§ 2. Исторический обзор доктрин естественного права

Протагор, софист первого поколения, считал, что поскольку по природе своей люди злы и враждебны по отношению друг к другу, то естественное право приводило людей к миру и порядку лишь в том случае, когда индивиды приходили к соглашению о создании государства, воля которого становилась мерой всех вещей; рассуждения о естественном праве, таким образом, служили только для оправдания перед индивидуальным сознанием уже установленного порядка.

Этим консервативным тезисам Протагора, которые имеют сходство с концепцией Гоббса, софисты следующего поколения— Гиппий, Ликофрон и Алкидам — противопоставили иную трактовку естественного права, пропитанную духом реформ и радикализма. По их мнению, как свидетельствует Платон, «все люди являются равными гражданами по природе, но не по предписаниям позитивного закона... тот, кто является тираном по отношению к людям, принуждает их к вещам, противным природе». Таким образом, естественное право становится критерием, для критики существующего позитивного права. Так Ликофрон, как об этом рассказывает Аристотель, отрицал легитимность всех даваемых по происхождению привилегий как несовместимых с естественным равенством людей, которое позитивное право призвано лишь осуществлять и гарантировать.

Наконец, последнее поколение софистов, имена представителей которого сохранились благодаря Платону — Калликл и Фрасимах, понимало естественное право как право более сильной личности подчинять себе более слабых. Такое право сильнейшего, принадлежащее сверхчеловеку, противопоставляется Калликлом праву позитивному, устанавливаемому слабейшими, лишь численность которых заставляет принимать их во внимание, тогда как у Фрасимаха устанавливаемый порядок является не чем иным, как проявлением власти сильнейших, которая, таким образом, легитимируется принадлежащим им естественным правом подчинять слабейших.

Теория естественного права у Платона представляет собой двойственную реакцию против софистических концепций: эта теория дает естественному праву метафизическую основу — справедливость, являющуюся высшим критерием естественного права и рассматривающуюся в качестве вечной идеи. В рамках данной теории естественное право понимается с универсалистских позиций как гармония Целого, где каждый индивид и каждый социальный класс должны выполнять отведенную им задачу. Естественное право осуществляется в платоновском идеальном государстве, которое зиждется на иерархии классов; естественное право является правопорядком такого государства, по своей природе антиэгалитаристским и авторитарным. Отметим, что теория естественного права у Платона подразумевает отождествление права и нравственности и что вместе с тем естественное право у Платона играет роль либо априорного основания всякого права (полемика с теорией права сильнейшего), либо идеала, служащего ориентиром при критике существующего права (его позитивной структуры).

В своей концепции естественного права Аристотель возражает как теориям как софистов, так и Платона. Отождествляемое с государством (полисом) существующее в действительности общество является естественной необходимостью как в физико-психическом, так и в рациональном и моральном ракурсах.

Возникновение христианства и развитие католической правовой доктрины привнесли глубокие изменения в античные концепции естественного права. Используя достижения стоиков и римских правоведов, Отцы Церкви, и особенно св. Августин, отрывали естественное право от его связи с земным порядком и связывали его с Corpus mysticum, с Civitas Dei — духовным единством, охватывающим и небо, и землю, основанным на Божественной благодати. Принимая во внимание действие откровения, Отцы Церкви проводили различие между естественным законом как таковым, действующим в Божественной сфере, и естественным правом, открываемым человеку Святым Писанием. Определение св. Августина, согласно которому lex est ratio divina et voluntas Dei ordinem naturalem jubens pertubari vetans ut omnia sint ordinatissima (лат. — закон есть Божественный разум и воля Бога, устанавливающая естественный порядок, запрещающая его нарушать для того, чтобы все следовало высшему порядку. — Прим. пер.), уже имеет то различие, которое в более четком виде формулируется св. Исидором и приводит к противопоставлению основанного на Божественном разуме естественного права и естественного права, основанного на Божественной воле, — почва для разногласий между учениками св. Фомы Аквинского и номиналистами во главе с Дунсом Скотом и Уильямом Оккамом.

Полностью подчиняя волю Бога его неизменному разуму и проистекающему из этого разума естественному закону, Аквинат целиком сводил естественное право к праву, обязательному для самого Бога.

