Глава III ПЛЮРАЛИСТИЧЕСКАЯ ТЕОРИЯ ИСТОЧНИКОВ ПОЗИТИВНОГО ПРАВА

Юридический позитивизм, сводя позитивность права к приказу, к воле компетентного органа, если и не впадает в порочный круг, то разрушает одновременно и нормативный характер права, и всяческую возможность включить позитивное право в рамки общего понятия права. Декрет Калигулы, назначившего своего коня римским сенатором, согласно данной концепции не может быть отграничен от любого другого юридического явления.

Юридический идеализм в случае, если он ограничивается ранее многократно обновленной доктриной, состоящей в выведении действенности позитивного права из естественного права, и если он удовлетворяется (перекликаясь со школой Кельзена, с ее учением о формализованном «чистом долженствовании») сведением обязывающей силы права от одного ряда правовых норм к другой норме, к «конституции», к «основной норме» (СгипЛпогт (нем.)), принимаемой в качестве таковой; подобный идеализм, и я настаиваю на этом, попросту полностью отказывается разрешать проблему позитивности.

Наконец, чисто социолого-правовая теория также оказывается полностью неспособной пройти испытание проблемой источников позитивного права. Она может только констатировать факт реальной эффективности некоторых правовых норм в данной общественной среде, т. е. факт реального поведения, в большей или меньшей степени соответствующего таким нормам. Поэтому собственно социологическая теория не способна указать критерий разграничения между нарушением и соблюдением нормы, объяснить отзыв, аннулирование действенности такой нормы. Кроме того, социологическое констатирование реального соответствия праву определенного поведения не предоставляет никакой возможности отграничить правовые нормы от норм морали, от нравов и т. д., и именно поэтому такое констатирование избегает специфической проблемы позитивности права и критериев подобной позитивности. Чисто социологической теории, вынужденной отказаться от всякого ценностного оправдания и выбора, не удается отграничить правовые нормы от норм технических и тем самым разрешить проблему их действенности.

Подобная неспособность разрешить проблему источников позитивного права, общая для юридического позитивизма, для идеализма в обеих его формах и для собственно социологической теории, подтверждается и множественностью смыслов, которые приписываются термину «источник». Так, термин «источник права» может означать: а) источники исторического происхождения права, факторы его развития и упадка; именно в этом недостаточно конкретизированном смысле данный термин используется в чисто социологической теории; Ь) источники знания о праве как основные органы и категории подобного знания, например: «разум» или «правовое чувство», «индивидуальное или коллективное правосознание», «форма чистого долженствования»; идеалистические теории, независимо от того, принимают ли они характер естественного права или форму имманентного юридического нормативизма, оказываются не в состоянии окончательно избавиться от смешения их концепции источников с охарактеризованной нами выше концепцией; с) третьим значением термина «источник права» является некий внешний объект или акт, из которого можно извлечь знание о конкретных правовых нормах, например: все виды письменной фиксации права, древние и Современные кодексы, писаные конституции и законы, акты и выражения воли компетентных органов.

Представляется необходимым отказаться от всех трех проанализированных нами аспектов смысла термина «источник права» для того, чтобы суметь постичь суть проблемы. Фактически обращение к историческим и социологическим факторам правогенеза, к предпосылкам знания о праве, к тем внешним знакам, которые служат материалом для конкретизации содержания правовой нормы, не дает никакого ответа на основной и единственный в своем роде вопрос, которым не может не задаваться юрист, размышляющий о праве как о специфическом данном непосредственного юридического опыта, — вопрос о том, каково же основание обязываюгцей силы действующего права, в чем же состоит его действенность и каковы критерии такой действенности. Это и есть проблема позитивности права.

Прежде всего продемонстируем, что проблема источников права является универсальной, относящейся ко всякому праву без исключения, и что в силу своей природы право в целом не может не быть позитивным. Характерное для сферы права строгое соответствие обязанностей одних притязаниям других фактически может быть достигнуто только при обращении к компетентному правотворящему авторитету, не тождественному самим нормам.

Взаимность реализации притязаний и обязанностей, предполагаемая подобным соответствием, в качестве своей необходимой предпосылки имеет реальную эффективность правовых норм. Заданное своей многосторонней и императивно-атрибутивной структурой право не может быть исключительно автономной нормой, поскольку взаимность возможна только при условии реальной эффективности нормы, которой фактически следуют в поведении. В конечном итоге, не утверждаясь в качестве позитивного, право не может служить осуществлению справедливости — тому, что является сущностной характеристикой справедливости, так как справедливость требует предварительного установления безопасности, порядка и социального мира.

Приходя к заключению о том, что все право по своей сути является позитивным, мы, таким образом, встаем перед необходимостью определения позитивного права в рамках ведущегося нами анализа.

Допустив это хотя бы в принципе, нетрудно осознать, что правотворящие авторитеты, не тождественные с самими правовыми нормами (которые, как правило, называются в качестве источников позитивного права: закон, обычай, судебная практика и т. п.), сами по себе не дают никакой гарантии ни своей правотворящей компетенции, ни своей реальной эффективности. Действительно, как узнать, компетентны или нет тот или иной обычай, то или иное судебное решение создавать новое право, устраняя или обходя ранее сформулированное право? Как установить, не вступают ли в противоречие с самой правовой структурой формально совершенные закон или декрет? И в то же время закон, автономное право положение и тому подобное могут оставаться исключительно на бумаге и быть совершенно бессильными. Обычай и судебная практика могут выйти из употребления и т. д. Для того чтобы оказаться в состоянии обрести гарантию единства компетентности и эффективности правотворящего авторитета, образующего основу обязывающей силы позитивного права, нужно углубиться в право и попытаться найти основу значимости самих вышеуказанных правотворящих авторитетов. Необходимо выявить «источники источников», т. е. первичные, материальные, динамичные и значимые сами по себе источники, на которых основывается авторитет и эффективность вторичных, формальных, статичных источников, которые являются всего лишь техническими процедурами констатирования.

