§ 1. Изложение доктрины

Философия права Радбруха основывается на неокантианской философии ценностей. Ценности, имеющие вневременной характер, противопоставляются действительности, и из этого фундаментального противопоставления вытекают четыре вида позиций по отношению к миру: —

позиция, безразличная по отношению к ценностям, характерная для естественных наук (wertblind(нем.

позиция, принимающая ценности как критерии оценки (bewertend (нем. — оценивающая. — Прим. пер.)), характерная для философии вообще, и особенно для философии права; —

позиция, соотносящая факты с ценностями (wertbeziehend (нем. — соотносящая с ценностью. — Прим. пер.)) без оценки этих фактов, но единственно с интерпретацией их смысла (Sinn (нем.)) посредством понимания (Verstehen (нем.)) их связи с миром ценностей, характерна для ряда общественных наук (Kultur Wissenschaft (нем. — наука о культуре. —Прим. пер.)), и особенно для позитивного права; —

наконец, позиция, возвышающаяся над конфликтом между позитивными и негативными ценностями, так же как между ценностью и действительностью (wertuberwindend (нем. — превосходящая ценности. — Прим. пер.), характерная для религии.

Природа права может быть понята только благодаря третьей из этих позиций, ибо право — это особая реальность, факт, смысл которого заключается в том, чтобы служить осуществлению справедливости, т. е. такой факт принадлежит одухотворенной культурной действительности; это связанная с ценностью сущность (wertbezogene Tatsache (нем.)). Однако изучение этой сущности возможно исключительно с точки зрения ценностей, к которым она относится. Это и составляет область философии права в собственном смысле слова, отличающуюся от позитивистской науки о праве. Можно, равным образом, рассматривать отнесение права в рамки религиозной концепции, выходя тем самым за рамки сферы ценностей, что приводит к религиозной философии права.

Метод, которому должна следовать философия права, сводится, согласно Радбруху, к двум принципам: несводимость мира ценностей к миру действительности, и относительность всех ценностных суждений.

Радбрух видит чрезвычайно важный пример его теории относительности ценностных суждений в определении, которое Кельзен дает демократии, рассматриваемой последним как система «политического релятивизма», допускающая любые системы и любые идеологии, из которых ни одна не может рассматриваться как официально признанная истина. Впрочем он подчеркивает, что, несомненно, никогда не было так важно отдавать отчет в этом релятивизме, как сегодня, когда его родина страдает от исключительной идеологической нетерпимости и волнений.

Приступая к позитивной разработке своей системы, Радбрух в первую очередь подчеркивает невозможность установления понятия права при его полном отделении от идеи права — справедливости (в противовес Р. Штам- млеру). Попытка осуществить справедливость, что и является правом, может не удаться, но если право не может быть рассмотрено как попытка, даже не удавшаяся, реализовать справедливость, оно уже не право. Что касается справедливости, то здесь Радбрух принимает концепцию Аристотеля, который различает уравнивающую и распределяющую справедливость, первая предполагает, согласно Аристотелю, отношения координации, вторая — отношения субординации.

11раво — это система основных норм совместной жизни людей, правил, которые сами указывают на основу их нормативности, т. е. на источники их обязывающей силы.

Предпринимая обзор различных попыток различения права и нравственности и демонстрируя свой особо скептический настрой по отношению к попыткам противопоставить право и нравственность, как внешне, так и внутренне (противопоставление, которое он выявляет в четырех разных формах), 1’адбрух приходит к следующим выводам. «Нравственность — суть цель права, и в силу данного обстоятельства она представляет собой последнее основание обязывающей силы права». Содержание права и нравственности совершенно различно и совпадает лишь по случайности. Но объективное право присваивает себе субъективные права только с той целью, чтобы те, кто исполняет предписания справедливости, были в состоянии исполнить и свой чисто моральный долг. В борьбе за свои права люди борются за нравственный облик своей личности, сохранить который можно, следуя своему долгу. Связь между правом и нравственностью реализуется не только через обязанности, которые предписывает праро, но и через требования, которые оно выдвигает. Именно поэтому в то время, как в науке о праве объективное право превалирует над субъективным, собственно в философии права, напротив, субъективное право, признаваемое с целью сделать возможной реализацию нравственных обязанностей, превалирует над объективным. Лишь нравственность может легитимировать нормативность, обязывающую силу права. Юридические императивы как реальные факты могут представать в сознании как «нормы долженствования», только если они интегрированы в систему собственно моральных норм.

Таким образом, соотношение между правом и моралью предстает как соотношение, богатое конфликтами и неразрешимыми антиномиями.

Различение между правом и нравственностью имеет, согласно Радбру- ху, исчерпывающий характер. Нравы, в которых часто видели третью специфическую область, в действительности являются лишь общим источником права и морали, где те находятся еще в синкретичном состоянии. «Нравы должны рассматриваться как исторически предшествующие праву и морали, а не как третья система, согласованная с ними».

