XX. Методы социологии права. История права и юриспруденция
Между наукой и искусством не существует противоречий. Вся настоящая работа науки — работа творческая, и несчастен тот научный работник, который не является творческой личностью. 465 Научная работа обладает теми же качествами, что и творческая, — для обеих требуются духовная восприимчивость, фантазия, воображение. Поэтому каждый независимый исследователь должен создать свой метод, так же как независимый художник создает свою технику. Тот, кто работает чужими методами, равен художнику, рисующему с использованием чужой техники, — возможно, он окажется великим учеником, но всего лишь учеником, который продолжает труд своего учителя и не создает ничего нового. Можно преподавать свои и чужие методы и технические приемы, но это не распространяется на научный метод и на художественную технику, ведь каждая думающая и творящая личность постоянно стремится к новым методам и техникам, которые соответствуют ее особенностям. Любая техника и любой метод всегда будут исходить из того, что человеческому духу предлагает окружающий мир, ведь человек может лишь перерабатывать впечатления, которые он получает извне. Любая дедукция с необходимостью оказывается индукцией, любой идеализации предшествует внешнее восприятие впечатлений от идеализируемого. Индукция и восприятие зачастую происходят с ошеломляющей скоростью, неосознанно, без концентрации на этом внимания; лишь последующая работа по дедукции или идеализации проходит через сознание. Отсюда и возникает видимость индуктивной науки или идеального искусства. Именно с такими бессознательными индукциями работали и до сих пор работают общественные науки. Кажется, что большую часть учения о государстве Монтескье выводит из своей классификации форм правления чисто дедуктивным путем, связывая деспотию со страхом, монархию с благородством, республику с добродетелью. На самом же деле речь идет о поверхностных индукциях, которые предшествуют дедукции. В этом легко может убедиться каждый: теория деспотии основывается на сведениях о тирании в греческих полисах или тирании римских императоров; теория монархии зиждется на изучении феодальных государств; теория республики опирается на маленькие античные полисы и на швейцарские кантоны. Массу бессознательных впечатлений в теориях ценности Маркса или Риккардо, которые кажутся образцами дедукции, может найти тот, кто внимательно проследит за становлением их тезисов. Бем-Баверк, один из виднейших представителей кажущейся чисто дедуктивной австрийской школы политэкономии, во введении к своей работе о проценте на капитал говорит о том, что факты, на которых основывается его книга, взяты из повседневной жизни в том виде, в каком она предстает перед нами через обыкновенное неоформленное наблюдение. Социология, в том числе и социология права, должна быть наукой, основанной на наблюдении. Тот, кто примерно полтора века назад написал на титульной странице своей книги слова «О духе законов», несомненно, в душе искал социологию права. Монтескье в течение двадцати лет собирал факты — и как путешественник, и как неутомимый читатель. Его книга, которая более всего походит на дилетантский, неоформленный, отрывочный труд праздного барона, а не ученого, оказалась неиссякаемым источником знаний и побудительных мотивов не только для самого Монтескье, но и для его эпохи. Эта книга была достойна потраченного на нее труда, и многочисленные вопросы, которые были поставлены, но практически совсем не разрешены мыслителем, могут стать предметом исследования для современной науки, вооруженной новыми методами. Здесь мы ведем речь не об истории литературы и не о методологии, а о предмете социологии права. Важнейший вопрос, который должен быть разрешен в нашу эпоху, — это вопрос о том, какие явления должны стать предметом изучения для социологии права, и о том, каким образом социолог права будет собирать факты, подлежащие изучению и объяснению. К тем социальным явлениям в области права, которые составляют предмет научного исследования права, относятся в первую очередь юридические факты: обычай, который каждому индивиду указывает его место и его задачи в социальном союзе; отношения властвования и подчинения, уставы, договоры, завещательные распоряжения и прочие односторонние сделки, переход наследства. Потом в состав предмета исследования входят правовые предложения, но рассматриваемые только в качестве фактов, с точки зрения их происхождения и действия, но не в плане их практического применения и толкования. В конце концов, к предмету изучения начинают относить и все социальные силы, ведущие к образованию права. Именно на эти явления должны быть направлены глаза социолога, которому следует собирать факты, позволяющие установить и объяснить