§ 2. Критические замечания
Переходя к критической оценке философии права Радбруха, выделим в первую очередь те результаты, которые показались нам наиболее удачными и бесспорными: таковы признание связи философии права и аксиологии,
Отметим, что аналогичная точка зрения была развита автором настоящего очерка в работе «Гуго Гроций и современная теория международного права» (Revue de M?taphysique et de Morale.
1927).противопоставление трансперсонализма как синтетической концепции односторонним индивидуализму и сверхперсонализму (универсализму),361 утверждение идеи справедливости как необходимого конститутивного элемента понятия права, характеристика правовой действительности как посредую- щего звена между миром ценностей и миром фактов, т. е. — как одухотворенной действительности (wertbezogene Tatsache), и, наконец, — это представляет наиболее оригинальный пункт идей Радбруха,— углубленная демонстрация антиномичного характера правовой сферы; такой антиномизм тщательно прослеживался, начиная от идеи права вплоть до конкретных проблем позитивного правоведения и даже до юридической психологии. Реальное осознание несводимых друг к другу и неразрешимых (т. е. разделенных между собой) антиномий является одной из наиболее характерных черт современных философских тенденций, и Радбрух придает этим чертам особенно убедительное выражение через поразительное для воображения применение данной концепции к правовой сфере, которая, благодаря своей особой сложности, кажется сотканной из антиномий. Впрочем, подобный антиномизм сферы права неоднократно отмечался во французской философии права, и не только великим философом неразрешимых антиномий — Прудоном (которому принадлежит впечатляющая формулировка: «Антиномия есть первичный факт правосознания»), но и такими правоведами, как Морис Ориу, и такими социологами, как Гастон Ришар.ХХ1‘ Однако никто еще до Радбруха не придавал данной характеристике права столь полного и впечатляющего выражения, доводя ее вплоть до конечных следствий, и именно в этом, по нашему убеждению, кроется величайшая заслуга его книги.
Можно даже задаться вопросом: не преувеличил ли Радбрух антиномичность права, и наоборот, всегда ли он искал антиномии там, где они на самом деле есть? Но подобное сомнение оказывается в своих глубинах связанным с другим сомнением, которое касается релятивизма ценностных суждений, отстаиваемого автором. Для нас совсем не бесспорно, что та общая теория ценностей, которую разделял мыслитель, способна легитимировать его столь важную концепцию правовой действительности как посредующего звена между ценностями и фактами. Наконец, мы должны задаться вопросом о том, всегда ли соответствуют правовые конструкции этого автора его философским концепциям и нет ли порой противоречия между ними.В связи с этим свои критические размышления мы должны начать с изучения позиции Радбруха по вопросу ценностей и ценностных суждений. Автор утверждает, что, поскольку ценности являются объектами веры, а не знания, то из-за этого они не могут служить материалом для претендующих на объективную значимость суждений. Можно все-таки возразить на такой довод тем, что доступность факта восприятию исключительно через некогнитивные акты не означала бы препятствия для ценностей стать объектами знания посредством теоретического размышления а posteriori, которое направлено как раз на уже имевшие место некогнитивные акты. Именно в этом смысле Фредерик Рау во Франции, Макс Шелер в Германии противопоставляли «дедуктивную» и интеллектуализированную метамораль моральному опыту sui generis, который должен был бы состоять из рефлективного анализа второй ступени морали, основанной на «данных» непосредственно переживаемого морального опыта. Такова, впрочем, была в своей основе и мысль самого Канта — ведь несводимые к элементам теоретического разума элементы разума практического представляли собой объект теоретической критики практического разума, не говоря уже о Фихте, у которого теоретическая мораль не имела другого объекта для анализа, кроме как post factum анализировать непосредственные данные алогичной и сверхинтеллектуальной интуиции-действия.
Поэтому в случае допущения такой концепции теоретической морали рассуждение приходит не к теории относительности всякого ценностного суждения, а лишь к признанию бесконечного богатства мира ценностей и связанных с ним суждений, т.