Справедливость — это основной элемент идеи права. Но идея права намного шире и сложнее, чем справедливость. Два других элемента идеи права — это цель права и идея безопасности и порядка. Так как право связано с нравственностью как средство с целью, цели, представляющие собой составной элемент идеи права наряду со справедливостью, являются моральными ценностями. Эти ценности разделяются натри вида: личные, коллективные и творческие (Werkwerte (нем.) — рабочие ценности. — Прим. пер.). В зависимости от признания верховенства одного вида этих ценностей над другими приходят либо к индивидуалистской концепции, либо к сверхинди- видуалистической, либо, наконец, к трансиндивидуалистической. Тезис релятивизма, который защищается Радбрухом, заключается скорее в убеждении, что невозможно теоретически аргументированно оправдать выбор между тремя фундаментальными концепциями права. При этом нет никакого сомнения в том, что Радбрух отдает предпочтение трансперсоналистической концепции, — это он продемонстрировал в изложении основ своего учения, сформулированных в его труде «Kulturlehre des Sozialismus» (1-te Aufl. 1921 ; 2-te Aufl. 1927).

Мыслитель характеризует противоположность между тремя рассматриваемыми концепциями следующим образом.

Для индивидуалистической концепции творческие и коллективные ценности служат ценностям личности.

«Наконец, для трансперсоналистической концепции личные и коллективные ценности служат творческим ценностям: мораль, право и государство служат культуре».

«Высшая цель... заключается для индивидуализма в свободе, для сверхиндивидуализма — в нации (государстве), наконец, для трансперсонализма— в культуре». Символ индивидуалистской концепции— договор, сверхиндивидуалистической — организм, доминирующий над своими членами, наконец, символ трансперсонализма — здание (Bau (нем.)), строители которого связаны не столько объемлющим их Целым и окружающими их межличностными отношениями, сколько объективной работой, которую они выполняют, и общим результатом этой работы».

Используя терминологию немецкого социолога Тенниса, можно сказать, что индивидуализм рассматривает социальную единицу как «общество» (Gesellschaft (нем.)), сверхиндивидуализм — как «коллективность» (Gesamm- heit (нем.)), трансперсонализм — как «общность» (Gemeinschaft (нем.)). Последняя может сформироваться только через осуществляемый с целью некоего объективного результата труд, независимый даже от общества, тогда как два других вида социального единства образуются непосредственно. В сущности, все три указанных вида всегда сосуществуют, взаимно поддерживают, обусловливают друг друга, борются между собой; но лишь транс- персоналистическая концепция постольку, поскольку она представляет собой синтез индивидуалистической и сверхиндивидуалистической концепций, оказывается в состоянии отразить смысл ситуации. В том, что касается группы как юридического лица, индивидуализм приводит к теории вымысла, сверхиндивидуализм — к теории реальности коллективной личности, наконец, I

рансперсонализм — к теории юридического единства группы как объективного института (Anstalt (нем.) — учреждение.

Противоположность этих трех концепций в том, что касается цели права, может быть верифицирована путем анализа идеологии политических партий, rcchtsphilosophische Parteienlehre (нем. — основанного на философии права партийного учения. — Прим. пер), как называет ее автор. Если, с определенной точки зрения, философия права является транспозицией в область духа политической борьбы партий, с другой точки зрения эта последняя представляет собой лишь эффектную дискуссию об основных положениях философии права. Однако Радбрух отказывается анализировать политические последствия трансперсоналистической концепции, так как эта последняя никогда еще не была исторически осуществлена, а структура основанного на профессионализации корпоративного государства, которую можно рассматривать как одно из возможных проявлений трансперсонализма, принимала (насколько ее пытались осуществлять до настоящего момента) характер простого фасада, прикрывающего сверхиндивидуалистическое государство, основанное на силе (фашистское государство в Италии, не говоря уже о сегодняшнем Третьем рейхе).

Индивидуалистские концепции принимают три различные формы в рамках либеральной, демократической и социалистической идеологии (по крайней мере в том социализме, который был известен до настоящего времени). Все эти идеологии понимают под термином «индивид» не эмпирическую индивидуальность (что привело бы к анархии) и не индивида как нравственную личность (что привело бы к просвещенному деспотизму), а субъекта права как нечто среднее между двумя вышеназванными смыслами: это обусловлено тем, что эмпирический индивид может обрести и нравственную индивидуальность. Либералы и демократы рассматривают индивида как тождественного остальным, «индивида без индивидуальности», сравнимого с абстрактными атомами механики, тогда как либералы наделяют этого индивида бесконечной ценностью, демократы ограничивают эту ценность ценностью большинства. Именно поэтому для демократов свобода реализуется только через активность бесконечного числа индивидов, учитываемую через всеобщее голосование, — и именно большинство реализует свободу, тогда как для либералов индивидуальная свобода может восстать против воли большинства и одержать верх.

Социализм в том виде, в котором он проявлял себя до настоящего времени, есть не что иное, как форма юридического индивидуализма, дополненного социальной идеей (sozialer Individualismus (нем.) — социальный индивидуализм. — Прим. пер). Представители такого социализма вместе с либералами и демократами отказываются рассматривать субъекта права как тождественную для всех абстракцию, они желают учитывать также экономическое и социальное неравенство индивидов, социальных типов, таких, как начальник, рабочий, служащий, безработный и т. д. Социализм в такой интерпретации требует замены идеи абстрактного равенства идеей уравнения. Если с экономической точки зрения социализм приходит к идее коллективной регламентации, то с точки зрения философии права он остается индивидуалистическим, ибо вся эта регламентация имеет целью лишь служить утверждению прав конкретной юридической индивидуальности. Не напрасно «Манифест коммунистической партии» Маркса обозначает в качестве конечной цели «ассоциацию, где свободное развитие каждого является условием свободного развития всех».

