§ 3. «Нормативные факты» и проблема источников позитивного права («первичные источники» [«нормативные факты»] и вторичные, или формальные, источники права. Их разграничение в связи с противопоставлением социального права и права индивидуального. Позитивное право государства) 1,1

К сожалению, само выражение «источники права» весьма двусмысленно, и для того чтобы еще более не запутывать дискуссию, необходимо разделить это понятие на ряд различных смысловых значений.

Прежде всего речь идет об исключении из данного понятия определенных смысловых значений, которые не имеют прямого отношения к проблеме позитивности права.

Необходимо тщательно отделять все эти значения термина «источники права» от юридического смысла данного термина, который является единственно адекватным по отношению к проблеме позитивности права и который обозначает: г) источник как основание обязывающей силы действующего права и как гарантию его действительной эффективности.

Обращение к историческим факторам возникновения права, к предпосылкам его познания, к используемым для такого познания внешним объектам не дает никакого ответа на вопрос об основании обязывающей силы действующего права; а отсутствие различия между вышеназванными смысловыми значениями термина «источники» (что можно зачастую поставить в вину даже наиболее вдумчивым правоведам) как раз и является причиной наибольшего ущерба для ясности данной дискуссии.

Как мы указали выше, позитивность права характеризуется двумя существенными признаками: его установлением неким квалифицированным «властным» органом, чей авторитет не тождествен авторитету самой нормы, и действительной эффективностью такого правила в конкретно данной социальной среде. Следовательно, каждый «источник» права должен доказать, что он отвечает такому двойному требованию, т. е. то, что он и представляет собой некую власть, гарантирует эффективность такой власти и самим своим существованием объединяет в единое целое эти два признака. Источником позитивного права также обозначают власть, на которую опирается обязывающая сила правовой нормы и которая в силу самого своего существования предоставляет гарантию действительной эффективности такой нормы.

При таких допущениях легко увидеть, что «властные приказы», которые обычно указываются в качестве источников позитивного права: закон, обычай, юридическая практика, нормативный договор, устав и т. п., не предоставляют никакой гарантии действительной эффективности рассматриваемой нами нормы; законы, уставы, договоры могут оставаться только на бумаге и быть абсолютно бессильными; обычай может выйти из употребления; речь может также идти и об «источниках» правовой жизни иной исторической эпохи. Для того чтобы суметь обрести гарантию действительной эффективности права и убедиться в том, что в данном случае речь действительно идет о праве позитивном, необходимо углубиться в поиски основания обязывающей силы и действительной эффективности позитивного права и попытаться найти основу самих вышеуказанных «властных сил»; необходимо найти «источники источников», т. е. первичные источники, на которых и основывается властность и эффективность вторичных источников.

Такие рассуждения непосредственно приводят к новому разграничению в сфере источников права: разграничению нормативных фактов, или первичных источников и технических приемов, для формальной констатации этих фактов, или вторичных источников.

Такие «нормативные факты» находят свое обоснование в факте своего существования, поскольку подобный факт сам по себе является позитивной правовой ценностью233 и служит осуществлению справедливости. Теория «нормативных фактов» как «первичных источников» позитивности права (т. е. тех точек, где происходит объединение властной силы и эффективности) лишает «вторичные» или «формальные» источники права того чрезмерного значения, которое им приписывается, и уменьшает их роль в жизни позитивного права. Рассматриваемая нами теория разоблачает эти вторичные источники как технические приемы констатации существования «нормативных фактов».

Всякая попытка гипостазировать до абсолютного статус «формальных источников» права (например, «фетишизация закона», издаваемого государством) терпит полную неудачу, когда в поиске основания обязывающей силы позитивного права исследование доходит до обнаружения «нормативных фактов». Так, в недавних спорах по поводу источников позитивного права (которые мы анализируем в работе «Идея социального права и современность»234) целый ряд правоведов (в первую очередь Ф. Жени, а наряду с ним в несколько ином контексте нужно назвать Л. Дюги,235 не говоря уже об институциональной концепции М. Ориу) приблизились к данной идее. Столь вдумчиво проведенное Жени разграничение между «данным» и «сконструированным» (более точно — «техникой») в праве обнаруживает прежде всего противостояние «первичного и вторичного, или формального, источников права», и именно из этого противостояния почтенный декан университета Нанси делает вывод о том, что все «формальные источники права» как «технические приемы» констатации «заранее существующих данных» имеют лишь относительное значение и что абсолютизация издаваемого государством закона как источника права не имеет под собой никакого обоснования.|М

Совершенно по-иному, чем Ф.

В принципе, может существовать неограниченное число формальных источников права, поскольку существуют различные технические приемы констатации «нормативных фактов» и могут изобретаться новые приемы. Ограничение количества таких приемов определенными, взятыми в их исключительности аспектами (например, только издаваемый государством закон, только закон и обычай и т. п.) не имеет никакой научной ценности и представляет собой не что иное, как чистый догматизм.

Б. Невозможно установление некоей априорной иерархии между различными видами «формальных источников» права: являясь всего лишь способами констатации уже существующих «нормативных фактов», эти источники заимствуют всю свою властную силу из данной технической функции и не имеют иной опоры. Утверждение о необходимом преобладании одного формального источника права по отношению к другому (например, преобладание закона по отношению к обычаю или договору и т. п.) не имеет под собой совершенно никакого основания. B.

Коль скоро «формальные источники» права обретают свою значимость только на основе тех «нормативных фактов», которые эти источники констатируют, то встает вопрос о том, умаляется ли позитивность права отсутствием подобных технических приемов. Действительно, с учетом того, что подобная позитивность права гарантируется благодаря опоре на нормативные факты, трудно понять, почему же правовая норма должна была бы утрачивать позитивность в тех случаях, когда она основывает свою обязывающую силу непосредственно на нормативном факте, минуя формальные процедуры констатации.