е. к концепции, согласно которой каждая историческая эпоха и каждая социальная среда способны содействовать открытию для восприятия нового сектора мира вневременных ценностей. Впрочем, это ни в коей мере не исключает ни существования общего морального идеала, бесконечные аспекты которого лишь приоткрывают все разнообразие морального опыта, ни необходимость и возможность такого идеала, в рамках которого все многообразие ценностей синтезируется и гармонизируется в высшее единство, которое образуется в недрах самого этого многообразия. Интересно отметить, что сам Радбрух не остался до конца верным своей теории абсолютной относительности ценностных суждений. Кажется, что он допускает подобную относительность только в тех случаях, когда речь идет о выборе между индивидуалистическими, сверхиндивидуалистическими и трансперсональными ценностями, которые и представляют собой цель права. И напротив, если речь идет о двух других конститутивных элементах идеи права — «справедливости» и «безопасности», которые, следовательно, являются «ценностями», то мыслитель исключает по отношению к ним какие-либо претендующие на всеобщие значимость и объективность выводы. У нас еще будет повод упрекнуть автора в чрезмерных единообразии и догматизме его концепции в данной части, — как будто бы взаимное слияние справедливости и безопасности не могли изменяться и не изменялись бы в действительности в зависимости от различия «юридических опытов».Необходимо добавить, что характерный для всей демократии «политический релятивизм» не должен быть связан, как этого хотел бы Радбрух, с теорией относительности ценностных суждений. Если демократия исключает официальную идеологию и дает свободу конкуренции совершенно различным идеологиям, то совсем не по той причине, что она отрицает возможность существования объективной истинности в том, что касается ценностей, а лишь постольку, поскольку признает, что поиск такой истины неконкретен, не входит в компетенцию ни государства, ни какой-либо иной правовой организации в целом.
Таким образом, поставленная политическим релятивизмом проблема демократии совершенно не является проблемой значимости ценностных суждений, а представляет собой лишь проблему пределов правовой сферы: отношений между правом, с одной стороны, и моралью и философским поиском — с другой. Но возвратимся к собственно аксиологии. Представляется, что концепции Радбруха в данной сфере сталкиваются с совершенно иным родом трудностей, чем те, которые происходят от его «релятивизма». Мы говорим о его «дуалистической» теории, которая (по меньшей степени, в авторском изложении) с трудом может служить основой для столь глубокого определения правовой действительности как посредующего звена между ценностями и фактами (wertbezogene Tatsache — нем.). Если считать данным несводимый ни к чему дуализм ценностей и фактов, то каким образом может существовать такое посредующее звено? Ужасающий вопрос, и не только для философии права Радбруха, но и для всей культурологии его учителей в философии — Виндельбанда**"1 и Риккерта в той мере, в которой они не обращаются к непосредственному интегральному опыту, к интуитивному восприятию этой специфической сферы действительности.362 Впрочем, именно подобная трудность н конструировании промежуточной сферы между ценностями и фактами, согласно философским предпосылками Радбруха, и приводит его к признанию того, что проблема действия права неразрешима.363 Со своей стороны, мы попытались разрешить данную проблему с помощью теории «нормативных фактов», переживаемых в непосредственном юридическом опыте и впоследствии диалектически реконструированных в мышлении, которое верно следует рассматриваемой нами специфической интуиции.Из бесспорной невозможности вывести ценности из фактов не следует того, что эти две сферы должны постоянно утверждаться как разделенные между собой непроходимой пропастью. Положительный ответ на данный вопрос не только привел бы к отрицанию всей данной сферы одухотворенной культурной действительности, на которой основывается большинство юридических теорий Радбруха, но и сделал бы невозможным понимание того, как ценности могут, по большому счету, осуществляться в человеческом поведении, если действия являются в то же время и фактами, реалиями, которые принадлежат к сфере сущего, а не должного.