Индивидуалистским концепциям противостоит консервативная, или традиционалистская, концепция, которая лишь одна воплощает сверхиндивидуализм в чистом виде. Отправной точкой для консервативной идеологии является идея иерархического организма, основная сила которого — персонифицированная в воле главы государства доминирующая власть. Индивид здесь — лишь средство без собственной ценности, подчиненное этому организму; но, несмотря на подобное подчинение, он занимает свое индивидуальное место в Целом в силу того, что такой индивид выполняет задачу, отличную от задачи любого другого индивида. Таким образом, индивид в консервативной концепции одновременно и конкретизирован, и уничтожен как личность, ценность в себе. Один из величайших парадоксов националистского консерватизма состоит в том, что он совершенно одинаков у всех народов; настаивая на несводимой ни к чему иному национальной индивидуальности, консерватизм лишь теряет ее, ибо в ней нет абсолютно ничего специфического. Опираясь на историческую и национальную традицию, консерватизм заимствует ценности из фактов, из окружающей действительности, и поэтому не осознает тех ценностей, на которых основан.

Наконец, католицизм политической и социальной направленности занимает место посредника между сверхиндивидуализмом и индивидуализмом, не впадая при этом в трансперсонализм. Церковь рассматривается католицизмом как иерархический организм, но здесь за личностью признается неотъемлемая религиозная ценность. Государство может быть интерпретировано католицизмом либо как построенное по аналогии с Церковью, либо, напротив, как простое средство, состоящее на службе у индивида. Именно поэтому католицизм способен быть политически ориентированным одновременно как вправо, заигрывая с консерватизмом, так и влево, сближаясь с либеральным и демократическим индивидуализмом.

Возвращаясь к анализу сложной идеи права, Радбрух констатирует, что наряду с двумя несводимыми друг к другу элементами — справедливости и цели, идея права состоит еще и из третьего гетерогенного элемента — принципа безопасности и порядка. Право не может упорядочить жизнь в группе, не представляя собой объективный порядок и не обеспечивая безопасности. Оправдание всякого права и всякого управления — это прежде всего социальный мир, который они устанавливают. Право, которое не может гарантировать мир и безопасность, уже не является правом. Отсюда высокая ценность уже осуществленных правом стабильного порядка и мира. В сфере права справедливость зачастую приносится в жертву ради безопасности. То, что называют позитивностью права, является одним из проявлений данного принципа безопасности. Впрочем, в интересах этой безопасности часто признается действие права, отменяющего существовавшее до определенного момента право позитивное, например, действие революционного права, с его не поддающимся предвидению характером, с ложной самой по себе практикой революционных трибуналов. В области субъективного права такие институты, как предписание устранения нарушений, защита фактического нладения, наконец, презумпция status quo в области международных отношений, являются результатами применения принципа безопасности, которые восстают против идеи справедливости.

В производящей особое впечатление главе «Антиномии идеи права» вышеназванного труда Радбрух делает выводы из предположения о том, что ?>та идея состоит из трех несводимых друг к другу элементов. Неизбежный конфликт между справедливостью, целью права и безопасностью, которые одновременно взаимообусловливают друг друга и бескомпромиссно друг другу противоречат, является причиной глубоко антиномичной и сложной структуры правовой сферы. Одна из наиболее серьезных ошибок большинства философов права состоит в стремлении устранить эту антиномичную структуру, отдавая предпочтение одному из элементов идеи права в ущерб другим, тогда как истинный метод состоит именно в том, чтобы выявить антиномии и сохранить их в видении Целого. Отсюда можно увидеть, что теоретики полицейского государства намеревались пожертвовать принципами справедливости и безопасности во имя принципов цели, что сторонники естественного права XVII-XVIII в., напротив, попытались вывести из одной лишь справедливости все содержание и действенность права в целом, и что, наконец, представители юридического позитивизма, доминирующего в XIX в., приняли во внимание только принцип безопасности и позитивности в праве, что плачевным образом приводит к остановке развития философии права. Последняя, возрожденная в XX в., должна, если она хочет избежать прошлых ошибок, выдвинуть на первый план неустранимый антиномизм сферы права, обусловленный сложностью самой идеи права.

Может быть, мы могли бы попытаться найти решение неустранимого конфликта между справедливостью, целью и безопасностью в праве путем конкретизации того положения, что рассуждения по поводу справедливости касаются подлинного понятия права, рассуждения по поводу цели — оценки ценности его содержания, наконец, рассуждения по поводу безопасности — проблемы законности права. Однако легко доказать, что все три принципа оспаривают друг у друга само содержание права. Существует ряд правовых норм, содержание которых совершенно категоричным образом продиктовано одним из названных принципов: например, требование равенства перед законом или отрицание законности чрезвычайных судов основываются исключительно на идее справедливости и без проблем могут войти в противоречие с идеей цели и безопасности; и напротив, административные правила, например правила безопасности дорожного движения (ехать направо или налево, запрещенный проезд, не обгонять и т. д.), продиктованы исключительно принципом безопасности и с трудом могут быть соотнесены с идеями справедливости и цели.

