§ 2. Магия и индивидуальное право по Ювелену

Поль Ювелен под влиянием концепции Дюркгейма (который полагал сакральное общим основанием магии и религии, делая акцент на тех возможностях присвоения коллективных сил, которые открываются индивидууму магией) пришел к заключению, что следует ограничить влияние магии на юридическую жизнь исключительно сферой индивидуального права.

В этом нет ничего удивительного, учитывая сам характер магии (в интерпретации Ювелена, которую мы уже имели возможность вкратце охарактеризовать), а также поскольку магический ритуал «является лишь религиозным ритуалом, отклоненным от своей обычной социальной цели и использованным для реализации индивидуальной веры или воли» (Ibid. Р. 46), а магия основана на злоупотреблении правом в виде «искажения коллективной власти индивидуумом в личных целях».

Связанная с индивидуальной деятельностью, магия могла развиваться в двух противоположных направлениях. В первом случае ее индивидуальный характер проявлялся в защите признанного незаконным, запрещенного под уфозой публичных санкций, нацеленных на борьбу с колдовством. В другом, наоборот, она превращается в «юридическую технику частного права, признанную даже социальным правом», поскольку магия оказывает помощь в санкционировании договоров, залогов, всевозможных обязательств, частной собственности и т. д. В двух основных работах (Huvelin Р.

Ювелен, прежде всего, подчеркивает, что в первобытных обществах многие правоотношения имеют строго религиозный характер. Это — «внутренние социальные права», уставное право фупп и ритуалы, которые служат для их санкционирования (Huvelin P. La Magie et le Droit Individuel. P. 5).

Внутреннее социальное право каждого клана, каждой фратрии, каждой семьи «приводит к ряду положительных ритуальных обязательств и табу. Этот религиозный отпечаток часто принимает особые формы. Так, в кланах и во всех тотемных фратриях все права вытекают из религиозных связей, которые связывают людей с их тотемом. В патриархальных семьях внутреннее социальное право составляет ответвление культа предков» (Ibid. Р. 6). «В социальных объединениях, более крупных, чем клан или семья, существует вторая составляющая внутренних социальных прав, совокупность которых формирует то, что называется внутренним публичным правом; оно включает в себя не только репрессивное (уголовное) публичное право, но и конституционное, и административное право. Религиозный характер уголовного права не нуждается в доказательствах. Что касается религиозности конституционного и административного права, то она четко проявляется при анализе источников таких понятий публичного порядка, как суверенитет, публичная власть, государство, на которых и покоится право» (Ibid. Р. 7).

В частности, опираясь на теорию Фюстеля де Куланжа и не извлекая должных выводов из теории Фрэзера (работа последнего «Магические источники царской власти» (1909) еще не вышла в свет, и автор, упоминая первый том «Золотой ветви», не приводит цитат из второго тома и не извлекает из него никаких выводов), Ювелен пишет слишком категорично и, очевидно, не входя в нюансы: «Теория божественного права на царскую власть или, более широко, божественные источники принципа публичной власти являются не.

Наконец, сама техника, которой располагает социальная власть для того, чтобы санкционировать обе формы внутреннего социального права, является полностью религиозной. Под названием процедуры и разбирательства понимаются по большей части жертвенные ритуалы; эта техника лишь подразумевает волю богов. То боги напрямую открывают свою волю в праве через оракулов и ордалии, то они открывают ее косвенно, используя в качестве посредников старейшин, мудрецов, судей, жрецов и царей. «Юридическое пророчество, божественное повеление и табу не ограничиваются подтверждением права на прошлое время; они имеют тенденцию к фиксированию правоположений на будущее в качестве общезначимой нормы, учитывая, что речь идет о проявлении высшей воли — воли богов» (Ibid. Р. 8-9).

Совершенно иной становится ситуация, когда мы переходим от социального права к праву индивидуальному, «внутреннему праву» индивидуумов и фупп. Это право проявляется только на более развитых стадиях социальной жизни, когда разделение труда, способствуя органической дифференциации, создает более благоприятную ситуацию для освобождения от исключительного влияния религии и от социального права в пользу индивидуальной активности. Эта последняя долгое время пользовалась поддержкой магии для того, чтобы реализоваться в праве.

Это проявляется уже по отношению к вещному праву, основной формой которого является право собственности. Изначально всякая собственность является недвижимой и неотчуждаемой, обладает публичным и коллективным характером и основана на религии и сакральном праве, которые окружают се уважением, обязательным для сакральной вещи (Huvelin Р. 1) Ibid. Р. 10; 2) Cours ?l?mentaire du droit romain. 1927. Vol. 1. P. 426 et suiv.; P. 444 et suiv.). Но наряду с религиозной, коллективной и публичной собственностью появляется индивидуальная, частная и движимая собственность.