Так мы приходим к разграничению формального позитивного права и интуитивного позитивного права. Оба этих вида права обретают свою обязывающую силу из констатированных ими нормативных фактов, но подобная констатация происходит в первом случае с помощью заранее предусмотренных технических приемов, а во втором случае — благодаря непосредственной интуиции соответствующих нормативных фактов. Вся так оживленно дискутируемая в наши дни проблема свободы оценочного суждения судьи, свободного и живого права является всего лишь проблемой позитивного интуитивного права. Речь здесь идет не об обращении к автономному сознанию судьи или, как выражаются приверженцы данного направления мысли, к произволу судьи, а о видении «нормативных фактов» — полностью конкретизированных и объективных правоустанавливающих авторитетов, на которых основывается вся позитивность права; лишь подобное вйдение происходит без посредства технических приемов.

Тем же самым образом и все направление «возрожденного естественного права», все указания на ту роль, которую играет такое право в правовой жизни, по существу, свидетельствуют не о чем ином, как об интуитивном позитивном праве, основывающем свою обязывающую силу на непосредственно констатируемых «нормативных фактах». Если «естественное право» для нас представляет собой лишь противоречие в терминах, то действительность интуитивного позитивного права бесспорна и не составляет никакого труда показать, что любой ученый или обыватель, утверждающий

о существовании некоего «естественного права», коль скоро речь идет о некоем существующем в действительности праве, выводит его значимость из непосредственного вйдения реального «нормативного факта»: из действительности той или иной нации, из действительности того или иного социального порядка, из существования данного профсоюза, данной семьи, данного отношения между множеством лиц, из международного сообщества в том виде, в каком такое сообщество существует, и т.

Принципы безопасности, порядка и социального мира, вытекающие непосредственно из идеи справедливости, которой и служит право, необходимым образом вызывают преобладание в правовой жизни формального позитивного права над интуитивным позитивным правом. Последнее в свою очередь является неотъемлемым элементом правопорядка, так как оно придает жизненность, динамизм такому правопорядку, приспосабливает его к подвижной действительности «нормативных фактов», смягчая жесткость II

Заказ №781 формального позитивного права. Подвижная система равновесия между этими двумя разновидностями позитивного права всегда является необходимым условием для нормального развития права. Если же подобная система равновесия между интуитивным и формальным позитивным правом оказывается разрушенной, то происходят революции, представляющие собой временное торжество интуитивного права над правом формальным, но не имеющие в действительности никакой иной цели, кроме установления новой системы формального права, которая лучше, чем предыдущая система (призванная более адекватно выражать «нормативные факты», но начавшая от них отступать), приспособлена к «нормативным фактам».

Для того чтобы избежать возможного недопонимания, отметим, что противоположность интуитивного и формального позитивного права никоим образом не корреспондирует противоположности неорганизованного и организованного права. Обретая организованную форму, «нормативные факты» позволяют констатировать себя и без посредства технических приемов тем же самым образом, что и абсолютно объективные «нормативные факты», оставаясь при этом полностью неперсонифицированными. И наоборот, существует ряд технических приемов, приспособленных для формальной констатации неорганизованных «нормативных фактов», и число таких приемов оказывается отнюдь не меньшим, чем число приемов, служащих констатации «нормативных фактов» организации. Поэтому зачастую неорганизованное право обретает характер формального позитивного права, а организованное право — интуитивного позитивного права: И совершенно ясно, что преобладание неорганизованного социального права над организованным социальным правом никак не противоречит преобладанию формального позитивного права над интуитивным позитивным правом.

Отсюда видна ошибка, которую делают те, кто, отождествив без достаточных на то оснований «позитивное право» в целом с одной из разновидностей этого права — формальным правом (констатированным посредством технических приемов), настаивают (не менее безосновательно) на том, что любой из формальных приемов констатации права предполагает существование некоей социальной организации или даже государства; сторонники такой точки зрения возвращаются, таким образом, к традиционной концепции позитивного права как права, навязываемого распорядительной волей государства.237

Но почему же для того, чтобы констатировать существование «нормативного факта», определенная техническая процедура должна была бы предполагать существование некоей организации, которая осуществляла бы данную процедуру? Не составляет никакого труда доказать обратное. Для этого достаточно перечислить известные на сегодняшний день технические приемы констатации (или формальные источники права) и проанализировать их. Поскольку мы настаиваем на том, что число таких приемов не может быть ограничено, то вполне понятно, что предлагаемый нами примерный список формальных источников права оказывается намного шире, чем обычно признаваемый список. Впрочем, в плане расширения числа источников права мы следуем результатам исследований целого ряда выдающихся правоведов современности, таких, как Ламбер, Эрлих, Юнг и особенно Петра- жицкий.238

Таким образом, мы приходим к следующему списку формальных источников права: 1) обычай; 2) статут (устав); 3) издаваемый государством закон; 4) судебная практика; 5) практика иных правоприменительных органов; 6) доктрина; 7) соглашения, нормативные договоры (играющие весьма значимую роль в международном и трудовом праве); 8) социальные декларации (обещания, программы, публичные заявления), формулируемые от имени всей социальной тотальности в целом одним из ее членов или группой членов данной тотальности; 9) прецеденты; 10) признание нового положения вещей со стороны определенной части той или иной социальной тотальности, которая поддерживает данную презумпцию. Все эти технические приемы (и особенно три последних, впервые указанные Л. И. Петражицким239) могут служить основой формального позитивного права только в той мере, в какой они выражают действительность «нормативных фактов»; они служат исключительно для констатации существования этих фактов и оказываются совершенно равнозначны по отношению друг к другу.