данные факты. Существовавшее до настоящего времени правоведение изучало явления правовой жизни односторонне, в аспекте правовых предложений. Остальные явления в лучшем случае изучались лишь поверхностно. Те факты, которые могли способствовать познанию и объяснению правовых предложений, почти без исключения 467 относились к предмету истории или этнологии. Но если мы хотим иметь настоящую теоретическую науку о праве, то она должна быть также исторической и этнологической. Этнологическое правоведение оказывается и историческим, поскольку исходит из того, что право любого народа соответствует примерно одной ступени развития, а также из того, что право менее развитых народов (которое изучается этнологическим правоведением), в принципе, соответствует праву, которое имели другие народы на той же самой ступени развития. Призвание истории права заключается прежде всего в том, чтобы снабдить материалами социологию права. В первую очередь речь идет здесь не об истории правовых предложений, источников права или правовых догм, а об истории правовых институтов. Ни один серьезный историк уже не полагает, что из дошедших до нас правовых предложений можно составить полную картину права той или иной исторической эпохи: ни законы Двенадцати таблиц не могут передать правовое состояние Рима в эпоху создания этих Законов; ни Салическая правда не передает нам все право салических франков; ни Саксонское зерцало не говорит обо всем праве Саксонии. Настоящий историк будет пытаться изучить и познать правовые институты на основе собранных источников. Но и правовые источники не позволяют нам составить полную картину права прошлого. Такие источники говорят нам только о договорах, правовых отношениях и решениях, но они умалчивают об устных сделках и о большей части правовых отношений, которые не дали повода для закрепления их в документах или для оспаривания в суде. Исходя из письменных источников, мы не узнаем многого о правовой форме семейной жизни, о землевладении, о способах торговли и обмена (которые так важны!), о том духе и том порядке, которые господствовали в жизни прошлого. Порой для историка права может оказаться важнее истолкование картинки, изображенной на древней вазе. Конечно, в современности мы встречаемся со стремительным ростом техники толкования текстов, возможности находить ответы между строками документов, по словам расшифровывать их контекст. Но и это не заменит нам недостающего материала. То, что было зарезервировано для непосредственного наблюдения, оказывается безвозвратно утраченным для последующих поколений. Как бы ни были велики трудности, первостепенной задачей правовой истории должно остаться (как это уже было указано основателями исторической школы права) изучение процесса образования правовых предложений и институтов из целостности народной жизни, из всего социального и экономического устройства. Социология права имеет ценность лишь постольку, поскольку она достигает этой цели, а отдельные правовые предложения и институты ничего социологии права не дают. Если и существует некая закономерность явлений правовой жизни, которую социологи должны открыть и истолковать, то такая закономерность может заключаться лишь в обусловленности права социальным и экономическим устройством. Если существует закономерное правовое развитие, то его существование можно признать и представить лишь в контексте всего социально-экономического развития. Поэтому социология права получает материал для исследований не из правовых древностей, а из истории общества и экономики. Не менее важными для социологии права оказываются данные практической юриспруденции. Не существует такого вида искусства, который не дал бы начала той или иной науке. Это относится и к юриспруденции. Для того чтобы овладеть природой, человек стремится исследовать законы природы; так и юрист, для того чтобы овладеть жизнью, должен изучать жизнь. Но для практикующего юриста интерес представляют прежде всего нормы решения. То, что эти нормы решения непосредственно образуются из социальных структур или должны быть из них извлечены, не приходит практикующему юристу на ум, хотя нормы решения и не могут получить оформления, кроме как в рамках и с помощью данных структур. Не давая описания семьи, невозможно изучать семейное право; нельзя объяснить вещное право, не установив, какие виды вещных прав существуют в жизни; невозможно понять договорное право, не выяснив содержания заключаемых договоров. С помощью изучаемых ею норм юриспруденция должна создать картину общества, для которого должны действовать эти нормы. Приходится удивляться тому, что данная картина общества отбрасывается теми, кто посвятил свою жизнь юридическому анализу общества и кто должен был бы обладать острым чутьем действительности (как, например, Бартолус среди древнеримских юристов, а также многие из современных юристов). В этом смысле один знаменитый римлянин назвал юриспруденцию «divinarum atque humanarum rerum notitia».415 Юридический анализ договора заменял наблюдение для cupida legum iuventus,416 еще не знающей жизни. Наблюдению за жизнью они должны были научиться сами — для того чтобы стать юристами, чтобы такое наблюдение дало им возможность расширить мировоззрение и сделать более утонченным восприятие действительности. 