Тем не менее, защищающие индивидуальную и движимую собственность санкции в своей основе обнаруживают, по Ювелену, магические, а не религиозные ритуалы (Huvelin P. Magie et le Droit Individuel. P. 11). Реститутив- ные санкции являются более поздними по отношению к репрессивным санкциям, а потому речь может идти здесь только о магических наказаниях воровства (Ibid. Р. 12-13). К колдовству, проклятиям, заклинаниям, чарам прибегают в основном тогда, когда воровство не является очевидным, по инициативе обворованного для того, чтобы наказать вора (Ibid.).

К многочисленным примерам, с которыми мы ознакомились благодаря Фрэзеру, Ювелен добавляет анализ греческих и латинских Tabellae defixionum (лат. — Таблицы заклинаний. — Прим. пер), содержащих письменные магические заклинания (ср., в частности: Huvelin P. Les Tablettes magiques et le Droit romain. P. 219-240). Эти письменные формулы, как и concepta verba, nuncupationes, devotions (лат. — словесные заклинания, наименования, проклятия. — Прим. пер.), должны действовать автоматически, что также предусматривается текстом закона Двенадцати таблиц относительно сглаза на урожай (Ibid. Р. 235).

Магические ритуалы, санкционирующие индивидуальную собственность, могут сочетать в себе две цели: наказание вора и возмещение ущерба. Когда ущерб еще может быть возмещен, заклятие налагается лишь условно, чтобы оно произвело действие в случае, если вор не возместит ущерба, и действовало до тех пор, пока он не возместит ущерб (Huvelin P.

Магическое проклятие, связанное с похищенной вещью, объясняет, по- видимому, следующие черты, иначе малообъяснимые, законодательства, направленного против воровства в более развитых обществах. Так, римское право запрещает usurcapion (лат. — присвоение. — Прим. пер.) — обладание крадеными вещами, в чьих бы руках они ни находились. Этот запрет не связан с негативной характеристикой обладателя, поскольку он поражает не только вора и укрывателя, но и честного обладателя. Изъян, который марает украденную вещь, имеет скрытый характер, и владелец может не знать о нем. Всеми этими свойствами запрет обладания контрастирует с религиозными табу, с которыми римское право знакомо в форме сакрального характера границ, бюстов, могил, форума и т. д. Эти табу в основном известны всем, являются общественными и постоянными (Ibid. Р. 19-21).

Первая форма обязательств — это обязательства ex delicto (лат. — из правонарушения. — Прим. пер), следствия нарушений в сфере частного права. В противоположность публично-правовому нарушению, которое затрагивает сильные состояния коллективного сознания, частноправовое нарушение затрагивает определенное состояние индивидуального сознания, и именно потерпевшее ущерб лицо берет на себя инициативу применить санкции против нарушений. Указанные санкции имеют по большей части магический характер, который пронизывает всю процедуру реституции и репарации, столь характерных для обязательственного права; пехитхщ древнеримского права является одновременно магической и юридической связью (Huvelin P.

Во всех первобытных обществах против просрочивших должников используют магические ритуалы: такова, например, процедура голодания и самоубийства кредитора у дверей должника, которая считалась раньше особенностью Индии, но встречается также в древней Ирландии, у евреев, в Персии, Греции и т. д. Пост и самоубийство играют здесь роль магических проклятий, автоматически привлекающих неудачу против непорядочного должника.420 Так, магические санкции заменяют месть, которая не может быть осуществлена (как иллапуринжа,ХУ[> замеченная Спенсером и ГилленомХУ|И в Австралии), и становятся мало-помалу юридической техникой защиты obligatio ex delicto421 (лат. —деликтного обязательства. —Прим. пер)\ отсюда совершается незаметный переход к обыкновенным обязательствам.

Obligare aliquem (лат. — обязывать кого-либо. — Прим. пер.) означало в Риме первоначально «связывать кого-либо магическими формулами или церемониями» (Huvelin P. Les Tablettes magiques et le Droit romain. P. 243-244). Obligare или alligare (лат. — обязывать. — Прим. пер.) связаны с damnare, термином греческого происхождения, означающим «связывать», «порабощать», «укрощать» (Ibid. Р. 245-251 ). «Когда человек связан (obligata, alligata, damnata) магической формулой, как разрушить чары? Следовало сначала «развязать», solvere (лат. — развязать, отпустить. — Прим. пер.) этого человека» (Ibid. Р. 258), что означало, помимо реституции, новые магические ритуалы (Ibid. Р. 259). «Формула, произносимая по формальному обязательству в момент погашения долга: «Quod ego tibi millibus condemnat (jus suum), me eo nomine a solvo liberoque hoc aere aeneaque libra» (лат. — то, что мне суждено тебе отдать (по праву), я во имя его развязываю и возвращаю наличными медными деньгами. — Прим. пер.), — полностью пронизана магией: она отмечает разрыв магической связи damnation (лат. — заклятие. — Прим. пер), соединяющей самого человека с его должником, разрыв, который зависит от воли кредитора, те ео nomine a solvo (лат. — я во имя его развязываю. — Прим. пер.), и знаменует установление магического равновесия» (Ibid. Р. 260).