Некоторые из этих формальных источников права предполагают существование осуществляющей вышеописанное констатирование социальной организации; к таким случаям относятся: а) статут (устав); б) судебная практика (третейских и корпоративных судов в той же мере, как и судов государства); в) практика несудебных органов; г) отчасти соглашения (нормативные договоры), которые, как правило, осуществляются посредством вступления в соглашение нескольких организаций (например, коллективные трудовые соглашения между профсоюзами и работодателями; впрочем, соглашение может иметь место и между неорганизованными социальными массами, но эти случаи наблюдаются реже); д) наконец, издаваемый государством закон, который предполагает существование не только какой-либо социальной организации, как во всех вышеперечисленных случаях, а более конкретно — организации государственного типа.

И напротив, существуют некоторые другие технические процедуры констатирования, или «формальные источники права», которые ни в коей мере не связаны с существованием какой-либо организации. К ним относятся:

а) обычай — констатация «нормативного факта», которая реализуется в массовом поведении, имеющем постоянную форму выражения; этот прием не только не предполагает существование некоей организации, но и, напротив, осуществляется (за редкими исключениями) за пределами организованных форм социального общежития; б) прецедент — здесь речь идет о констатации «нормативного факта» посредством одного конкретного случая, признаваемого в качестве типичного; данный технический прием констатации действует в пределах как неорганизованной социальной среды (например, в первичном международном сообществе, в основополагающем экономическом национальном сообществе и т. д.), так и в пределах организованных форм общежития (например, создаваемые английским парламентаризмом прецеденты, наблюдаемые во всех регулярных собраниях любой социальной группы прецеденты и т. д.); в) социальные декларации (обещания, программы, публичные заявления) —констатация «нормативного факта» со стороны отдельного лица, пользующегося особым уважением (например, «лидер», руководитель политической партии, генеральный секретарь Всеобщей конфедерации труда и т. д.), либо со стороны элиты, принимающей на себя инициативу выступать от имени некоей социальной тотальности. Данный формальный источник права особенно заметен в тех случаях, когда отсутствует социальная организация: он играет важную роль в международном праве и особенно в социальном праве зарождающегося экономического сообщества; г) признание нового положения вещей частью социальной тотальности, которая и поддерживает существование этой презумпции, — здесь «нормативный факт» констатируется посредством уступки со стороны одной из частей социальной тотальности, находящейся в состоянии борьбы с другими частями тотальности (это, например, работодатели, идущие на уступки работникам после забастовки, равно как в Средневековье отречение от престола одной династии в пользу другой или подтверждение «свобод» и привилегий городов или «сословий» со стороны сюзерена), — этот технический прием применим как для организованной, так и для неорганизованной социальной среды; д) и наконец, в некоторых случаях — это соглашения (нормативные договоры); наиболее часто такой источник проявляется, когда одна из договаривающихся сторон является неорганизованной массой.

Если, как мы видим, нет никакого основания увязывать технические приемы или формальные источники права, служащие для констатации нормативных фактов, с существованием социальной организации, то еще более ошибочно увязывать эти источники с существованием государства. Из десяти перечисленных нами выше источников права только один закон (как предписание, санкционированное не допускающим сопротивления принуждением) предполагает существование государства. Ни один из других источников права, включая те, которые могут быть реализованы посредством организаций, и те, которые преимущественно реализуются вне организаций, ни в коей мере не зависит от государства; они утверждают себя в рамках любой общности и любой организации.

Тот, кто делает акцент на принуждении и связывает все формальное позитивное право и даже все позитивное право в целом с деятельностью государства, допускает негласную предпосылку, никогда с полной откровенностью не высказывающуюся. Эта предпосылка заключается в допущении того, что формальная констатация с помощью технического приема тождественна с предписанием некоей волящей силы, превосходящей иные волящие силы. Это предпосылка всего правового этатизма; предпосылка, с необходимостью вытекающая из индивидуалистической концепции права как внешнего выражения некоей волящей силы. В рамках данной концепции единственно логичным признается видеть в безусловном подчинении отдельных воль исключительной доминирующей волящей силе индивида в широком смысле (государства) единственную гарантию эффективности права, а в предписании такой волящей силы — единственный возможный способ констатации «нормативного факта». Но будь эти индивидуалистические и этатистские предрассудки исключены из правоведения, а право, таким образом, освобождено от всякой необходимой связи с волящей силой, то рассматриваемая нами концепция рухнула бы с первого удара.

Акт констатации нормативного факта не обязательно является актом волеизъявления, приказом или, более того, безусловным приказом. Акт такой констатации, характеризуемый определенными техническими приемами, по своей внутренней структуре является актом объективного признания'.1,4 в этом акте происходит рациональное признание чисто объективного существования некоего «нормативного факта». Скорее даже этот прием является актом познания, чем актом волеизъявления; и исключительно в силу того, что речь здесь идет о факте, воплощающем ценности и рассматриваемом как нормообразующий авторитет, к акту констатации-познания прибавляется признание рассматриваемых нами ценностей. Императивный элемент правовой нормы как источник ее обязывающей силы проистекает непосредственно из «нормативных фактов», а не из технических приемов констатации таких фактов.