Наконец, проблема действенности права не может найти разрешения только путем рассмотрения проблем безопасности и порядка. Применительно к проблеме действенности права вновь повторяются неустранимые антиномии правовой сферы. Проблема действенности права— это проблема «фактической нормативности» (Normativit?t des Faktischen (нем.), по выражению Еллинека); она сводится к вопросу о том, как из реальной воли государства, общества или любой другой группы может вытекать юридическое «долженствование», норма. Принцип безопасности в праве требует от того лица, которое в состоянии заставить уважать правовые нормы (Recht durchsetzen (нем.)— применять право. — Прим. пер.), быть в то же самое время признанным специалистом, способным формулировать такие нормы. Если бесспорно, что существуют случаи, когда принцип безопасности может служить достаточным оправданием для несправедливого права и противоречить его цели, не менее очевидно и то, что в других случаях конфликт господствующего права со справедливостью и с идеальной целью права приобретает такую значимость, что безопасность и действенность существующего права не могут не потерпеть поражения в борьбе со справедливостью. Итак, невозможно доказать абсолютную действенность всего позитивного права в целом; в определенной степени индивидуальное моральное сознание остается здесь судьей последней инстанции.

Эти неразрешимые антиномии проблемы действенности права могут быть успешно проиллюстрированы на примере конфронтации трех теорий законности права, ни одна из которых не может быть самодостаточной: a)

собственно юридическая теория, b)

социологическая теория, c)

философская теория.

Собственно юридическая теория действенности права, ставящая своей целью не выходить за пределы сферы норм долженствования, может вьшести обязывающую силу одной нормы только из ряда других норм, например из конституции государства, из Grundnorm (нем. —основной нормы. — Прим. пер.), как выражается Кельзен. Но эта теория должна принять действенность определенной нормы без какой-либо дополнительной легитимации, т. е. без возможности углубиться в вопрос о происхождении своей обязывающей силы. Именно по этой причине, измеряя действенность определенного правопорядка только по критериям, имманентным этому порядку, такая теория оказывается абсолютно беспомощной в тех случаях, когда речь заходит о вопросе «коллизии норм», т. е. о конфликте между «разными правопорядками». Таким образом, собственно юридическая теория действенности права по своей природе оказывается полностью неспособной разрешить конфликт между формулируемым через законодательство правом и обычным правом, между государственным и церковным правом, между древним правом и правом новым и живым, между легитимизмом и революцией. Эта теория обречена оценивать правовую действительность других правопорядков с точки зрения одного единственного порядка, который она принимает за точку отсчета. Поэтому рассматриваемая теория не может оправдать исходное положение своих исследований.

Создается впечатление, что для решения проблемы действенности права изложенные выше соображения требуют перехода от мира норм к миру фактов, к действительности. Разве не легче решить конфликт правопорядков путем подчинения тому, кто имеет больше силы, чтобы навязать свою волю и заставить себе подчиняться, либо путем констатации того, что рассматриваемый порядок лучше санкционирован навязывающей себя грубой силой, либо в силу того, что, благодаря своей давности, такой порядок более подходит обычаям и чувствам подданных, к которым он обращен? Отсюда происходят оба вида социологических теорий действия права: теория силы и теория согласия (Machttheorie и Anerkennungstheorie (нем.)).

Согласно теории права сильнейшего, право действенно, только если оно подкреплено силой, которая доминирует над всеми другими силами. Как отмечал еще Руссо, эта концепция приводит к уничтожению права; «ибо в случае, если именно сила творит право, то следствие меняется одновременно с причиной; всякая последующая сила, которая превосходит первую, наследует и ее право». Очевидно, в данном случае можно было бы сказать, что речь идет не о физической, а о моральной силе, силе духа; но при этом последняя требует для своего осуществления согласия подданных. Таким образом, теория силы трансформируется в теорию согласия.

Обычно теории согласия как основанию действенности права предъявляют упрек в том, что она как раз и разрушает такую действенность, ставя ее в зависимость от произвольной воли подданных —Sub hac conditione: si volui, nulla?t obligatio (лат. — при следующем условии: если я действую добровольно, то не беру никаких обязательств. — Прим. пер.). Однако этот упрек не принимает во внимание того факта, что согласие или признание являются не актом воли, а скорее актом эмоциональным, выражением пассивных чувствований. Согласие подданных с существующим правом может иметь место и против их воли. Например, изготовитель фальшивых официальных документов имплицитно признает правовую ценность социального мира, который он нарушает, и вследствие этого также и необходимость защитить мир посредством принуждения — защита, которая оборачивается против этого фальсификатора. Доведя до конца этот анализ, мы приходим к констатации того факта, что результат действия признаваемой правовой нормы не является как таковой актом самого согласия, а есть объективное содержание, идеальные ценности, по отношению к которым выражают согласие.