Рассуждение приводит к печальной идее бесконечного и безрезультатного поиска: судьба человека и человечества — никогда не быть в состоянии делать то, что они должны делать. Для того чтобы избегнуть такой полностью полагающейся на оценку post factum морали, неспособной регламентировать что бы то ни было, необходимо прежде всего признать то (это и упускают из вида Радбрух и его учителя в философии), что отнюдь не должное, как этого хотел Кант, является высшим критерием для ценностей (сведенных к тому, чтобы обозначать соответствие или несоответствие такому должному), а, напротив, сами ценности служат основой долженствования.364 Если невозможно напрямую связывать сущее и должное, то при наличии определенных предпосылок можно связывать сущее и ценности и выводить должное непосредственно из данной связи. Для презюмирова- ния возможности связи между фактом и ценностью, или, точнее, проникновение ценности в факт, нужно согласиться с двумя существенными положениями, которые Радбрух оставил вне своего научного анализа.Эти два положения состоят в связи ценностей и ценностных суждений и в специфике тех ценностей, которые должны осуществляться. Действительно, в споре о возможности воплощения ценностей в фактах зачастую упускается ответ на чрезвычайно важный вопрос: являются ли ценности результатом ценностных суждений, или, наоборот, предполагают ли эти ценностные суждения уже осуществленные ценности. Утверждая, что ценности являются объектом верований, а не знания, Радбрух, очевидно, должен был бы допустить второй вариант, поскольку поставить ценности в зависимость от ценностных суждений означает впадение в интеллектуализм, делая ценности всего лишь формальными понятиями, образованными после суждений. Для того чтобы быть последовательным, Радбрух должен был бы примкнуть к интуитивистской теории, которая делает из ценностей непосредственные данные неинтеллектуализированной интуиции. Но если постигать ценности интуитивно, т. е. через непосредственный опыт, то они постигаются как раз в тот момент, когда проявляются в фактах, в частности в фактах реального поведения людей.
Ценностные суждения начинают post factum отделять ценности от их первичной связи с фактами. Очевидно) что суждения о сущем не могут подразумевать какого-либо ценностного суждения. Ценностные суждения и суждения о сущем оказываются значительно более противопоставлены друг другу, чем даже сами действительность и ценности. Ценности всегда проявляются в фактах, не проистекая из них. Суждения разрывают процесс непосредственного воплощения ценностей в фактах, когда происходит констатация путем интуитивного схватывания ценности, путем экспериментирования над ней.104Овеществление ценностей в фактах, которую мы воспринимаем в непосредственном опыте, требует еще и легитимации с помощью мышления. Поэтому здесь в первую очередь важно знать, о каком роде ценностей идет речь, если, например, встает вопрос о ценностях более статичных, чем эстетические или логические ценности, либо же о ценностях, по природе своей динамичных и креативных, таких, как моральные ценности, по отношению к которым правовые ценности оказываются производными. Поскольку эти
По данному вопросу см. изложение теории Шелера в моей работе «Современные тенденции немецкой философии» (Париж, 1930. С. 91 и сл.).
1П'1 Сделанные Лефюром замечания по поводу понятия «нормативный фат-» в статье, которую он посвятил моей книге, основываются, по моему мнению, как раз на подобном упущении из внимания разницы между самими интуитивно схватываемыми ценностями (т. е. переживаемыми в непосредственном опыте) и ценностными суждениями, равно как и в забвении того, что осуществление позитивной ценности в факте всегда дает начало новой ценности. Если проводить четкое разграничение между непосредственным юридическим опытом и последующей за ним теоретической рефлексией, ставящей своей целью диалектическую реконструкцию сложных данных такого опыта, то понятие нормативного факта не представляло бы никакой логической трудности (см. ниже мой очерк «Юридический опыт»).