Утверждение о том, что государство является единственным и исключительным «нормативным фактом», который необходимо констатировать, означает отрицание существования любых иных «нормативных фактов»; это и является единственным аргументом теории, настаивающей на необходимой связи позитивности права и государства. Неслыханность, если даже не сказать смехотворность, подобного утверждения (основанного на слепом непризнании иных неисчислимых организаций, общностей, «отношений с Другим», которые в силу самого своего существования воплощают позитивные правовые ценности и утверждают себя в качестве центров, созидающих новое право и как правотворящие авторитеты, на которых основывается обязывающая сила права) настолько очевидна (особенно в наши дни перед лицом плюралистических тенденций современной правовой жизни), что с трудом можно найти в достаточном количестве правоведов, «соблазняющихся» подобной концепцией. После всего сказанного нами выше по поводу множественности организованных и неорганизованных «нормативных фактов» в их разнообразнейших проявлениях (причем эти «нормативные факты» дают начало и чистому и независимому социальному праву, и чистому, но подчиненному опеке государственного права социальному праву, и автономному, хотя и аннексированному, социальному праву) мы уже не усматриваем никакой необходимости задерживаться для утверждения абсурдности попытки отождествления понятия «нормативный факт» с понятием «государство».

Как нам уже известно, «нормативные факты», рассматриваемые в качестве идей-акций и в качестве ставших социальными фактами и обретших воплощение в эмпирической действительности вневременных креативных ценностей, получают свое обоснование в силу самого факта их существования. Эти нормативные факты как социальные реалии, существование которых

По поводу акта «признания» см. выше: § 1.

основывается на порождающем их праве и которые представляют собой точку соприкосновения правотворящего авторитета и эффективности права. Эти социальные реалии разделяются на два вида: 1) «нормативные факты» «союза» или скорее «нормативные факты» «единства» (социабельности через слияние и взаимопроникновение сознаний) и 2) «нормативные факты “отношения к Другому"» (юридически значимые сделки).240 Можно было бы добавить к ним еще и третий вид «нормативных фактов»: «нормативные факты» доминирования; но поскольку подобные «нормативные факты» представляют собой лишь формы «единства», поставленные на службу «отношения к Другому», и не воплощают никакой отдельной позитивной ценности, отличной от тех, которые оказываются воплощенными посредством двух составляющих этот вид форм «нормативных фактов», постольку в целях настоящего изложения мы можем оставить эти нормативные факты в стороне. Здесь же мы сконцентрируем наше внимание на «нормативных фактах» единства, дающих начало социальному праву, и на «нормативных фактах» «отношения к Другому», дающих начало индивидуальному праву.

Эти два вида «нормативных фактов» глубоко различаются между собой и в некоторой степени даже противоположны друг другу, несмотря на то что они представляют собой специфические сферы одной и той же социальной жизни и в чем-то аналогичны солидарности через различие (органическая солидарность) и солидарности через сходство (механическая солидарность) у Э. Дюркгейма или с «общиной» и «обществом» у Ф. Тенниса — все. эти противоположности по своей сути затрагивают лишь сосуществующие в рамках каждого общества, каждой без исключения группы социальные структуры.241 «Нормативные факты» «единства» и «нормативные факты» «отношения к Другому» различаются между собой по следующим критериям. 1.

Применительно к «нормативным фактам» союза речь идет о социальной взаимосвязи, в рамках которой члены союза вступают в отношения друг с другом посредством их совместного участия в социальном Целом. Данное Целое оказывается имманентным, а не трансцендентным к отношениям между членами этого Целого, и именно поэтому подобное участие может быть выражено через местоимение «мы». Применительно к «отношению с Другим» речь идет о социальной связи между двумя лицами, каждое из которых утверждается как трансцендентное по отношению к себе подобным — это может быть выражено с помощью таких местоимений, как «я» — «ты» — «он» (или даже «вы» — «они»), В рамках нормативных фактов союза социальная связь реализуется благодаря определенной степени слияния: социа- бельность посредством всеединства и взаимного проникновения. В рамках же отношения к Другому та же самая социальная связь реализуется через свою противоположность: социабельность посредством ограничения и уравнивания. 2.

Обретая отпечаток одних и тех же ценностей справедливости (причем уравнивающая и распределяющая справедливость не могут быть отделены друг от друга), «нормативные факты» союза и отношения к Другому в то же время воплощают совершенно различные нравственные ценности: «нормативные факты» союза воплощают трансперсональные ценности, а «нормативные факты» отношения к Другому — «персональные ценности». 3.

Эти два вида «нормативных фактов» имеют различное значение в том, что касается возможности созерцания и реализации новых ценностей. Тогда как в рамках «отношения к Другому» речь может идти только о видении персональных ценностей, взаимообусловливающих друг друга, в рамках союза за пределами трансперсональных ценностей открывается еще ряд ценностей, не имеющих непосредственного отношения к социальной тотальности и к этической сфере в целом, но становящихся доступными созерцанию только через совместное усилие (например, новые интеллектуальные, религиозные, экономические и т. п. ценности).242 Поэтому «нормативные факты» союза оказываются намного содержательнее благодаря тем разнообразным ценностям, которые накладывают свой отпечаток на данные факты, чем «нормативные факты» отношения к Другому. 4.

«Нормативные факты» единства разделяются на ряд разновидностей, число которых намного больше, чем в сфере «нормативных фактов» отношения к Другому. Так, применительно к «нормативным фактам» союза можно выделить следующие разновидности таких фактов: а) неорганизованная (объективная общность) и организованная (расположенная на поверхности организация), уточнив, что первая является основным, а вторая — производным нормативным фактом; б) коллективистская и партикулярная; в) глобальная сверхфункциональная (международное сообщество, нация) и функциональная; г) разновидности, относящиеся к государству, противопоставленному обществу: аннексированные государством и относящиеся к демократическому государству. И наоборот, ни один из этих критериев внутривидового деления не применим к «нормативным фактам» отношения к Другому, за исключением следующих: а) возможность разграничения партикулярных и коллективистских «нормативных фактов» отношения к Другому, поскольку эти отношения распространяются и на отдельную группу, и на несколько групп, отношения между членами которых регулируются одной и той же системой индивидуального права; б) можно провести также различие между «отношениями к Другому» по поводу вещных благ (реальные отношения) и «отношениями к Другому» по поводу обязательств (особенно договорные отношения). 5.