Это приводит к выходу за рамки социологической теории действия права — к философской теории. Философская теория действия права нашла наиболее чистое выражение в концепциях школы естественного права, которая пыталась вывести обязывающую силу права непосредственно из идеи справедливости, т. е. обрести правовую действительность в ценности права. Если бы сторонники естественного права следовали своей логике, то они должны были бы полностью разрушить позитивное право, поскольку последнее не смогло бы противостоять естественному праву: ведь действенность права проистекает из справедливости. Но, не говоря о логической ошибке, состоящей в переходе от идеальной ценности к действительности, это означало бы возврат к отрицанию существования проблемы действия права вместо решения данной проблемы. Ни юридическая, ни социологическая, ни, наконец, философская теория не могут ответить удовлетворительным образом на вопрос о действии права.

Радбрух приходит к выводу, что три научные дисциплины обладают относительной научной ценностью, и все, что может делать осознающая свои ограничения философия права, — это констатировать ни к чему несводимый анти- номизм проблемы действия права; антиномизм, в котором сходятся все неразрешимые противоречия и вся неизбежная сложность сферы права. «Все, что можно сказать по проблеме действия права, — право оказывается действенным и обладает обязывающей силой не вследствие того, что (weil (нем.)) оно в состоянии подчинять своей власти (durchsetzen (нем.)—осуществлять. —Прим. пер.), а вследствие (wann (нем.)) обладания такой способностью, ведь лишь при данном условии право может гарантировать безопасность».

Наряду с собственно философией права необходимо заняться «философией истории права», «религиозной философией права», «правовой психологией», «правовой эстетикой» и, наконец, «логикой правоведения».

Философия истории права описывает эволюцию конфликтов между жесткими формами и динамичным содержанием права (искусственного и данного, по терминологии Ф. Жени), она изучает, как идея права и цели права, в частности, и осуществляются, и изменяются в процессе своего осуществления, в конечном итоге она демонстрирует, что право постоянно создает самое себя не только посредством тех процессов, которые предусмотрены действующим правом, но и спонтанно: так как новое право возникает из противоречащих ранее действовавшему праву фактов.

Религиозная философия права отвечает на вопрос о ценности права с точки зрения мистической интуиции Божественного, которое превосходит собой все ценности. С точки зрения православной традиции, углубленной Л. Н. Толстым, право в соотношении с религией рассматривается как прямо негативная ценность, как некое зло. В католицизме же, напротив, за правом закрепляется относительная религиозная ценность, право становится неотъемлемым элементом теодицеи, — если право-и не реализует всей полноты христианства, то оно реализует одну из существенных частей последнего. Наконец, протестантизм занимает по данному вопросу промежуточное положение: право не обладает никакой ценностью перед лицом Божьим, но оно имеет определенную ценность для воспитания грешного человека.

Психология права изучает, как переживаются человеком правовые ценности и значения. Речь в данном случае идет не об эспликативной психологии, или психологии, основанной на причинно-следственной связи, а о чисто описательной и понимающей психологии (verstehende Psychologie (нем.)), которая опирается на мир переживаемых идеальных значений в меньшей степени, чем на сами психические явления. Антиномизм структуры идеи права откликается и применительно к юридической психологии, изучающей чрезвычайно сложную человеческую личность. Особенно восприимчивый к справедливости человек обладает психикой, ориентированной на прогресс, если даже не на революцию. Человек, особенно заботящийся о безопасности, с легкостью становится консерватором. Можно вспомнить о Шиллере и Клей- сте, для которых «лучше быть собакой, чем человеком, терпящим надругательство над справедливостью», и Гете, по мнению которого, «лучше терпеть какую угодно несправедливость, чем страдать от беспорядка». Первое направление мысли без труда вырождается в фанатичное превозношение справедливости и даже психоз юридического кверулянтства, тогда как второе с легкостью превращается в бюрократизм и привязанность к обыденности (Ordnungsphilisterium (нем.) — филистерство порядка. — Прим. пер.). Однако все происходящие в сфере правосознания конфликты вытекают не отсюда. Юридическая психология описывает гораздо более острые конфликты между собственно юридическими чувствами и чувствованиями нравственными. Правосознание, независимо от того, связано ли оно более всего с идеей справедливости или с идеей безопасности, характеризуется высокой степенью абстрактности и обобщенности, тогда как собственно нравственное сознание полностью конкретизировано и индивидуализировано. Переживая в ощущении право, живешь в мире, чем-то напоминающем мир математиков, и такой образ мышления вызывает оживленную реакцию нравственного мышления, которое стремится постичь человека и его действия во всем богатстве неповторимых качеств этого человека, а не в том, что в нем есть типичного. Нравственное сознание состоит в любви и прощении, а правовое — в борьбе и высокомерной привязанности к своим правам. Лишь изредка встречается гармоничное развитие правосознания, поскольку здесь к сложности и антино- мичности правовой психологии добавляется и борьба эмоциональных и интеллектуальных элементов, причем последние играют в правовой жизни несравнимо большую роль, чем в сфере морального сознания.