тгические ценности помещены в творческую длительность (в бергсоновском смысле) идеями-действиями и могут воплотиться только через человеческую деятельность, постольку они оказываются способными реализовать себя в социальных фактах, в общих или индивидуальных действиях. Творческая длительность, в которую помещены этические ценности, представляет собой позитивную бесконечность, качественную и динамичную, посредством которой реальные усилия непосредственно участвуют в потоке чистой творческой деятельности. В этом смысле этические ценности можно было бы определить как признаки удавшегося воздействия эмпирических элементов нравственности, таких, как поведение, тенденции индивидуальные или коллективные желания, социальная действительность, цивилизация, общность, нация, историческое окружение в творческой деятельности Духа. Подобная концепция этических ценностей, далекая от того, чтобы отворачиваться от фактической действительности, как это сделала кантианская теория, привела бы к признанию того, что проникающие в наиболее глубокие корни чувственной и социальной жизни и тем самым одухотворяющие действительность ценности придают ей способность стать нормативной. Верный посылкам кантианской философии, г-н Радбрух, упустив из внимания углубление и развитие своей аксиологии, тем самым отсек возможность разрешения проблем, которые он с такой ясностью и четкостью поставил. Далее мы увидим, какое плачевное влияние имел философский консерватизм на многие юридические теории рассматриваемого автора.
Здесь отметим только, что все та же верность освященным философским концепциям может быть отмечена и применительно к развитию представлений рассматриваемого автора о справедливости и взаимоотношений права и морали. Радбрух безоговорочно принимает аристотелевскую теорию справедливости в ее распределяющей и уравнивающей формах, и даже не ставит вопроса (который предугадывал сам Аристотель) о том, существует ли и третья форма справедливости —справедливость общая, или социальная, уравновешивающая две первые формы и служащая им высшим критерием. Это тем более поразительно, что история развития идеи справедливости,105 начиная от Гроция и Лейбница вплоть до Прудона и Гирке, являлась не чем иным, как длительным усилием по поиску этой высшей формы справедливости, превосходящей собой аристотелевские противопоставления. Равным образом, и разделение трех основных идеологий — индивидуализма, сверхиндивидуализма и трансперсонализма, на котором так основательно настаивал Радбрух, по-видимому, напрямую ведет к утверждению, наряду с индивидуалистическим и сверхиндивидуалистическим аспектами (принципы уравнивания и распределения), также и трансперсонального аспекта справедливости, или справедливости социальных равновесий, общей справедливости, предполагающей отношения интеграции и единства, а не координации или субординации. Если автор не сделал таких выводов и даже упустил из вида различия в интерпретации справедливости согласно основным идеологическим течениям, которые он изучал с таким вниманием, то причина этого — в радбруховской концепции полной взаимозависимости справедливости и
См. выше наш очерк «Идея справедливости».
морального идеала и несколько искусственного противопоставления целей права и справедливости как несводимых друг к другу и непримиримых между собой элементов.
То, что справедливость и моральный идеал обладают различными внутренними структурами, является бесспорным. Но должно ли различие структур вести к полной гетерогенности этих двух элементов и невозможности связи между ними? Аргументация Радбруха состоит в приписывании справедливости и моральному идеалу совершенно разных объектов: первая указывает на межчеловеческие отношения, а вторая — на самого человека; символом первой является идеальный социальный порядок, а символом второй — идеальный человек. Эта концепция характерна для индивидуалистической идеологии, от которой г-н Радбрух все же весьма далек. В действительности для морального трансперсонализма, который связывает высшие ценности с общностью (Gemeinschaft (нем.)), способствующей реализации объективной задачи, и для сверхиндивидуализма, который обретает высшую ценность в коллективных личностях, очевидным представляется то, что ограничение объекта морального идеала индивидуальным человеком совершенно недопустимо. В равной степени, и тогда, когда Радбрух настаивает на том, что контакт права и морали происходит исключительно в сфере субъективного права, но не права объективного,365 то очевидно, что, несмотря на симпатии к трансперсонализму, Радбрух остается полностью преданным традиции индивидуализма. Здесь не место демонстрировать, насколько возможно определять справедливость как производную от морального идеала ценность без ущерба для специфичности ее структуры. Отметим только, что коль скоро справедливость выступает в качестве посредующего звена между моралью и логикой, с одной стороны, между идеалом и действительностью366 — с другой, то мы считаем, что именно в подобном промежуточном положении необходимо искать истинное основание глубоко антиномичного характера правовой сферы, на чем Радбрух столь убедительно настаивает.