«Нормативные факты» единства и «нормативные факты» отношения к Другому различаются также в зависимости от Технических приемов, которые используются для их констатации. Эти технические приемы, или «формальные источники» права, отнюдь не являются идентичными применительно к «союзу», или к «отношению к Другому».

Из десяти перечисленных нами выше технических приемов констатации нормативных фактов только четыре бесспорно могут служить для констатации нормативных фактов в рамках «отношений к Другому»: а) обычай; б) судебная практика; в) доктрина; в) издаваемый государством закон. Что же касается шести оставшихся формальных источников права, то можно сомневаться лишь по поводу отнесения к рассматриваемой нами категории «уставов» негосударственных организаций; нельзя сказать, что для них в принципе оказывается невозможным служить данной цели, но в действительности это случается крайне редко (в качестве примеров можно указать каноническое право в Средневековье, затрагивающее отношения к Другому, и уставы международных корпораций торговцев шелком, которые образуют договорное право для своих членов).243

В рамках пяти остальных источников (а именно: а) соглашения, нормативные договоры; б) практика несудебных органов; в) прецеденты; г) социальные декларации) признание оказывается совершенно непригодным для констатации «нормативных фактов» гражданско-правового оборота, но пригодным исключительно для констатации «нормативных фактов» союза. Соглашения, декларации, признание в сфере отношений к Другому имеют значение правовых актов, которые лишь указывают на новое распределение ранее существовавших субъективных прав, и им совершенно не присуще значение актов, констатирующих новые объективные права, что имеет место в сфере «единства», где эти приемы утверждают себя в качестве проявлений существовавшей до этого тотальности. .

Вот почему традиционное правоведение, ориентирующееся исключительно на «отношения к Другому» и на правопорядок индивидуального права, не знало, как правило, иных формальных источников права, кроме закона, обычая, доктрины, судебной практики, и игнорировало шесть остальных источников, особенно характерных для «нормативных фактов» союза и для порождаемого им социального права. Следовательно, мы можем сделать вывод о том, что «нормативные факты» союза имеют в два раза больше технических приемов констатации, чем «нормативные факты» отношения к Другому.

Заметим, что дающее начало интуитивному праву прямое видение «нормативного факта» без посредства технических процедур осуществляется несравненно легче в том случае, когда речь идет о «единстве», а не об «отношении к Другому». Если лицо участвует в «отношении к Другому», то оно утверждает себя как имеющее интересы, противоположные интересам другого лица. Если же лицо участвует в союзе, то оно, как правило, имеет те же самые интересы, что и остальные члены всей этой тотальности. В силу этого непосредственное видение «нормативного факта» намного более доступно для каждого входящего в определенный союз лица, чем для лица, участвующего в «отношении к Другому». Именно поэтому интуитивное позитивное право в сфере социального права играет несравненно более значимую роль, чем в сфере права индивидуального. В этой последней сфере интуитивное право практически полностью ограничено видением «нормативных фактов» судьей;

для остальных участников правоотношений в данной сфере подобное видение презюмируется невозможным.

Отсюда мы видим, насколько более значительным богатством средств констатации и выражения располагает сфера «нормативных фактов» союза и порождаемого этими фактами социального права по сравнению со сферой «нормативных фактов» «отношения к Другому» и соответствующего индивидуального права. 6.

Наконец, последним критерием разграничения двух видов «нормативных фактов» является то, что «нормативные факты» «отношения к Другому» не могут существовать без опоры на «нормативные факты» «союза», тогда как последние не имеют иной опоры, кроме самих себя. И именно в рамках союза упомянутое «отношение к Другому» в свою очередь способно создавать право. Нет нормативных фактов «гражданско-правового оборота», не имеющих в качестве своего основания «нормативный факт» союза. И наоборот, существует, как мы уже отметили, бесконечное число групп, которые порождают свое собственное социальное право, не давая при этом начала правопорядку специфического индивидуального права.

Отсюда следует, что существует приоритет «нормативных фактов» союза по отношению к «нормативным фактам» отношения к Другому, причем первые образуют ту основу, на которой возникают и развиваются вторые. Такой приоритет проявляется двумя разными способами. С одной стороны, гарантия эффективности правотворящего авторитета «нормативного факта» «гражданско-правового оборота» может быть найдена только в реальном существовании соответствующей группы, в сфере которой данный «факт» утверждает себя. Иными словами, гарантия здесь оказывается тождественной эффективности нормативного факта соответствующего союза. С другой стороны, «отношение к Другому» может служить основой формальной констатации своего нормотворящего авторитета только в том случае, если оно подвергнуто обобщению и возведено в ранг определенного элемента типологии. Являясь конкретным и жизненным, «отношение к Другому» столь мобильно и изменчиво, что оно может быть воспринято в качестве «нормативного факта» только при помощи непосредственного вйдения (в данном случае — только интуиции судьи) и, таким образом, способно к созданию лишь интуитивного позитивного права.

«Нормативный факт» союза во всей своей конкретике, наоборот, всегда обладает постоянностью и стабильностью и не нуждается в обобщении для своей констатации через какой-либо из технических приемов: такой факт порождает формальное позитивное право путем непосредственного действия в своей конкретной индивидуальности. Разделение «нормативных фактов» отношения к Другому на типы происходит при опоре на критерии социального права той группы, в рамках которой и утверждаются такие факты.