Как позднее заметил Анри Леви-Брюль в своем замечательном сборнике «Quelques probl?mes du droit romain» ( 1934), слиток бронзы (aes, rondusculum), указанный в названном выше документе, играет, как можно предположить, не денежную, а магико-юридическую роль. «Он представляет личность кредитора, он является его [магическим] символом. В то же время он вручается кредитору... как предмет... и это тот же самый слиток бронзы, возмещаемый кредитору в момент освобождения. Точнее, возмещение aes (лат. — медь. —Прим. пер.) совершает освобождение» (Ibid. Р. 144). Но aes, или stips (лат. — денежный взнос. — Прим. пер.), связанные со stipula (лат. — ростки. — Прим. пер.), откуда— stipulation (лат. — условие. — Прим. пер.) и festuca (лат. — стебель. — Прим. пер.), «могут быть заменены любым предметом движимой собственности, имеющим близкое отношение к должнику, например, его кольцо, перчатка, нож (Huvelin Р. 1) Ibid. Р. 144 et suiv.; 2) Stipulatio et stips. P. 273 et suiv.), т. e. речь здесь идет о магических символах человека, который напрямую обязывается или освобождается в результате формального обязательства, соприкасающегося с маной должника.

Теперь ясна та роль, которую должна была сыграть магия в развитии договорных отношений, в обязательствах ex contracto (лат. — из договора. — Прим. пер.). Обязательства, вытекающие из добровольного соглашения, заключение и исполнение договоров не были, согласно Ювелену, изначально гарантированы ничем, кроме магических ритуалов. Это означает, что договор едва ли можно считать источником обязательства в первобытных обществах. Способность индивидуальной воли производить юридические последствия реализуется исключительно через связывание не только на настоящее, но и на будущее время. Если для того, чтобы призвать к порядку правонарушителя, который ускользал от прямого возмездия, пользовались исключительно магией, и если обязательство как таковое представляло собой магическую связь между личностями кредитора и должника, то было естественным пользоваться магией и для того, чтобы связать стороны, участвующие в договоре и взаимно подчиняющиеся обоюдной магической власти: каждая из сторон в определенных условиях заранее допускала возможность подвергнуться проклятью другой стороной либо самой собой. Магические проклятия зачастую обнаруживаются во всех договорах Древнего мира. Например, хартии франкской эпохи и Средних веков (VI-XI вв.) дают нам полные каталоги анафем и магических заклятий, нацеленных на усиление договоров (Huvelin Р. Magie et le droit individuel. P. 27-28).

Помимо намеренных проклятий, в более первобытных формах связь воли сторон через договор находит магическое основание в залоге, применение которого мы видели в долговом обязательстве, в древнегерманском праве называвшемся вадиум.ха Вадиум магически связан с жизнью и человеком, который выступает в качестве залогодержателя; воздействуя на вадиум, человек воздействует на его хозяина. Оставить вадиум во вражеских руках означает подставить себя под наихудшие проклятия. Обе заключающие договор стороны, обмениваясь вадиумом, заключают таким образом соглашение, делая взаимозависимыми свои личности (Ibid. Р. 29 et suiv.) (после всех наших исследований мы бы скорее сказали — маны своих личностей).

Другой формой влияния магии на договорные отношения является клятва; отсюда термин «данное слово», которым обозначались в Средние века договоры (Ibid. Р. 31-33). Магическое заклинание, содержащееся в клятве, порой выражается в особых формах или символических жестах: бросание камня, палки, оружия, разделение осколков какой-либо вещи часто имели значение проклятия в договорной клятве (lbid. Р. 33-34).