Как мы видели, Радбрух концентрирует этот антиномичный характер права в неразрешимом конфликте трех конститутивных элементов идеи права: справедливости, цели и безопасности. Хотя, правду говоря, данное различие кажется нам несколько искусственным и мы считаем должным искать основу антиномичной структуры права в ином месте. Когда Радбрух противопоставляет справедливости цель права, он руководствуется совершенно правильной мыслью о том, что поскольку справедливость является конститутивным элементом всего права в целом (т. е. скорее Логосам права, чем его идеалом), то она не может служить критерием для оценки последнего. Такой критерий шдается тем, что Радбрух называет «целью права» и что сводится к той или иной интерпретации морального идеала. По существу, это означает, что для юго, чтобы оценить право и противопоставить плохому праву право лучшее, необходимо выйти за пределы собственно юридической сферы и обратиться к нравственности. Но если так, то зачем тогда вводить эти чисто нравственные критерии в рамки идеи права? Не будет ли намного логичнее сказать, что целью права является сам моральный идеал, который единственно и может служить основой для критики права? Г-н Радбрух оказывается вынужденным ннести в идею права метаюридические цели лишь по той причине, что ранее он полностью отделил справедливость от морального идеала вместо того, чтобы иризнать, что первый является необходимым этапом на службе у второго. Надо сказать, что собственно цель права тождественна справедливости и что пре- носходящие справедливость критерии принадлежат более не сфере права, а сфере собственно нравственности.
Что касается третьего гетерогенного идее права элемента — принципа справедливости, то мы считаем, что этот принцип является элементом, имманентным самой идее справедливости. До Радбруха покойный Морис Ориу, по нашему мнению, был не прав,108 считая должным настаивать на перманентном конфликте устоявшегося социального порядка и справедливости.|01) Мы полагаем, что одним из существенных отличий справедливости по отношении к нравственности как раз и является то, что в сфере последней ценность осуществления всегда неизмеримо меньше по сравнению с той ценностью, которая осуществляется (иными словами, что креативная деятельность и прогресс доминируют по отношению к порядку), тогда как в справедливости, наоборот, ценность осуществления равнозначна реализуемой ценности. Требование устойчивого порядка, безопасности и мира составляют самое сущность справедливости, так как только этим способом справедливость и может осуществиться, т. е. установить равновесие через действительное согласование притязаний одних и обязанностей других. Справедливость как переходная ступень между чистыми качествами и определенной степенью количественности, как замена общими правилами абсолютной индивидуальности морального идеала, как схематическая стабилизация его творческого движения, короче говоря, как логизация морального идеала, — все это как раз и учреждает «безопасность» и «общественный порядок» в качестве необходимых средств, гарантирующих реализацию данного идеала. Примеры правовых норм, основанных исключительно на требованиях безопасности, противопоставляемой справедливости, которые приводит Радбрух, скорее искусственны. Полицейские правила регулирования дорожного движения не могут быть отделены от системы правовых норм, регламентирующих местную или национальную жизнь в силу того, что любая правовая норма обретает свой смысл только как проявление всего правопорядка в целом, как ячейка этого порядка. Более того, совокупность или система правовых норм обретает устойчивость только как надстройка над определенной правовой действительностью, которая объективнее, чем сами нормы, представляющие собой определенную рассудочную абстракцию, как бы замершую в движении по отношению к лежащей в основе правовой общности. Одним из главных недостатков юридического анализа г-на Радбруха является, по нашему мнению, то, что он сводит всю сферу права к сумме императивных требований; именно в этом смысле ему не удается преодолеть нормативисткие предрассудки, против которых, впрочем, ожесточенно боролась его мысль.