Поэтому вмешательство социального права оказывается необходимым для того, чтобы «гражданский оборот» смог дать начало формальному позитивному праву координирующего характера. Без такого содействия и в той степени, в которой оно не является объектом непосредственной интуиции судьи, конкретное и абстрагированное «отношение к Другому» играет лишь роль взаимного сплетения субъективных индивидуальных прав. Социальное право, критерии которого служат основой для разделения «отношений к Другому» на типы, позволяет последним утвердиться в присущем им аспекте «нормативных фактов». Именно поэтому необходимо признавать существование приоритета правопорядка социального права по отношению к правопорядку права индивидуального; такой приоритет оказывается схожим с приоритетом нормативных фактов союза по отношению к нормативным фактам «отношения к Другому».

После такого разграничения и противопоставления друг другу этих двух видов нормативных фактов, дающих начало социальному и индивидуальному праву, мы полагаем своим долгом (с тем, чтобы извлечь из настоящего изложения пользу для теории социального права) еще раз воссоздать в памяти их общие черты. Ценности справедливости в их качестве идей-действий и креативных ценностей могут найти свое воплощение только в рамках социальных действий (совместных или же только находящихся во взаимозависимости). Все «союзы» и все «отношения к Другому», в которых воплощены вневременные позитивные ценности, оказываются не в состоянии стать «нормативными фактами» и породить новое право в том случае, если они представляют собой лишь пассивные состояния социабельности, независимо от того, идет ли речь о сфере «социабельности через союз» или сфере «социабельности через отграничение». Именно элемент активной социабельности является необходимой предпосылкой для утверждения социальной действительности в качестве воплощающего креативные ценности справедливости «нормативного факта». Имеющий общую, задачу для осуществления «союз» и «отношение к Другому», которое может быть реализовано только через взаимную деятельность, — вот те единственные разновидности союза и отношения к Другому, о которых здесь идет речь.

Другой общей для этих двух видов нормативных фактов чертой является их полностью объективный и безличный характер. Теория «нормативных фактов» как основы обязывающей силы и эффективности позитивного права оказывается диаметрально противоположной всем субъективистским, волюнтаристским, императивистским и иным теориям. Правотворящий авторитет, на котором основывается позитивность права, в данном случае предстает полностью деперсонализированным и абсолютно объективным. Здесь идет речь не об отрицании «социального авторитета», а об «обретении такой точки зрения, с которой правотворящий авторитет не казался бы персонифицированным»,244 как заметил с обыкновенной для него глубиной мысли Морис Ориу, который, к сожалению, на последнем этапе своей карьеры уже не следовал своему мудрому высказыванию.245 Все же в том, что касается нашей концепции «нормативного факта», мы считаем, что полностью следуем этому выказыванию Ориу.

Как мы попытались показать, мы видим в понятии «нормативных фактов» логический предел «правового объективизма», который ни в коей мере не отказывается ни от насущно необходимой идеи субъективного права, ни от идей авторитета и позитивности права. Особым проявлением подобного всеохватывающего правового объективизма является первичность объективных и неорганизованных общностей по отношению к тем организациями, которые формируют надстройку для этих общностей.

В преобладании нормативных фактов неорганизованного союза и в производном характере «нормативных фактов» как тех организаций, которые представляют собой лишь отражение неперсонифицируемого правотворящего авторитета основополагающих общностей, равно как и в преобладании сверхфункциональных общностей (не допускающих никакого иного способа самовыражения, кроме ряда независимых и конкурирующих друг с другом организаций) по отношению ко всем остальным видам общностей, и находит свое окончательное подтверждение всеохватывающий правовой объективизм. А вместе с ним находит свое полное обоснование и идея социального права (позитивность такого права во всех его разновидностях должна рассматриваться как доказанная), после чего позитивное право оказывается полностью освобожденным от всякой связи с понятиями государства и организации в целом.

Та особая интенсивность, с которой в сфере социального права выражается идея тотальности и которая вызывается зависимостью от этого права «нормативных фактов» «союза», может быть конкретизирована следующим образом. 1.

Обязывающая сила социального права основывается непосредственно на «нормативном факте» существующей в действительности тотальности (эмпирически данное единение в идее), тогда как обязывающая сила индивидуального права основывается на том же самом факте, но только опосредованно, через «нормативные факты» отношения к Другому. 2.

Выражаемая социальным правом социабельность является социабельностью через единение (частичное слияние) и взаимное проникновение, тогда как социабельность, выражаемая индивидуальным правом, является социа- белъностъю через взаимное ограничение и уравнивание. 3.

Реализуя одну и ту же ценность справедливости, социальное право и право индивидуальное воплощают различные нравственные ценности: социальное право воплощает трансперсональные нравственные ценности, а индивидуальное право — нравственные ценности личности. 4.

Приоритет социального права по отношению к праву индивидуальному, которое заимствует у социального права критерии регламентации и генерализации, является следствием приоритета нормативных фактов «единства» по отношению к нормативным фактам «отношения к Другому», и то, что выражение идеи «социального Целого» становится более интенсивным в сфере социального права, есть лишь один из частных аспектов данного обстоятельства. 5.

Наконец, остальные значимые проявления тотальности в правопорядке социального права (на наличии подобных проявлений мы уже достаточно останавливались при определении данного понятия), такие, как интеграция в тотальность, непосредственное участие Целого в правоотношении, установление социальной власти, типаж «сложной коллективной личности» и т. п., в равной степени вытекают из того, что обязывающая сила социального права основывается на «нормативных фактах» «единства».