Остающаяся практически в полном забвении правовая эстетика обладает при этом огромной значимостью, и не только потому, что она приучает юриста к мере должного и навязывает ему элегантные решения проблем, но и потому, что она вводит в сферу права юридическую иронию, благодаря которой становятся очевидными пределы права и тот факт, что оно не обладает высшей ценностью.

Наконец, философию права в том, что касается изучения методологии науки позитивного права, венчает юридическая логика. Она характеризуется тремя чертами: а) своим объектом она имеет позитивное право таким, каково оно есть, а не каким оно должно быть или имеет тенденцию быть;

Ь) она изучает не сами по себе правовую действительность и жизнь права, а правовые нормы, правила; с) в силу этого она описывает объективные значения (смыслы) правовой действительности, поскольку только данные смыслы являются одновременно и нормами, и позитивными императивными требованиями. Отсюда следует, что позитивное правоведение является наукой «о культуре» (одухотворенной социальной действительности), действующей путем понимания нормативных значений (verstehende Kulturwissenschaft (нем.) — понимающая наука о культуре. —Прим. пер.). Как и любая другая Kulturwissenschaft (нем. — наука о культуре. — Прим. пер.), позитивное правоведение действует через понимание (Verstehen), т. е. связывает факты с ценностями без их оценки с помощью таких ценностей (wertbeziehend (нем.)) и в конечном итоге индивидуализирует в большей степени, чем генерализирует (индивидуализируя (individualisierend (нем.)), а не генерализируя (generalisierend (нем.)). Метод понимания состоит в анализе объективных и нормативных значений реальных императивных требований. Таким образом, по своему объекту позитивное правоведение является наукой о бытии, а по своему методу — нормативной наукой. Именно в этом и заключается его отличие от истории права, сравнительного правоведения и, наконец, от социологии права, которые, формируя в совокупности социальную теорию права и принадлежа к Kulturwissenschaft, являются науками о бытии, а не о долженствовании не только по своему объекту, но и по своему методу.

Уже неоднократно отмечалось, что право, будучи такой сферой действительности, смысл которой — служить идее права, является и связанной с ценностями сущностью (wertbezogene Tatsache (нем.)). Именно поэтому бесполезно останавливаться на вопросе о характере науки позитивного права, выражающемся в действии путем Wertbeziehung (нем. — связывания с ценностями. — Прим. пер.). Что касается метода правоведения, индивидуализирующего в большей степени, чем генерализирующего, который характерен для всей Kulturwissenschaft, противопоставляемой Naturwissenschaft (нем. — науке о природе. — Прим. пер.), то такой метод мог бы показаться шокирующим с точки зрения правоведения в свете того, что юридические нормы всегда имеют общий характер. Юридическая систематизация состоит в постоянной выработке индивидуальных значений определенного правопорядка, в интеграции самого по себе общего правила в абсолютно индивидуализированную систему.

Догматическая, по сути, работа позитивного правоведения сводится к интерпретации, конструированию и оформлению системы права. Интерпретация состоит отнюдь не в установлении того, чего хотел законодатель, а в лучшем уразумении того, что не ясно само по себе, и доведении этих идей до логического конца. По этой причине юридическое толкование является техникой в той же мере, что и правотворчество, и напоминает скорее толкование философское, чем филологическое. Но если толкование лишь ищет первичные по отношению к установленному праву правовые категории, то конструирование и систематизация в равной мере сталкиваются с отношением правовых норм и идеей права, взятой во всех трех аспектах справедливости, цели и безопасности. О конструировании здесь идет речь лишь тогда, когда встает вопрос о том, чтобы понять значение определенного института и нормы некоей системы права (тогда, когда речь идет о поиске значения всего правопорядка в целом).

Именно такими рассуждениями заканчивается общая часть философии права Радбруха. В специальной части своей работы автор дает краткую характеристику целого ряда конкретных правовых институтов и областей деятельности для того, чтобы продемонстрировать плодотворность своей антино- мичной философии права для решения всех насущных проблем правоведения. Здесь он рассматривает следующие темы: публичное и частное право, юридическое лицо, собственность, договор, брак, наследственное, уголовное право, смертную казнь, институт помилования, судебный процесс, отношение между государством и правом, церковное право и, наконец, международное право и проблему войны и мира с юридической точки зрения. Богатство названных тем и тот объем, который уже принял наш очерк, заставляют нас ограничиться выбором ряда наиболее важных вопросов, которые, как нам кажется, более всего проясняют авторскую концепцию.

Мы начнем с основополагающей проблемы соотношения права и государства. Три предлагаемых для разрешения данной проблемы варианта сводятся, по мнению Радбруха, или к утверждению приоритета государства по отношению к праву, или, наоборот, приоритета права по отношению к государству, или же, в конечном итоге, к признанию их тождественности. Ни один из предложенных вариантов не удовлетворяет автора. Приоритет государства но отношению к праву делает невозможным объяснение того факта, что государство является не только источником права, но и правовым институтом; существование и структура государства основаны на конституционном праве. Приоритет права по отношению к государству должен был бы привести либо к реставрации доктрины естественного права, либо к попаданию конституционного права в зависимость от обычного права, хотя такая зависимость и противоречит тому факту, что все существенные проблемы конституционного права всегда разрешались через сознательную борьбу, а не благодаря мирному правовому обыкновению.