469 Непосредственное наблюдение за юридически значимыми отношениями между людьми, обобщение результатов такого наблюдения и вытекающие из этого нормы решения — это наиболее научная часть юриспруденции. В этой части юриспруденция оказывается фактически морфологией правовой структуры социальной жизни. Она демонстрирует нам государство во всех областях его деятельности; демонстрирует формы семьи, собственность и вещное право, договоры и иные экономические формы движения товаров, организацию торговли, промышленности, предпринимательства, сельского хозяйства, горного дела, судьбу имущества после смерти его владельца. Юридическая систематика разделяет правовую материю, группируя однородное и отсеивая разнородное. Наука включает в себя и общую часть, согласно которой многосоставные и развитые правовые институты разлагаются на составные части, исследуется их внутренняя структура и создаются точные и детализированные правила словоупотребления. Стоящие на защите практических интересов юристы занимаются социальной морфологией и систематикой с несколько иных позиций, чем должен делать исследователь. Но от большей части этой трудной работы можно избавиться, правильно используя для своих целей результаты наблюдений других лиц. Вместе с тем юриспруденция занимается почти исключительно правовыми предложениями, которые относятся к сфере установленного, позитивного права. Даже тогда, когда изучение правовых предложений приводит к лежащим в их основании жизненным отношениям, речь будет идти только о морфологии общества, которое подчинено определенному позитивному праву. Но те отношения между людьми, из изучения которых должно исходить право, оказываются независимыми от правовых предложений. Везде мы встречаемся с государством и его органами, с лицами, собственностью, вещными правами, договорами, наследованием. Они есть у всех народов примерно на одной и той же духовной и экономической ступени развития, в разных формах, которые, наряду с различиями, обнаруживают и общие черты. Можно добиться цели, изучая все эти правоотношения без обращения к позитивному праву. В качестве примера можно взять политэкономию, которая уже давно изучает экономическую сторону правоотношений. Поэтому для общего правоведения возможно (как и для политической экономии) исходить не из господствующего в обществе вида права, а из общества как такового. Первостепенная задача социологической науки о праве — консолидация общих черт правоотношений (без оглядки на позитивное право), изучение причин и следствий существующих различий. Уже многое в этом направлении сделано в сфере публичного права (государственного, административного, уголовного, процессуального). Лишь частное право заметно отстает практически во всем. Именно для нужд частного права общеправовая юриспруденция переработала социологическую юриспруденцию, и сама эта юриспруденция была результатом двухтысячелетнего, почти беспрерывного развития международно-правовой мысли. Основой данной юриспруденции служил Свод законов Юстиниана — замечательное творение, несмотря на все его недостатки. Именно в нем нашло свое искусное выражение римское правоведение, которое коренится в глубокой древности, в юриспруденции понтификов. С этих времен не прекращалась работа бесчисленных поколений юристов — от учителя к ученику каждое поколение передавало достигнутое, и на этом фундаменте продолжалось дальнейшее строительство. Так, профессора из Константинополя и Бейрута — составители Кодекса Юстиниана — образуют вместе с каждым юристом римской древности неразрывную цепь мировой преемственности. Все чаще сегодня признается, что римская юриспруденция находилась в постоянной взаимосвязи со всем тем, что было достигнуто в этой сфере в древности, что эта юриспруденция была готова вобрать в себя правовые институты других народов, что в лучшие периоды своего развития (вплоть до III в. н. э.) она была органически связана с целым. Лишь во времена падения Империи эта юриспруденция оказалась частично не готовой к привносимым извне изменениям. В Кодексе Юстиниана оказались сфокусированы достижения тысячелетнего правового развития античности. Впоследствии эти достижения были переданы Средневековью. На этом основывается работа глоссаторов и постглоссаторов, этому наследию следуют великие французские мыслители XVII-XVIII вв., умные и проницательные голландские ученые, вся немецкая юриспруденция со времен Ульриха Ца- зия. Таким образом, к этому наследию оказались причастны все цивилизованные народы Европы. Так сложился совершенно уникальный в истории права образ, который не имеет аналогов в других сферах духовной жизни. Лишь в XIX в. начинается работа над международным правом, а кодификации национального законодательства приводят к созданию национальной юриспруденции. В Германии продолжилось развитие исторической школы права, которая пустила в оборот и умножила данный ей в долг талант. 