Связывая справедливость с «целью» (т. е. с моральным идеалом) и трактуя «безопасность» как имманентное требование справедливости, мы максимально далеки от того, чтобы ставить под сомнение антиномичный характер права, с такой энергией подчеркиваемый Радбрухом. Но, как нам кажется, этот ан- тиномизм вытекает не из конфликта справедливости, цели права и безопасности, а из намного более действенных несводимых друг к другу противоречий между моральным элементом (иррациональное) и логическим элементом справедливости, равно как и между одинаково существенных для права действительности и идеальности и, более того, между стабилизированным и рассудочным элементом и спонтанным и непосредственным элементом правовой действительности: с одной стороны, организованная надстройка, и с другой — основополагающая неорганизованная общность. Впрочем, подобный антиномизм проявляется как раз в тот момент, когда встает проблема справедливости, поскольку данная проблема возникает только тогда, когда допускается возможность конфликта нравственных ценностей, равнозначных и несводимых друг к другу. Справедливость призвана к предварительному примирению реальных конфликтов между личностными ценностями и ценностями трансперсональными, признаваемыми равнозначными по отношению друг к другу и способными войти в гармоничный синтез только в рамках морального идеала, тогда как в реальной жизни они обречены на ожесточенную борьбу. Проблема справедливости зарождается от осознания такого неизбежного антиномизма, для которого должно искать временного и подвижного решения, при этом искать и определенное постоянно обновляющееся равновесие. Это и является собственно сущностью справедливости, и здесь — в самой трактовке метода антиномий — точка нашего расхождения с Радбрухом.
Если правда то, что разрешить антиномии путем их растворения во всеобъемлющем единстве невозможно, то нам кажется неправильным останавливаться на констатации таких антиномий — нужно искать возможности их уравновешивания, необходимо найти их место в целом, «где они бы уравновешивали друг друга без устранения противоречия» (Прудон). Именно так понимали данный метод Фихте, Прудон и Ориу, и лишь данный метод кажется нам плодотворным. Ведь любым иным методом можно только поставить проблемы (что с изяществом и точностью и сделал Радбрух), не указывая пути нахождения на них каких-либо положительных ответов.
До завершения наших критических замечаний остановимся на одном из пунктов концепций рассматриваемого автора, где его отказ от попытки уравновесить антиномии и его верность традиционным юридическим конструкциям привели к особо спорным выводам — это проблема соотношения государства и права, с которой непосредственно связана проблема противопоставления публичного и частного права. Как мы помним, рассуждения Радбруха по данному вопросу сводятся к заключению о том, что в силу частичного несовпадения сфер права и государства невозможна юридическая конструкция связанности государства своим правом и что только обращение напрямую к предписаниям справедливости может спасти ситуацию. Такое заключение вызывает волнение вдвойне: с логической точки зрения оно противоречит тезису самого автора о том, что из справедливости невозможно вывести никакого естественного права; с точки зрения правовой догматики она ставит под сомнение действенность конституционного права, а кроме того, входит в очевидный конфликт с признанием самим автором примата международного права, напрямую навязывающего себя государствам. В данном случае аргументация автора кажется нам построенной на ряде весьма спорных предпосылок. Когда автор утверждает, что государство обладает неким элементом, который несводим к правопорядку, то он, очевидно, является жертвой постулируемого им самим отождествления правопорядка с суммой абстрактных правил, норм. Если принять во внимание, что первичный слой правопорядка является более объективным, чем сами правила поведения, и что таким первичным слоем является спонтанная и непосредственно данная правовая общность, то в государстве не найдется никакого элемента, который не сводился бы к правопорядку. Вводя «нормативные факты» в недра правовой сферы, данная «институциональная» концепция права своим следствием имеет устранение всякого различия между государством и всеми иными группами в том, что касается их соотношения с правом. Противоположность, которую пытаются найти между правовой действительностью и действительностью государства, сводится к конфликту и перманентному напряжению, существующим в недрах любой социальной группы и любого правопорядка, между «данным» и «искусственным», между «институтом» и «нормой», между основополагающей неорганизованной общностью и ее организованной надстройкой.