Проповедование Кельзеном тождества государства и права, которое первоначально признавал и Радбрух, имело важное значение в связи с тем, что с собственно юридической точки зрения объясняло тот факт, что государство связано своим правом. Здесь государство предстает как регулирующий порядок (ordnende Ordnung (нем.)), а право такого государства— как урегулированный порядок (geordnete Ordnung (нем.)). Государство есть право, понимаемое как регулирующая правовая деятельность, а право этого государства есть само государство, понимаемое как регламентированная правом компетенция. Однако государство является не только системой норм, но и определенной реалией, как и все право, поставленное во взаимосвязь с ценностями (wertbezogene Tatsache (нем.)). Такая правовая действительность (Rechtwirklichkeit (нем.)) государства, по мысли Радбруха, должна быть подчинена конституционному праву государства; но в действительности эта «норма долженствования» весьма далека от осуществления.

Здесь и находится основная проблема правового государства (Rechtstaat (нем.)), для которой у теории отождествления государства и права нет никакого ответа. Данная теория демонстрирует свою полную неспособность отобразить неизбежную и ни к чему несводимую антиномию между нормативным и реальным элементами государства. Это может быть проиллюстрировано тем, что государство (в той степени, в которой оно служит идее права) демонстрирует свою частичную связанность идеей права, тогда как два других элемента данной идеи — справедливость и безопасность, оказываются полностью гетерогенными для государства. Последнее воспринимает пи элементы только через свою конституцию, иными словами —post factum, и постоянно выражает тенденцию пожертвовать в своих целях справедливостью и безопасностью. Впрочем, можно без труда показать, что и с собственно юридической точки зрения государство фигурирует в предписаниях конституционного права не только как система правил, но и как некая действительность, которая может эти правила нарушить.

Но если между государством и правом существует неизбежная несопоставимость, несмотря на широкую сферу их совпадения, то как разрешить столь важную проблему подчинения государства своему же собственному праву? Еллинек, надеясь разрешить эту проблему, но видя всю ее сложность, сделал попытку применить теорию самоограничения; здесь его ждала неудача, поскольку воля никогда не может произвести обязанность ни для самое себя, ни для других, — поэтому для того чтобы быть связанным своим собственным правом, государство должно быть подчинено объективным нормам, независимым от него самого. Не остается ничего иного, как признать, что такая связь является требованием справедливости и что государство ставится в обязанное положение не своим собственным позитивным правом, а идеей права, которой данное государство служит, —это и есть тот минимум «естественного права», который необходимо признавать.

Обсуждая проблему соотношения государства и права, Радбрух видит ее только под одним углом зрения — с точки зрения положения государства по отношению к юридической сфере. Вместе с тем другой аспект является не менее, а возможно, более важным. Может ли позитивное право существовать вне связи с государством? Даже принимая теорию отождествления государства с его собственным правом, было бы совершено нелишним задаться вопросом, не представляет ли собой государство (а точнее, государственный правопорядок) узкий круг, вписанный в более широкий круг права; иными словами, не является ли государство видовым понятием, а право — родовым понятием, что привело бы к признанию плюрализма внегосударственных позитивных порядков, подчиненных, равнозначных или же превосходящих государственное право.

Вследствие антиномичного характера философии права с учетом того, что Радбрух признает отсутствие у государства компетенции на разрешение конфликтов между правопорядками и допускает естественное и спонтанное возникновение позитивного права (единственный критерий последнего находится в способности в рамках определенной общественной среды мотивировать поведение и подчинять себе); учитывая и то, что он отдает предпочтение движению в пользу «живого и свободного права», его, по-видимому, нельзя подозревать в правовом этатизме. Однако, как будет детально продемонстрировано в критической части настоящего очерка, позиция мыслителя по данному вопросу весьма неопределенна. Как мы только что выяснили, он не только отказывается признавать в качестве основы связи государства со своим правом что-либо иное, кроме превосходящего позитивное право требования справедливости, и не только считает трудовое и хозяйственное право (поразительно, что последнему Радбрух не посвятил специального исследования) простым проникновением публичного права в сферу частного права, но также настаивает на том, что это последнее противопоставление обладает априорным характером; иными словами, поскольку такое противопоставление основано на самой идее справедливости и по этой причине оказывается существенным для понятия права, постольку оно может и должно применяться ко всему феномену права в целом.

По этому поводу Радбрух дает следующую аргументацию. Противоположности распределяющей и уравнивающей справедливости в позитивном праве соответствует противоположность права координации и права субординации. Публичное право как раз и является правом субординации. И поскольку право координации в целом находит свою санкцию и критерий для своего регулирования в праве субординации, публичное право обладает приматом по отношению к праву частному, являющемуся координирующим. Итак, публичное или субординирующее право связано с государством, и Радбрух сам это подчеркивает; примат этого права является одновременно и приматом государственного права. Только либеральные концепции в различных формах ставят себе задачу свести публичное право к частному, растворяя государство в договорном отношении. И напротив, не только сверхиндиви- дуалистические и консервативные, но и социалистические концепции (независимо от того, являются ли они индивидуалистическими, или трансперсо- налистскими) настаивают на примате публичного права и первостепенности государства. Только мотивы подобной первостепенности в обоих случаях разные: для консерваторов они заключаются в концентрации ценности в коллективной личности государства, тогда как для социалистов государство должно преобладать с тем, чтобы защищать конкретную индивидуальность личности от экономического угнетения. Такая защита приводит к пропитыванию самого частного права элементами публичного права. В этом-то и состоит, по мнению Радбруха, «социальное право».