Является ли чистое и независимое социальное право (не располагающее санкциями, установленными безусловным принуждением, но равнозначное или же превосходящее государственный правопорядок) позитивным правом, и в частности формальным позитивным правом? Для ответа достаточно понять, на каких видах общности этот правопорядок основывается и какими техническими приемами констатации он располагает. Могут ли выступать в качестве «нормативных фактов» национальное и международное экономические сообщества, международное политическое сообщество, нация и сверхфункциональное международное сообщество, которым преимущественно и коррелирует чистое и независимое социальное право? Мы отвечаем «да», поскольку все они являются активными общностями, имеющими общую задачу для осуществления, и никто не станет спорить, что они воплощают позитивные ценности.

Экономические сообщества являются по сути своей активными и могут быть четко сведены в целом к определенным действиям. Поэтому уже давно не без основания указывается на то, что экономика является материей, которая с необходимостью предполагает конституирующие ее правовые формы.246 Следовательно, ничто не препятствует тому, чтобы экономические сообщества могли стать «нормативными фактами», порождающими свое собственное право и основывающими на таком праве свое существование.

Поскольку сверхфункциональные национальные общности лежат в основе всех национальных организаций и общностей, то оказывается бесспорным, что эти общности не сводятся исключительно к общим сферам деятельности и предполагают пассивные состояния социабельности (метаюридические формы социабельности), такие, как любовь, понимание, восхищение, уважение и т. п. Но нация уже не является нацией, если она не обладает сознанием общности выполняемой задачи, множества осуществляемых идей-действий, без наличия сложного переплетения совместно осуществляемых видов деятельности. Поэтому ничто не препятствует тому, чтобы за нацией (в свойственном ей абсолютно объективном аспекте неперсонифицируемой и неорганизованной общности) была признана способность воплощать ценности справедливости и утверждать себя в качестве «нормативного факта». Эти соображения применимы и к международному сообществу, где активная социабельность преобладает над пассивной. Последняя в рамках международного сообщества оказывается крайне слабо выражена, в отличие от социабельности в рамках национального сообщества. Впрочем, все эти виды сообществ допускают теоретическую возможность существования организованной надстройки (единой или раздробленной на множество самостоятельных структур), имеющей тенденцию к дальнейшему саморазвитию, что и является внешним признаком активного характера рассматриваемых основополагающих сообществ и их способности к самоутверждению в качестве «нормативных фактов».

Может ли при таких обстоятельствах оставаться сомнение в том, что обретающее свою обязывающую силу в этих «нормативных фактах» чистое и независимое социальное право является правом позитивным, т. е., согласно нашей концепции, действительным правом?

Но может ли оно быть формальным позитивным правом или же только интуитивным позитивным правом? Разумеется, оно может быть как формальным, так и интуитивным позитивным правом в силу того, что располагает множеством технических приемов для своей формальной констатации. Из десяти предварительно (поскольку в принципе число таких источников остается неограниченным) перечисленных нами выше формальных источников права только издаваемый государством закон не может быть отнесен к данной категории. Остается девять формальных источников права, применимых для констатации чистого и независимого социального права; чистого, но подчиненного государству социального права; аннексированного государством, но остающегося автономным социального права: 1) обычай (общий и частный); 2)

соглашение (нормативный договор); 3) автономный статут; 4) практика негосударственных судебных органов (третейских, профсоюзных и т. п.); 5) практика внесудебных органов; 6) доктрина; 7) прецедент; 8) социальная декларация; 9) признание. Неужели всех этих технических приемов недостаточно для того, чтобы гарантировать возможность формальной констатации социального права: причем не только социального права, игнорируемого законодательством государства и утверждающегося вне его пределов, но и того социального права, которое напрямую конкурирует с законодательством государства?

В равной ли степени эти девять формальных источников права оказываются пригодными для констатации и неорганизованного, и организованного социального права? Очевидно, что нет: они различаются в зависимости от того, идет ли речь о констатации организованного или неорганизованного слоя «нормативных фактов» социального союза. В первом случае могут применяться только следующие технические приемы: а) обычай, б) прецедент, в) социальная декларация, г) признание, а изредка также и соглашение (нормативный договор), и судебная практика. Применительно к неорганизованному слою это: а) статут,

б) соглашение (нормативный договор), в) судебная практика, г) практика внесудебных органов, а изредка также и прецедент, и социальная декларация. Наконец, доктрина, communis opinio doclorum (лат. — общее мнение научного сообщества. — Прим. пер.) в равной степени применяется для констатации и неорганизованного, и организованного социального права. Отсюда мы видим, что неорганизованное социальное право располагает тем же количеством технических приемов констатации, что и организованное социальное право. Какое же еще сомнение может оставаться в способности неорганизованного социального права утверждать себя в качестве формального позитивного права в той же степени, что и в качестве интуитивного позитивного права?

Таким образом, мы можем считать закрытым спор по поводу позитивного характера социального права во всех его разновидностях (и особенно чистого и независимого социального права и неорганизованного социального права).

В завершение данной главы нам остается подвести итог всем тем ошибкам, которые допустили сторонники необходимой взаимосвязи между понятием позитивного права и понятием государства, что приведет нас к окончательному уяснению отношений между государством и правовой действительностью.

