление», приводящее в итоге к революции. Может ли этот вид законодательно не предписанной и законодательно не регулируемой угрозы принуждения считаться отличительной чертой права? Ведь существует большое число социальных норм, относящихся к нравственности, обычаям, чести, такту, правилам хорошего тона, моде, которые в случае их нарушения могли бы привести в действие этот вид угрозы. Нарушению подобных внеправовых норм зачастую препятствует более мощное принуждение, чем то, которое имеется в праве, иногда даже настолько сильное, что внеправовое принуждение превосходит действие механизма правового принуждения. Так, проигравший платит свой картежный долг заказчик оплачивает пошив одежды своему портному, дуэлянт участвует в поединке, насмехаясь над запретом, грозящим по закону наказанием за дуэль, но при этом слепо повинуясь общественной необходимости. Обо всем этом говорилось уже достаточно часто, и не стоит, пожалуй, возвращаться к данному вопросу еще раз. Подчеркнем лишь оставляемый без внимания момент: нередко в частном праве отсутствует эффективная угроза правового принуждения. Так получается, в частности, во всех растянутых во времени чисто личных спорах, возникающих из длящихся правовых отношений. Множество норм, которые определяют права и взаимные обязательства родственников или партнеров по предпринимательству, обязательства корпораций и их органов правления, членов собрания участников юридического лица, изначально не создают никакого вынужденного правового статуса, так как они, как говорят юристы, не предоставляют никакого субъективного права: ведь нет возможности судебного обжалования, чтобы защитить такие права. Но во многих таких случаях также отсутствует любая возможность реализовать даже теоретическую возможность обжалования. Будет ли член правления общества подавать иск на правление, если оно не предоставило ему комнату для чтения деловой корреспонденции, или индивидуальный работодатель подавать иск на свою горничную, если она не убрала квартиру? Чем помогла бы им такая жалоба? Требование возмещения ущерба также не предоставляет защиты: имея право в данный конкретный момент, потом заинтересованное лицо не всегда сможет доказать факт и размер ущерба, из-за которого стоило бы судиться. Только если в результате действий обязанного лица положение заинтересованного лица станет неприемлемым, судебное обжалование с целью запрета таких действий будет по-настоящему эффективным способом защиты права путем разрешения конфликтной ситуации и возмещения ущерба. В других случаях юридическое принуждение путем заявления требований о возмещении ущерба против другой стороны, исполняющей свои обязательства, оказывается, по сути, формой противоправного поведения, противоречащего назначению договора. Порядок в человеческом обществе основывается на том, что юридические обязательства исполняются в общем, а не на том, что субъективные права можно защитить через судебное обжалование. При анализе применяемых при рассмотрении дела правил, которые не всегда жестко фиксированы и не всегда исходят из понимания права как государственного принудительного порядка, нужно выделить по меньшей мере три признака. Для формулирования понятия права имеет значение то, что оно исходит от государства, составляет основу для решений судов и других органов власти, предоставляет возможность для последующего правового принуждения. Однако четвертым признаком понятия права остается и, пожалуй, будет решающим для него то, что право — это порядок. Непреходящая заслуга Гирке25 состоит в подчеркивании этого отличительного признака природы права, а также в исследовании тех социальных институтов, которые он обозначает как товарищества и к которым он причисляет и государство. Эту сторону учения Гирке следует подробно изложить и рассмотреть в отдельном исследовании. Из его работ можно, пожалуй, сделать ясный вывод: в тех формах отношений, где может использоваться понятие товарищества, право является организующим началом, устанавливающим правило, которое указывает положение, иерархический ранг и задачи для каждого члена товарищества. С этой точки зрения нельзя теперь принять гипотезу о том, будто право существует в товариществах преимущественно для того, чтобы обеспечить возможность решения споров на общих для всех условиях. Правовая норма, по которой решаются юридические споры, — норма решения — является только разновидностью правовой нормы с ограниченными заданиями и целями.210 Теория Гирке страдает односторонностью только в одном отношении — для него право товарищества охватывает всю сферу права без исключения. Из его собственной позиции следует, что право товарищества организовывает не только людей, но и вещи; речь идет не только о том, что члены товарищества делают, но и о том, как должно служить им имущество товарищества. Давно было замечено, что Гирке понимал понятие товарищества так широко, что сводил почти все германское право к этому аспекту. Вместе с тем теорией Гирке действительно было положено начало правильному подходу к праву. В самом деле, мы можем найти признаки упорядоченной социальной общности далеко за теми границами, которые ей очертил Гирке, и по этим признакам мы находим и право как регулятор и основу любого человеческого союза. Под общественными науками в настоящее время понимают любой вид социальной науки, теоретической или практической, как, например, не столько теоретическая, сколько практическая политэкономия (так называемая национальная экономика), статистика, политика. В рамках теоретических социальных наук название «социология» появилось около столетия назад — его предложил французский философ Огюст Конт. Нет недостатка в попытках наполнить социологию особым содержанием, сделать ее собственно наукой, предмет которой состоял бы в обобщении содержания всех теоретических социальных наук, в их интеграции и в какой-то мере в унификации «теоретической части» социальных наук. Такая наука может быть правомочна сама по себе, однако не стоило бы называть ее социологией, так как затем придется искать другое имя для всей совокупности теоретических социальных наук. Под правоведением всегда и до сих пор понималась как теоретическая, так и практическая теория права. Этот укоренившийся способ наименования научной дисциплины, пожалуй, стоит сохранить, но при этом необходимо не бояться противопоставить правоведению как таковому собственно теорию права, науку о праве, практическую юриспруденцию. Так как право — это общественное явление, то любая отрасль науки о праве относится к социальным наукам. Но собственно наука о праве является частью теоретической науки об обществе — социологии. Социология права является научным познанием права.