Априорность и неизбежность противопоставления в сфере права публичного и частного права может быть верифицировано, по мнению автора, и иным способом: обращением к принципу безопасности как конститутивному элементу идеи права. Принцип безопасности требует, с одной стороны, чтобы наделенные правотворческой компетенцией органы (normsetzende Stellen (нем.)) находились бы в привилегированном положении, и с другой — чтобы они сами были подчинены тому праву, которое они формулируют. Но эти требования можно удовлетворить только с помощью субординирующего права (Recht der Unter- und ?berordnung (нем.) — права подчинения и владычества. — Прим. пер.), которое регламентирует положение вышеназванных органов в правовой системе.

Глава об априорном характере разделения права на публичное и частное, ведущего к неменее априорному преобладанию государственного правопорядка по отношению ко всем иным правопорядкам, по-видимому (несмотря на все противоречащие этому предпосылки системы Радбруха), разрешает проблему соотношения позитивного права и государства в благоприятном для юридического этатизма духе: казалось, что последнее основание любого позитивного права может быть найдено в публичном праве государства. Но при этом две последующие главы работы Радбруха, посвященные проблемам международного права, видимо, предназначены для того, чтобы служить возражением на данный вывод и защищать позитивное право, независимое от государственного права и превосходящее его.

Радбрух высказывается в пользу существования позитивного и сверхгосу- дарственного международного права, обладающего приматом по отношению к национальным правопорядкам. Такой примат позитивного международного права является абсолютно необходимым, поскольку невозможно предполагать «свободное от права пространство» (rechtsleeren Raume (нем.)), и лишь международное право может разрешить проблему ограничения правовой компетенции государства. Индивидуалистические и сверхиндивидуалисти- ческие концепции показывают свою полную неспособность разрешить данную проблему. Для юридического индивидуализма любое отдельно взятое государство призвано стать универсальным мировым государством. Индивидуализм космополитичен, и как он, применительно к внутреннему праву, приводит к индивиду без индивидуальности, так и применительно к международному праву он приводит к государству без нации. Впрочем, индивидуализм колеблется между идеей мирового государства и идеей полностью координирующего и анархичного международного контрактуализма.

Особенно благоприятствовавший развитию догмы абсолютного суверенитета сверхиндивидуализм встает перед лицом отрицания самого международного права, которым данное направление мысли жертвует во имя идеи национального Machtstaat (нем. —основанного на силе государства. —Прим. пер.). Однако доведенный до логического конца принцип суверенитета разрушает сам себя. Поскольку абсолютный суверенитет одного государства исключает суверенитет всех остальных, постольку он утрачивает всяческий смысл из-за того, что идея суверенитета как раз и предполагает плюрализм несводимых друг к другу государственных порядков. Лишь трансперсоналистическая концепция в состоянии разрешить данную проблему; синтезируя в себе индивидуалистическую и сверхиндивидуалистическую концепцию, трансперсонализм приводит к утверждению специфических государств-наций, интегрированных при этом в целостность международного сообщества, охватывающего собой эти государства, но не растворяющего их в себе." Национальный индивидуализм утверждается, благодаря той специфической службе, которую он вносит в общую работу человечества по формированию конкретного глобального единства. Трансперсонализм приводит к концепции суверенитета как атрибуируемой международным правопорядком компетенции. В этой разработанной Фердроссом (вместо работ этого ученого Радбрух цитирует авторов, которые подверглись влиянию Фердросса) научной конструкции суверенитет и подчинение международному праву тождественны, а суверенное государство определяется как не подчиненное никакому иному правопорядку, кроме международного ( V?lkerrechtsunmittelbarheit (нем. — непосредственное действие международного права. — Прим. пер.). Из того, что индивидуализм приводит к необходимости всемирного государства, а трансперсонализм — к признанию позитивного права народов и Лиги Наций (являющихся бесспорными правовыми реалиями и в качестве своей основы имеющих обычное право и международные конвенции), Радбрух делает вывод, что только трансперсонализм соответствует современным тенденциям развития права и что только трансперсонализм способен сформировать основу для правового конструирования современных правовых институтов.

Книга Радбруха завершается провозглашением пламенного и искреннего пацифистского кредо: война не имеет никакого юридического или же морального оправдания; она противоречит всем ценностям, независимо от их разновидности. Этот решающий призыв к миру: рах est optima rerum (лат. — мир — это лучшая вещь. — Прим. пер.), — представляет собой акт высшей гражданской и нравственной смелости, если вспомнить о той чрезвычайной националистической эйфории, в которой сегодня пребывает родина этого выдающегося автора.