Еще менее убедительным нам кажется утверждение автора о том, что признание приоритета права по отношению к государству равнозначно либо возвращению естественного права, либо признанию преобладающей роли обычая. Прежде всего уточним, что подобный приоритет права по отношению к государству в более точной терминологии сводится к приоритету одного из видов права по отношению к другому с учетом того, что само государство является не чем иным, как особой формой правопорядка. Вне рамок государства такой приоритет означал бы примат позитивного международного права по отношению к государственному праву, признаваемый самим Радбрухом, который не упустил возможности уточнить, что международное право может быть основано как на обычае, так и на международных договорах и на множестве иных источников права. В рамках государства принцип приоритета означал бы примат неорганизованного и спонтанного права национального сообщества по отношению к организованному государственному праву. Будет ли тогда точным утверждение о том, что все характеризуемое таким образом право сводится к обычному праву, т. е. к праву, формируемому бессознательно, независимо от какой-либо инициативы, и представляющему для мышления строго консервативный элемент?
Для ответа на данный вопрос необходимо более внимательно изучить столь важную проблему источников позитивного права, — то, что упустил из вида г-н Радбрух. Это тем более поразительно со стороны автора, и не только из-за имеющейся у него тенденции исчерпывающим образом исследовать все конкретные проблемы права, но и по той причине, что Радбрух был одним из первых, 1сго приветствовал движение за «живое и свободное право» и кто признавал первостепенную важность проблемы источников позитивного права.367 Забвение этого чрезвычайно важного вопроса368 может быть объяснено только тем, что г-н Радбрух объявил неразрешимой проблему действия права, по отношению к которой проблема источников права представляет лишь один из аспектов. Но исключая из поля зрения проблему источников права, мыслитель все же не может ее избежать; и вместо того чтобы пересмотреть традиционную теорию, ограничивающую число источников права законом, обычаем, судебной практикой и договорами, г-н Радбрух всего лишь воспроизводит ее. Развитие теории источников права в наши дни (Жени, Эрлих, Ориу, Петражицкий и др.), проводя различие между первичными и вторичными (или техническими) источниками, умножая количество и первых и вторых, признавая относительность и равнозначность вторичных источников (среди которых закон и обычай являются всего лишь разновидностями), открыло широкий путь для утверждения примата неорганизованного и спонтанного права во внутригосударственной жизни, не впадая при этом в традиционализм обычая. Действительно, такие вторичные источники права, как социальные декларации (обещания, программы, заявления), признание нового положения вещей, внесудебные прецеденты, в ряде случаев и сами конвенции, являясь наиболее пригодными для констатирования неорганизованного и спонтанного права, не имеют в себе ничего традиционалистского, а, напротив, в глубине своей оказываются связанными с творческой и сознательной инициативой.369 И тем более это оказывается истинным применительно к констатированию первичных источников права напрямую (интуитивное право). Если признать действенность таких источников права, то изученные нами до настоящего момента возражения г-на Радбруха против приоритета права по отношению к государству показались бы нам полностью опровергнутыми.