471 Сегодня в сфере общего права международная юриспруденция переживает эпоху нового, но позднего цветения. Бартолус и Балдус говорили нечто иное, чем глоссаторы; Штрюк и Лаутенбах — нечто иное, чем Ульрих Цазий; Виндшейд и Дернбург — нечто иное, чем Вагнеров. Это объясняется тем, что на самом деле люди в разные эпохи стремятся к разным целям. Различия настоль значительны, что с трудом можно сказать, велась ли работа с тем же самым предметом или нет. Если обратить внимание на промежуточные звенья, связывающие между собой следующие друг за другом направления, то можно удивиться тому, насколько обыденно и органично везде осуществлялся переход и насколько непосредственна связь между двумя следующими друг за другом поколениями. И не теории дают юристам направления и методики, а сама потребность творит для себя направления, методики и соответствующие теории. Подобная преемственность постоянно приспосабливается к смене времен, наделяет общеправовую юриспруденцию неимоверной широтой юридического мышления и позволяет ей распространяться на большую часть просвещенного мира, где эта юриспруденция обслуживает многочисленные потребности, придавая юридическому мышлению чудесную пластичность и выразительность. Поэтому романтическая юриспруденция в Западной и Центральной Европе была не просто юриспруденцией той или иной национальной системы права (по меньшей мере, римского права), а в определенной степени наукой о праве, общим правоведением. Она сформировала предпосылки для создания науки, не ограниченной пределами системы права или пределами того или иного народа, науки, не связанной только с практическими потребностями. Так, для социологии права был прежде всего создан словарный запас, понятный каждому юристу вне зависимости от того, какому праву он служит. Так, юристы всех просвещенных народов изучали римское право по учебникам, которые были составлены представителями исторической школы права. В Германии большой вклад в развитие юриспруденции внесли германисты, в частности представители школы Безелера. Хотя при этом они сделали из германского права часть романтической юриспруденции, все же через разработку систематики, техники, терминологии они фактически продемонстрировали, что эти элементы могут служить не только романтической юриспруденции, но и настоящей науке о праве. Если же в немецких монографиях по общему праву и в обзорных работах по пандектному праву обращать внимание только на то, что связано с толкованием сформулированных в источниках положений, то остается незамеченным действительный научный вклад этих работ в заложение основ для исследования и изучения любого, а не только общего права. В связи с этим будущее социологии права должно разрабатываться на основе общеправовой юриспруденции. Ни в коем случае ее нельзя путать с «общим учением о праве» или с так называемой энциклопедией права. Нужно формулировать не формальные абстракции национальных учений о праве, а их жизненное содержание. Разумеется, для этой цели не подходит простое толкование. Нужно изучать заложенные в законах основания, из которых исходит юриспруденция, равно как и тот образ, который правовые институты получают в жизни и в юридической практике. Позволю себе обратиться к примеру, который пояснил бы использование общеправовой юриспруденции для формулирования основ общего правоведения. Английское учение о том, что составленный не по форме договор может быть обязывающим только в том случае, когда имеет место встречное предоставление, является проявлением особенностей английского права, которые с трудом понятны юристам континентальной Европы. Лишь совсем недавно в одной из немецких юридических монографий английский договор с условием встречного предоставления был поставлен в один ряд с римским безымянным контрактом. Конечно, это совершенно неправильно. Встречное предоставление не имеет ничего общего с «вещью» в том смысле, который вкладывает в это понятие римское право; бесформенный договор в английском праве является не реальным, а консенсуальным. Но бесформенный договор по английскому праву порождает обязательства только в том случае, когда