Тот, кто утверждает, что для позитивности права необходимо вмешательство государства, делает либо сразу, либо по отдельности следующие ошибочные допущения:

а) что все позитивное право должно прямо или косвенно быть санкционировано безусловным принуждением, что подразумевает как отсутствие различия между условным и безусловным принуждением, так и смешение теоретической возможности для правовой нормы быть санкционированной и существование реально установленного принуждения, и, наконец, неудачное отождествление четко различающихся между собой терминов «значимость» права и «санкция», которая может сопровождать право;

б) что все позитивное право должно воплощать приказ некоей воли, высшей по отношению к подчиненным ей волям; такое предположение вытекает из индивидуалистического предрассудка в правоведении, но отнюдь не из анализа существа самой позитивности в праве;

в) что государство является единственным «нормативным фактом» в силу своей мнимой способности эксклюзивно представлять всеобщий интерес; такое предположение трижды ошибочно, ибо всеобщий интерес имеет различные аспекты, а государство, как и всякая иная организация (неизбежно являющаяся функциональной), может представлять лишь какой-либо один из этих аспектов; поскольку не только воплощающие общий интерес «нормативные факты», но и те «нормативные факты», которые являются партикулярными, обладают способностью порождать собственное право; ибо вся в целом живая правовая действительность, являющая такое множество внегосударственных «нормативных фактов», абсолютно противоречит подобному допущению;

г) аналогичную ошибку делает концепция государственного «суверенитета», который путают с нормативным характером государства,247 что в свою очередь влечет тройную ошибку: 1) смешение независимости одного государства по отношению к другому (относительный суверенитет) с независимостью государства по отношению ко всему тому праву, которое не основано на собственной воле этого государства (абсолютный суверенитет); 2)

смешение «политического суверенитета» государства, т. е. монополии на безусловное принуждение, с «правовым суверенитетом», иначе говоря, с приоритетом одного правопорядка в случае коллизии с другим правопорядком: негосударственный правопорядок может обладать преимуществом и ограничивать компетенцию государства, ни в коей мере не затрагивая при этом монополию государства на осуществление принуждения в определенных границах; 3) и наконец, ошибка, состоящая в игнорировании того, что окончательный «правовой суверенитет», неизменный приоритет определенного правопорядка, дающий разрешение конфликтам между всеми остальными правопорядками, может принадлежать только неорганизованному социальному праву, интегрирующему сверхфункциональные общности и в конечном счете международное сообщество.

Смешение «нормативных фактов» и используемых для их констатации технических приемов происходит на основе предположения мнимой взаимосвязи государства и позитивного права, на основе утверждения о том, что издаваемый государством закон делегирует свой правотворящий авторитет всем остальным формальным источникам права. Здесь происходит ошибочное толкование смысла «формальной констатации нормативного факта» путем переноса утверждения о верховенстве закона по отношению ко всем остальным источникам права. Тому, кто, основываясь на данной концепции, соблазнился бы возможностью настаивать, в частности, на прогрессивном и инициативном характере закона и на скорее традиционалистском и ретроградном характере обычая, достаточно будет напомнить, что автономные статуты, коллективные соглашения, социальные декларации, акты признания, практика судебных и иных органов, наконец, прецеденты могут успешно играть ту же прогрессивную и инициативную роль, что и закон государства. Следование такой концепции приводит к смешению гарантии действительной эффективности правовой нормы, насущно необходимой для позитивности этой нормы с принуждением, особенно с безусловным принуждением государства. Итак, подобная эффективность оказывается гарантированной благодаря самому существованию различных «нормативных фактов», на которых основывается все право, а гарантия оказывается полностью отличной от процесса применения санкций, особенно предполагающих существование безусловных санкций, независимых от государства.

Утверждение о насущно необходимой взаимосвязи понятия позитивного права и понятия государства теряет всякий смысл без допущения подобных ошибок. Дав характеристику этим последним, мы считаем, что вправе окончательно отбросить такую концепцию, не имеющую под собой никакого иного основания, кроме глубоко укоренившихся предрассудков и ошибок.

Полностью освободив, таким образом, понятие позитивного права от всякой зависимости от государства, мы обретаем возможность определить в общих чертах взаимоотношение государства и права. Учитывая, что все право есть право позитивное, а интуитивное позитивное право, наряду с правом формальным, играет значительную роль в правовой жизни государства, мы можем, оставив в стороне все вышеописанные классификации, сопоставить право и государство. Как уже говорилось выше, государство не может: 1) быть поставлено над правом (империалистская теория); 2) не быть отождествлено с правом (Кельзен); 3) не расцениваться как независимый от права элемент (Гирке1-''); 4) не рассматриваться в качестве внешнего по отношению к праву элемента (большинство теоретиков естественного права; Дюги); 5) наконец, не пониматься как частично пересекающееся с правом, поскольку даже автократическое государство основано на праве. Следовательно, данная проблема допускает единственное, логичное и адекватное правовой действительности решение: рассматривать государство как правовую сферу, вписанную в рамки несравненно более широкой сферы внегосударственного права. В правовой жизни государство подобно маленькому, но глубокому озерцу, затерянному посреди безбрежного моря права, окружающего это озерцо со всех сторон.ш Можно изобразить взаимоотношения государства и права следующим образом.

Сравнение государства и права как «озерца» и «моря» дословно воспроизводит авторский текст. — Прим. пер.

Если же более тщательно сопоставить государство с тем сектором права, который мы называем социальным правом, можно легко убедиться в том, что хоть государственный правопорядок является всего лишь правопорядком, включенным в несравнимо более широкий правопорядок права в целом, то же самое уже нельзя сказать об отношениях государственного правопорядка с социальным правом. С одной стороны, существует множество проявлений социального права, не имеющих непосредственной связи с государством, — чистое и независимое социальное право, чистое социальное право; с другой стороны, недемократические формы государственного устройства основываются не на социальном праве, а на праве субординирующем. Сферы социального права и права государственного пересекаются талью частично с тем, чтобы полностью разойтись в других пунктах; отношения между этими двумя видами права могут быть изображены следующим образом.

Этими схемами мы завершаем наши рассуждения по поводу системных предпосылок понятия социального права, а теоретическое обоснование данного понятия кажется нам доказанным.