Но г-н Радбрух приводит и другие аргументы, которые использует для защиты «априорного характера» противоположности публичного и частного права. Эго прежде всего аргументы о том, что поскольку принцип безопасности требует наделения особыми привилегиями компетентных на формулирование права правотворящих авторитетов, постольку необходимо, чтобы правотворящие авторитеты были бы защищены субординирующим правом, тождественным связанному с государством публичному праву. Далее, это упоминание о том параллелизме, который существует между противоположностью частного (координация) и публичного права (субординация) и двумя исчерпывающими содержание справедливости аспектами: принципом уравнивания и принципом распределения. При этом необходимо отметить, что, не ставя под сомнение привилегированность и силовую поддержку, которые должны быть закреплены за «компетентными на правотворчество авторитетами», нужно заранее прийти к согласию в вопросах: что же понимается под такими правотворящими авторитетами — или первичные источники права («нормативные факты»), или же вторичные, или технические, источники? Концентрируются ли правотворящие авторитеты в государстве, или же они могут быть независимыми от последнего? Ставя подобные вопросы, мы вновь возвращаемся к проблеме источников права, которую Радбрух искусственно оставил за бортом. В самом ли деле должна основываться на субординирующем праве та привилегированность, которая, несомненно, должна быть закреплена за компетентными на правотворчество авторитетами? Очевидно, что она не может основываться на праве чистой координации. Но является ли такое разграничение на самом деле исчерпывающим? Не существует ли третьего вида права— права интеграции, примат которого по отношению к праву координации вполне может быть обоснован тем видом привилегированности правотворящих авторитетов, о котором говорит Радбрух?113 Наконец, верно ли то, что даже в случае допущения исключительности характера противостояния права субординации и координации такое противостояние точно соответствует противостоянию частного и публичного права? Разве не отмечалось уже неоднократно (Гирке, Салейлем, Ориу и почти всеми современными теоретиками трудового права), что частное право может включать в себя также и важные сектора некоординирующего права (профсоюзное, хозяйственное, семейное право и т. д.), и в то же время можно было бы найти в публичном праве недемократических государств сектора координирующего права (например, право, регламентирующее престолонаследие в монархии)?1 м
Г-н Радбрух ограничивается упоминанием в качестве единственного аргумента соответствия разделения частного и публичного права и разделения распределяющей и уравнивающей справедливости! Мы уже показали, что подобное ограничение аспектов справедливости не только входит в прямое противоречие с процессом развития идеи справедливости в Новое время, но и противоречит столь упорно защищаемой г-ном Радбрухом трансперсонали- стической концепции. С этой точки зрения поражает то, как г-н Радбрух опровергает самого себя, когда дело касается проблемы международного права (последнее он точно и совершенно правильно определяет как такое право, которое не является ни координирующим, ни субординирующим, но представляет собой третью правовую сферу в соответствии с постулатами трансперсоналистичес- кой концепции). Если бы г-н Радбрух тщательнее изучил сферу трудового права, — и очень жаль, что он этого не сделал, — то его вывод должен был быть единственным: праву субординации и координации он должен был бы противопоставить, под тем или иным наименованием, право социальной интеграции! Но если для той или иной сферы правовой жизни признается третий вид права, то терпит крах вся аргументация Радбруха: как доказательства априорности разграничения публичного и частного права, так и доказательства преобладания государственного права.
Трудно удержаться от сожаления по поводу того, что г-н Радбрух, с такой энергией противопоставлявший трансперсоналистическую концепцию концепциям индивидуализма и сверхиндивидуализма через то искусственное разграничение, которое он установил между справедливостью и идеей права, не мог в итоге извлечь из трансперсоналистической концепции никакой выгоды для своих собственно юридических правовых конструкций.
Такое положение дел четко обозначает то противоречие, в которое концепция международного права как права социальной интеграции входит с остальными положениями его системы.
* *
*
Эти критические замечания ни в коей мере не имеют целью умалить огромную важность замечательной работы г-на Радбруха. Автору удалось сделать исключительно тонкий анализ и продемонстрировать всю сложность проблем философии права. Четкая постановка проблем и показ их глубины зачастую стоят гораздо больше, чем их разрешение; и именно за столь впечатляющую демонстрацию антиномичного характера права, которая проведена этим автором по конкретным вопросам вплоть до мельчайших деталей, мировая философия права должна быть благодарна Радбруху.
Еще по теме § 2. Критические замечания:
- 3. КРИТИЧЕСКАЯ ИСТОРИЯ
- ПРЕВЫШЕНИЕ КРИТИЧЕСКОЙ МАССЫ . «совковости»
- 9.4. Методы организационной самодиагностики Предварительные замечания
- ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ЗАМЕЧАНИЯ
- ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ЗАМЕЧАНИЯ
- Теоретические замечания.
- Теоретические замечания.
- Глава I ПРЕДВАРИТЕЛЬНЫЕ ЗАМЕЧАНИЯ: ПОСТАНОВКА ПРОБЛЕМЫ
- § 6. Критические замечания
- § 2. Критические замечания