одна из сторон может оплатить обещание другой стороны, опороченное тем или иным недостатком данного обещания, от которого первая сторона страдает. Если должник платит за долг в 100 фунтов стерлингов только 10 шиллингов за день до своего банкротства или в ином месте, чем было оговорено договором, то кредитор может «бесформенно» простить ему остальной долг, ведь оплата перед банкротством или в неоговоренном договором месте может быть недостатком для должника. Если же оплата происходит в оговоренные сроки и в оговоренном месте, то прощение долга должно облекаться в формальное, письменное и закрепленное печатями распоряжение, поскольку здесь нет встречного предоставления. Иначе дело обстоит в договоре безвозмездного пользования вещью (commodatum), в договоре 473 залога движимого имущества (depositum) и в договоре поручения (mandatum); в этих случаях в целях исполнения договора обязанное лицо принимает от принципала вещь (скажем, для того чтобы перенести ее в другое место). Все это — разновидности безвозмездной аренды. Очевидно, что здесь недостает встречного предоставления. В спорах о возврате вещи ответственность получателя вещи наступает в рамках иска о возмещении убытков (assumpsit). Но отвечает ли получатель за наступившее по его вине ненадлежащее исполнение оговоренного обязательства или за недостаточную осмотрительность? В этих случаях англичане полагают, что встречное предоставление заключается в том недостатке, от которого страдает давшее вещь лицо, поскольку при передаче вещи по просьбе получателя это лицо отказывается от владения вещью, хотя это означает только то, что здесь на место «вещи» встает «встречное предоставление». Безвозмездное пользование, залог или связанное с передачей вещи поручение, с точки зрения английского права, оказываются реальными договорами — в них обязательство возникает только при передаче вещи. Фактически Поллок признает, что, когда передача происходит не по просьбе поверенного, а по просьбе доверителя (а также в аналогичных случаях залога и поручения), просьба искусственно конструируется как элемент договора, и таким образом получается встречное предоставление. Отсюда видно, насколько непросто изложить это тонкое и сложное учение на языке и в терминах общеправовой юриспруденции. Вполне оправданна надежда на то, что ведущемуся в узких национальных рамках научному исследованию права может пригодиться тот важный вклад, который сделан международной правовой мыслью в юридической сфере. Никакая наука не сможет стать великой в условиях национальной ограниченности — она нуждается не только в подготовительной работе предыдущих поколений, но и в совместной работе со всем человечеством. Даже самый великий и одаренный народ оказывается слишком мал для того, чтобы в одиночку, из самого себя создать науку, не говоря уже о правовой науке. В какой жалкой казуистике и экзегетике потерялись французские, английские и итальянские ученые, ограниченные формированием их собственного национального права, когда отказались от чужеземных влияний! Тем самым они в тысячи раз сократили свои способности в правоведении, чем лишь доказывают в наши дни то, насколько мощным был подъем научного знания в предшествующие времена, когда эти научные школы стали преодолевать свою национальную ограниченность. Разве не демонстрирует этого история юриспруденции в странах кодифицированного права? Нигде взаимосвязь между подъемом и упадком, с одной стороны, и открытостью и закрытостью по отношению к чужеземным влияниям — с другой, не бросается в глаза столь очевидно, как здесь. Роль международной юриспруденции в процессе создания общего права была принижена, а роль национальной практической юриспруденции и национального правоведения, наоборот, завышена. И то, и другое — пройденные этапы развития, которые по большей части были преодолены только в наши дни. Несмотря на различия в законодательстве, существующие у просвещенных народов правовые институты остаются настолько близки друг к другу, что позволяют создать общую практическую и научную морфологию и делают возможным общее нормотворчество. С этой целью общеправовая юриспруденция опять-таки предоставляет отличную почву. Для изложенного в рамках Австрийского уложения права и для немецкого земельного права начинается новая эра с обращением к общеправовой юриспруденции — к работе Вехте- ра о вюртембергском частном праве. Вехтер был первым, кто (хотя и неосознанно) показал, что общая юриспруденция не закрыта для партикулярного права, поскольку в рамках юриспруденции речь идет не о правовых предложениях, а о жизненных структурах, которые хоть и можно смешивать с правовыми предложениями, но нельзя понять с помощью толкования законов. Унгеру и Коху удалось применить для изложенного в законах права то