Так, у Фомы Аквинского обозначается первая после возникновения христианства попытка секуляризации, хотя бы частичной, естественного права; эта попытка обрела большую ясность у поздних учеников Аквината — Бьеля, Аль- мена и особенно Васкеза. Основываясь на тезисе о невозможности для Божественной воли изменить lex aeterna и на идее о данном каждому человеку lumen naturale, эти мыслители первыми пришли к выводу о том, что естественное право продолжало бы существовать, даже если бы Бог уже бы не существовал; этот тезис в XVII в. стал знаменитым и вошел в постоянное употребление через Гуго Гроция. Однако необходимо отметить, что ученики Аквината делали существенную оговорку о том, что поскольку lex aeterna обладает верховенством по отношению к человеческому естественному праву, то Церковь, как страж этого lex aeterna, обладает безоговорочным приматом по отношению как к государству, так и к отдельным индивидам.

Интересно отметить, что, начиная с Оккама, как бы неожиданно это ни было, именно у номиналистов, сводивших все естественное право к произвольной воле Бога, проявилась тенденция к принижению в сфере естественного права авторитета Папы и авторитета Церкви в целом.

Эта тенденция уточняется и утверждается у Марсилия Падуанского, теолога начала XIV в., который не принимал участия в борьбе номиналистов и реалистов; он считал единственными правомочными хранителями человеческого и Божественного естественного права одновременно и народную общность в рамках государства, и общность верующих в рамках Церкви. Таким образом, Марсилий Падуанский стал первым представителем демократической идеи неотчуждаемости народного суверенитета.

В XVI в.

Настоящая секуляризация естественного права началась только благодаря собственно рационалистическому направлению в юридической науке, известному под именем школы естественного права XVII—XVIII вв. Провозглашение Гроцием (основные заслуги этого мыслителя находятся в несколько иных областях науки) тезиса, подкрепляющего тезисы Васкеза и Г. Бьеля, что Бог не может изменить естественное право, так же как и не может сделать так, чтобы дважды два не равнялось бы четырем, и что это право существовало бы, даже если бы не существовал Бог, указывало на механистическое течение в рассматриваемой школе. В рамках данного течения, представленного Гоббсом, Пуфендорфом и Спинозой, естественное право полностью се- куляризовывалось. Для указанных мыслителей термин естественное в неустранимом противопоставлении всему сверхъестественному обозначал применение при изучении права и общества новых методов естественных наук, и в частности механики. Как физики декомпозировали изучаемый объект на атомы, так же и юристы должны декомпозировать гражданское государство на его простейшие элементы — на индивидов, которые рассматриваются, как если бы они были помешены в гипотетическое естественное состояние. Механическому движению атомов соответствует conatus sui tuiendi et conservandi (лат. — навык заботиться о себе и оберегать себя. — Прим. пер.) тождественных друг другу индивидов, совпадающий с естественным правом и в естественном состоянии рассматриваемый как jus ad omnia (лат. — право на все. —Прим. пер.). Поскольку происходящее в данном случае столкновение индивидов-атомов входило в противоречие с их стремлением к самосохранению, то lex naturalis требует от них согласия на концентрацию принадлежащего им jus ad omnia в руках государства — глобальной механической силы, сдерживающей отдельные проявления силы и гарантирующей таким образом порядок и мир. Поэтому государственное позитивное право в полной мере воплощает право естественное, которое служит не критике существующего порядка, а оправданию этого порядка и борьбы против всякого рода соблазнительных теорий, посягающих на власть государства.

В действительности такое оправдание происходит перед индивидуальным сознанием каждого члена общества, и именно индивидуальная воля призвана путем общественного договора (pactum conjunctions, который необходимо отличать от средневекового pactum subjectionis, не обладавшего индивидуальными чертами, поскольку речь шла о первичном Целом — о народе, вступающим в соглашение с правительством) из хаоса естественного состояния создать гражданское состояние. Еще у Спинозы (его геометрический метод и механицизм скрывают глубокий мистицизм его мысли) прослеживается, как обозначается тенденция к использованию новой системы естественного права для защиты либеральных и демократических идей: поскольку власть государства не может проникнуть в глубь человека, то естественное право требует от такой власти, чтобы она отступила от непреодолимой силы индивидуального разума, родственного бесконечному Божественному разуму.

Следует особо отметить Локка и Руссо, которые отказались от механистической методологии своих предшественников и глубже разработали рационалистический индивидуализм и контрактуализм предшественников, применив теорию естественного права для разработки философских систем, оправдывающих Вторую английскую революцию и подготавливающих Великую французскую революцию.

Локк создает синтез политических теорий индепендантов и рационалистических теорий естественного права; он обобщает теорию о данных индивиду с рождения правах на свободу и апеллирует к теории монахомархов о неотчуждаемом народном суверенитете, который дает народу право на восстание каждый раз, когда публичная власть, включая даже законодательную, нарушает естественные права людей, которые признаются неприкосновенными.