Наконец, последняя форма магической власти, предназначенная для обеспечения исполнения договоров, — это форма документа. Документ рассматривается в малоразвитом обществе не как простое соединение условленных знаков, которые не имеют иной ценности, кроме как средства передачи информации. Буквам, написанным словам приписывается таинственный характер, действительная магическая сила — это то, что написано, нерушимо и должно будет сбыться независимо от воли сторон. Так, в Древних Греции и Риме, чтобы освободить людей, чьи имена были записаны на Tabellae defixionum, нужно было их разрушить или исправить, также прибегая к магическим ритуалам (Huvelin P. Les Tablettes magiques et le Droit romain. P. 59). Древние германцы записывали обязывающие их руны на палках или на оружии, так как руны дают магическую силу оружию, а оружие дает свою материальную силу рунам. Не стоит удивляться, что составление договора в письменном виде усиливает его эффективность через использование магии (Huvelin P. Magic et le Droit Individuel. P. 34 et suiv.). •

По Ювелену, все проявления индивидуального права, права на движимую собственность, обязательства ex delicto, вытекающие из передачи взаймы, наконец, договорное право, санкционированы магическими ритуалами и пронизаны тем самым духом магии, который ввел индивидуальную деятельность в право и который представляет собой отклонение коллективной сакрализованной власти в пользу индивидуального права.

* *

*

У нас уже был случай указать на узость концепции магии у Ювелена и на порочный круг, который она подразумевает. Рассматриваемая концепция предполагает предсуществование индивидуального права, что необходимо для искажения религиозной власти, из которого и должна была зародиться магия. Для обращения власти в свою пользу через злоупотребление правом следует сознавать это право как индивидуальное. Это положение Дюркгейма, согласно которому священное имеет общее основание с магией и религией, отличающихся друг от друга только по формам отправления, связано с рассмотрением магии как производной религии и в конце концов приводит Ювелена к преувеличению степени индивидуализма в магии.

Он не принимает в расчет ни общественных магов, ни магических обществ (тайные общества, клубы, общества инициации), где магия отправляется коллективно и где индивидуализм является лишь косвенным свидетельством плюрализации подгрупп.

Сама связь религии и социального права, определенного как внутреннее право группы, является весьма спорной, поскольку предполагает социальный монизм, который не соответствует реальному положению дел в первобытных обществах. Магические общества и фратрии имеют свое собственное социальное право, основанное на магии и противоположное социальному праву клана, основанному на религии.422 Только социальное право, берущее начало в магии, было индивидуальным социальным правом, а социальное право клана, происходящее из религии, — общим социальным правам.

Нужно сказать, что, по существу, противопоставление социального и индивидуального права имеет своей основой противопоставление двух различных форм социабельности (путем взаимного проникновения или частичного слияния и простой взаимозависимости или разграничения), которые находятся в состоянии конкуренции и во внутренней жизни каждой группы сочетаются по-разному. Социабельность путем слияния всех трех форм: массы, общности и всеединства— может проявляться в связи как с магическими верованиями, так и с религиозными, как с маной, так и со священным.

Поэтому нет никакого основания априори исключать влияние магии на социальное право. Можно сказать только то, что общее социальное право, порожденное кланом, а в определенные более развитые эпохи — государством, опирается на религию, в то время как партикулярное социальное право и индивидуальное право в одну и ту же историческую эпоху опираются на магию.

Более того, допуская преувеличения в противоположном Фрэзеру смысле, Ювелен не подозревал о возможности сложного переплетения конкурирующего влияния магии и религии на одни и те же правовые институты: создание государства в результате победы магических обществ над кланом и образование царской власти являются тому ярчайшими примерами. Тем не менее, именно для этих случаев, и только для них, формула Ювелена об «искажении власти» является верной. Так не зарождаются ни магия, ни индивидуальное право; тогда как политическая власть, и в частности царская власть, действительно является производным от присвоения общей социальной власти с религиозным основанием главой магического общества — последний подчиняет себе индивидуальное право, заставляя магию выступать против религии, на службу которой она впоследствии становится.423

Несмотря на слишком упрощенный характер, заслуга исследований Ювелена состоит в привлечении внимания к особой роли магии в образовании индивидуального права. Особый интерес вызывает указание им на взаимопроникновение магического и юридического начал в обязательстве и на связь отчуждаемой (движимой) собственности и магии. Но, не учитывая специфику магической силы — маны, или имманентного сверхъестественного, Ювелен не смог довести свои исследования до конца. Он должен был остановиться, подобно Фрэзеру, на описании влияния магии на санкции, что нисколько не объясняет основания самой структуры рассматриваемых правовых институтов (например, феномены присвоения движимой собственности и их отчуждение, или двусторонний характер обязательств).

Заслуга постановки вопроса на этом последнем основании, связывания самой природы определенных правовых институтов с внутренним характером маны принадлежит Марселю Моссу, который значительно углубил понимание феномена «несакрализованной маны».