противопоставление, которое для Франции уже давно было переработано в работах Захарии. Юриспруденция Германского гражданского уложения также движется по этому пути. Полностью ошибочны попытки объяснить данное движение тем, что рассматриваемые законы основаны на римском праве. Основу для прусского земельного права, для Австрийского гражданского уложения и для Гражданского кодекса Наполеона образует не только римское право, но и современный правовой обычай. Германское гражданское уложение основывается преимущественно на учебниках по пандектному праву XIX в. Их истинной основой является то, что для описания законодательно закрепленного права безусловно необходимо принимать во внимание большие объемы общеправовой морфологии и нормотворчества, которые не относятся к какой-то особой системе права, но оказываются морфологией и нормотворчеством общества просвещенных народов Европы. 475 Граф Тун417 попытался улучшить усложненную и устаревшую систему юридического образования в Австрии, но сделал он это таким образом, что половину учебного времени (первые два года четырехлетнего цикла юридического образования) отвел на преподавание римского, германского и канонического права. Результатом стал неожиданный подъем австрийской юриспруденции. При этом реформатор не ввел преподавание исторических основ австрийского права, а всего лишь открыл для немецкой науки дорогу в Австрию. То, чего юридическая наука в Германии достигла за последние три столетия, обрело академическую форму и литературное выражение в истории германского и римского права, в изучении общего права и германского частного права. При кодификации австрийского частного права в начале XIX в. эти созданные в Германии научные дисциплины были изгнаны из Австрии, но после университетской реформы они триумфально возвратились. Лекции по историко-правовым дисциплинам, по пандектному праву и по германскому частному праву заменили лекции по правоведению в связи с тем, что они содержали в себе все то, что было в наличии в немецком правоведении. И если нужно было ставить задачей создание настоящей науки о праве и обучение молодых студентов чему-то большему, чем утомительное штудирование законов и экзегетика (до того времени она процветала в австрийских университетах), то для ее выполнения не оказалось ничего, кроме истории права, пандектов и германского частного права. Идея общего правоведения была сформулирована уже в прошлом столетии Остином418 и разработана (достаточно слабо) в двух его трудах («The Province of Jurisprudence Determined» и «Lectures on Jurisprudence»). Наряду с этой идеей, у него можно найти также целую современную теорию норм. Его последователи (в основном это Томас Эрскин Холланд,419 американец Эмос420 и австралиец Сэлмонд421) попытались создать науку о праве, независимую от определенной системы права. Первый сделал эту попытку в работе «Elements of Jurisprudence», а второй — в работе «Science of Law». Стоит отметить, что как Остин, так и Эмос чувствовали, что романтическая юриспруденция представляла куда лучший исходный пункт для правоведения, чем английская юриспруденция, поэтому они и старались опираться на первую. Основную идею стремлений Остина сформулировал Джон Стюарт Милль422 в своем очерке об этих двух ученых, и сделал это лучше самого Остина. Из указанного очерка я приведу следующую цитату: «Особенности разных систем права отличаются друг от друга, но нет никаких оснований возражать против того, чтобы существовали классификация и принципы сортировки материала, преимущественно общие для всех. Факты, принимаемые во внимание правом, хотя и не тождественны в цивилизованных обществах, но все же в достаточной степени аналогичны друг другу для того, чтобы их классифицировать по единой схеме. Наиболее общие из используемых в праве терминов могут скрывать за собой и общие идеи, могут излагаться в одних и тех же дефинициях, хотя и в рамках различных систем. Единая терминология, номенклатура и принципы сортировки, которые могут помочь сделать определенной и познаваемой (по выражению Бентама) одну систему права, при условии внесения минимальных изменений могут сослужить такую же службу и для другой системы права». Однако этим никак не исчерпывается все социологическое правоведение. Остин и его последователи были формалистами: во всех своих работах они исследовали не жизненные образы, а логические абстракции. Они хотели создать нечто вроде общей части науки в духе немецких пандектистов. Интересовались они только формой правоотношений, но не их содержанием, не движущей силой правового развития и не его закономерностями, причинами и следствиями. Вместе с тем их концепция содержала в себе по меньшей мере часть того, что практическая юриспруденция может дать социологическому правоведению.