Руссо основывает свою теорию естественного права на идее о нравственном достоинстве индивида, неотчуждаемом и предполагающем свободу. Мыслитель проводит различие между «инстинктивным» естественным правом, которое приводит к свободе лишь постольку, поскольку человек остается в состоянии невинности, а при выходе человека из такого состояния приводит к огромнейшим бедам, и «разумным» естественным правом, которое при сложившемся положении вещей только и может служить для утверждения нравственного достоинства индивида в общественной жизни. Разумное естественное право проистекает из тождественной для всех индивидов «всеобщей воли», формирующей их правосознание, — это индивидуализированный смысл права, аналогичный практическому разуму у Канта. Для того чтобы принести победу разумному естественному праву, индивиды должны путем общественного договора отказаться от принадлежащего им инстинктивного естественного права и подчиниться их собственной всеобщей воле, или, иными словами, — данному каждому индивиду правопониманию. Вытекающая из этого публичная власть будет легитимной только в той степени, в которой она отвечает требованиям всеобщей воли каждого, т. е. разумному естественному праву. Данное право подразумевает синтез свободы и равенства, притом что каждый индивид в силу своего правосознания (всеобщей воли) равен другим и, утверждая такое сознание, свободен. Неотчуждаемый характер народного суверенитета является лишь следствием рассматриваемой теории естественного права, а всеобщее голосование — осуществлением этой теории на практике. Если индивид приходит к выводу о том, что законы и система органов публичной власти в целом противоречат его правосознанию, подразумевающему свободу и равенство, то он освобождается от обязанности повиноваться. Таким образом, все легитимное позитивное право оказывается проникнутым разумным естественным правом, а если же нет, то обязывающая сила такого позитивного право прекращает свое действие.

Поэтому концепции Руссо преодолевают дуализм естественного и позитивного права, провозглашая при этом приоритет естественного права, что придает теории этого мыслителя революционный характер par excellence. Вместе с тем у его последователя — Канта тот же самый монизм естественного и позитивного права, начало которому было положено Руссо, получает совершенно иное значение: такой монизм понимается в смысле Vernuftrecht (нем. — разумного права. — Прим. пер.) —естественного права как априорной формы, Логоса любого существующего позитивного права.

Критический метод Канта в той степени, в которой мыслитель с логической последовательностью применял этот метод в сфере права, по сути, исключал всякую возможность выведения права из априорной идеи или из идеала эмпирического права, которое могло бы составить конкуренцию праву позитивному. Поэтому Кант и пытался редуцировать естественное право (содержание которого он рассматривает в том же ракурсе, что и Руссо) либо к логической форме позитивного права, либо к идее, выполняющей исключительно регулятивные функции. Он отрицал существование права на восстание против установленного порядка и, таким образом, признавал непосредственную обязывающую силу только за позитивным правом.

Та же самая тенденция к сведению естественного права к Vernuftrecht конкретизируется и принимает окончательные формы в доктрине Фихте, по меньшей мере в период зрелости, а именно тогда, когда он заменяет название своей работы «Основы естественного права» на «Учение о праве». Социалистическая концепция Фихте связана не с его теорией естественного права, а с моралью действия и философией труда. С Фихте начинается та реакция против естественного права, которая в своих крайних выражениях была инициирована исторической школой юристов (последняя в свою очередь в определенном смысле подверглась влиянию фихтеанства).

И напротив, американская и французская декларации прав и свобод человека полностью основывались на почве последовательного дуализма естественного и позитивного права; с идеологической точки зрения наиболее близко они были связаны с теорией Локка. Эти декларации являются наиболее грандиозными и впечатляющими историческими памятниками, когда- либо возведенными верою в естественное право.

‘ Прежде чем приступить к описанию состояния проблемы естественного права в XIX в., необходимо отметить, что, наряду с индивидуалистическим направлением школы естественного права XVII—XVIII в., существовало менее известное, хотя и не менее значительное, направление — направление естественного социального права. Первые формы такого направления можно найти у Гроция, которого в XVII в. называли социалистом', свою теорию международного права Гроций основывал на естественном социальном праве. Лейбниц дал этому направлению наиболее глубокую и оригинальную теорию; Вольф, Нетгельбладт и их ученики развили из этого направления целую теорию прав, данных человеку с рождения, которые ограничивают государство, а Шлецер вывел из данного направления мыслей первую теорию гражданского общества, противопоставляемого обществу политическому; наконец, физиократы применили рассматриваемую теорию естественного социального права к политической экономии. Они рассуждали о естественном социальном порядке экономического производства, к которому государство прикасаться не может. Естественное социальное право, по мнению этих теоретиков, является в первую очередь правом, которое защищает и помогает естественным и объективно необходимым многочисленным «естественным обществам» (семье, общине, профессиональной корпорации, городу, Церкви, государству, международному сообществу). Нормы такого естественного права частично проистекают из сущности рассматриваемых групп, частично выводятся ex ratione status (лат. — по сложившемуся мнению) из видения изменчивых социальных реалий группы; в развитии данной доктрины большее значение придается именно последнему виду норм. Вместе с тем признается, что всякое добровольное объединение также образует «естественное социальное право», которое в конце концов приобретает характер позитивного автономного права социальных групп; именно по этой причине теоретики естественного социального права сводят дуализм естественного и позитивного права к иерархии многочисленных партикулярных порядков позитивного права.

В XIX в. реакция против естественного права возникла в сопротивлении писателей эпохи Реставрации и немецких романтиков (которые были предвосхищены англичанином Эдмундом Берком) против индивидуализма и абстрактного рационализма революционных доктринеров.

Наиболее четкая форма такой реакции проявилась в исторической школе Савиньи и Пухты; вместе с тем основатели этой школы, несмотря на весь свой традиционализм и историзм, проводили различие между властно установленным правом и живым народным правом (нем. — lebendiges Volksrecht) — непосредственным содержанием коллективного правосознания народа (unmittelbare Rechts?berzeugung des Volkes (нем.) — непосредственное правовое убеждение народа. —Прим. пер). Обычай, которому они приписывали такое огромное значение, был для них не только традиционным обыкновением, но и непосредственной правовой интуицией национального сообщества.

Таким образом, Савиньи и Пухта поддерживали один из существенных моментов естественного права, формулируя на современный лад: дуализм заранее фиксированного права и живого права, а в более широкой перспективе — дуализм рассудочного и спонтанного в праве. Хотя сами Савиньи и Пухта сильно ограничили значимость такого разделения, сводя применительно к современной им эпохе все живое право к праву юристов, но их немецкие преемники во главе с Безелером сумели извлечь из этого разделения более удовлетворительные выводы.

Появление позитивизма усилило враждебное отношение к естественному праву как к проявлению нетерпимого рационализированного априоризма. При этом именно представители юридического позитивизма, а вовсе не сторонники позитивистской социологии, желая ограничить труд юристов исключительно техническим анализом установленного государством и примененного судами права, о&ьявили беспощадную войну всяческому естественному праву. Вместе с тем их враждебность по отношению к естественному праву была лишь оборотной стороной их чрезмерного этатизма, который сводил все право к воле суверенного государства.

В конце XIX в. и особенно в начале XX в. появление непредвиденных правовых структур и новых социальных форм, чье юридическое закрепление требовало принесения в жертву привычных идей и классических представлений о законности, поставило перед судебными органами государства проблему бессилия фиксированного права в разрешении множества сложных дел. Отсюда возникло «возрождение естественного права» —движение в пользу свободного права (/-ге/УесА/) и «социологической юриспруденции»; эти тенденции усилились за счет роста интереса к философии права и к развитию юридической социологии.

Данное движение принимало разнообразнейшие формы. Неокантианец Штаммлер сконструировал «естественное право с меняющимся содержанием», которое заключалось в критической оценке существующего позитивного права с точки зрения идеи права, имеющей чисто регулятивный характер и четко противопоставляемой Штаммлером априорному понятию любого права.

Провозглашая войну против фетишизации закона, Франсуа Жени обратился к «свободному научному поиску». Он проводил различие между данным и искусственным в праве и, таким образом, обращался к интуиции «непосредственных рациональных данных естественного права», которая должна была, по мнению мыслителя, помочь судье заполнить широкие пробелы, которые оставляет заранее фиксированное позитивное право.

Представители свободного права во главе с Эрлихом и Канторовичем в Германии, Роско Паундом™ — в Соединенных Штатах, Ламбером, Леруа и Мореном — во Франции отстаивали более динамические концепции, в которых спонтанное и живое право не сводилось к какому-либо рациональному элементу.

В конце концов, ряд современных философов права говорят о некоем рациональном объективном праве, или о естественном праве, конкретное содержание которого изменчиво, а некоторые принципы остаются вечными. Таким образом, происходит возврат к томизму (Катрейн,ХУМ Лефюр, Ренар и др.).

Из этого как раз и видно, что юридический позитивизм XIX в. уже никого не удовлетворяет; предпринимаются попытки обосновать правильные мотивы доктрин естественного права, исключая при этом его наиболее очевидные ошибки.