Данное основополагающее и решающее различие между двумя уровнями источников права— спонтанным и фиксированным было различными способами предуготовано институциональной теорией Мориса Ориу, противопоставлением у Леона Дюги нормативных и технических правил, весьма убедительным разграничением данного и искусственного у Франсуа Жени (совершенно ясно продемонстрировавшего относительность и чисто технический характер формальных источников права).

Мне представляется неточным то возражение, которое предполагает, что под видом противопоставления первичных и вторичных источников права скрывается старое противопоставление социологического и философского метода, с одной стороны, и юридического метода— с другой; при этом названные методы остаются не примиренными между собой и неспособными к примирению. При формулировке подобного возражения не отдается отчета и в том, что здесь речь идет о разграничении, имманентном правовой действительности, а не внешнем по отношению к ней разграничении, и что здесь встает вопрос совершенно не о дуализме, а об иерархии двух разновидностей источников права, причем формальные источники здесь являются только процедурами констатации первичных источников, обретающими свою действенность из этих первичных источников.

Очевидно, что все зависит от того, каким образом определять первичные или материальные источники права. После всего изложенного ранее в начале настоящего исследования нам представляется бесполезным настаивать на том, что в данном случае и не могло бы идти речи (если не отказаться совсем от исследования данной проблемы) ни об отождествлении первичных или материальных источников права с простыми социальными фактами, ни о сведёнии этих источников к идеальным постулатам. Именно в первичных или материальных источниках права и происходит то взаимное проникновение идеального и реального, ценностей и фактов, которое многие теоретики современности вполне обоснованно рассматривали как сущностную характеристику правовой сферы. В моей работе «Идея социального права» я со своей стороны попытался показать, что первичными или материальными источниками права могут быть только нормативные факты, социальные факты, в силу самого своего существования являющие «свет справедливости» и воплощающие позитивные ценности.

«Нормативные факты» — это посредующее звено между идеальной и фактической солидарностью; они представляют собой проявление фактической солидарности, реализующей элемент идеальной солидарности.

Понижение формальных источников до уровня простых технических процессов констатирования «нормативных фактов», приводит к заключению, что, в принципе, может существовать неограниченное количество формальных источников права, причем эти технические процессы изменчивы и всегда могут быть воссозданы. Все, что требуется от формального источника права — это служение делу более или менее адекватной констатации «нормативных фактов», при этом подобная адекватность является единственным способом легитимации соответствующих источников. Таким образом, ограничение числа подобных процессов несколькими исключительными видами (например, только изданный государством закон, закон, декрет, обычай, судебная практика и т. п.) не имеет никакой научной ценности и представляет собой не что иное, как догматизм. Нельзя априорно построить какую- либо иерархию различных видов формальных источников, поскольку эти источники являются всего лишь способами констатации уже существующих нормативных фактов; успешность таких процедур оценивается именно с точки зрения этой их технической функции, от которой они получают весь свой авторитет. Утверждение о необходимом преобладании одного формального источника права по отношению к другим (например, преобладание закона и статута по отношению к обычаю, прецеденту или конвенции) нельзя оправдать.

Предварительно можно сформировать следующий список формальных источников права: 1) обычай; 2) автономный статут; 3) изданный государством закон и административный декрет; 4) судебная практика; 5) практика иных, внесудебных органов; 6) доктрина; 7) конвенции, нормообразующие действия; 8) социальные декларации (обещания, программы, заявления одного лица или определенной группы членов от имени социальной общности); 9) прецеденты; 10) признание нового положения вещей теми, кто это положение и вызывает. Если тщательнее рассмотреть этот длинный список формальных и полностью равнозначных по отношению друг к другу источников права (создание этого списка составляет величайшую заслугу Л. И. Петражицкого), то нетрудно заметить, что их значимость не распространяется на все сферы права.

Во-первых, формальные источники права дифференцируются на группы по критерию типов тех нормативных фактов, о констатации которых и идет речь. Нужно четко проводить различие между двумя достаточно явно разделенными между собой видами нормативных фактов: всеединство и отношение к Другому; социабельность через взаимное проникновение и частичное слияние и социабельность через ограничение и уравнивание; нормативный факт, символизируемый местоимением «мы» и местоимениями «я», «ты», «он». Один из этих видов нормативных фактов представляет собой полностью координирующее отношение, второй образует нераздельную тотальность; один воплощает личностные ценности, второй — ценности трансперсональные; один из названных видов дает начало индивидуальному праву координации, второй — социальному праву интеграции. Таким образом, и нормативные факты всеединства, и нормативные факты отношения с Другим различаются между собой также и по тем техническим процедурам, которые необходимо применять для их констатации.

Из десяти перечисленных нами выше источников права только пять бесспорно могут служить для констатации порядка индивидуального права, нормативных фактов отношения к Другому, а именно: а) обычаи; Ь) судебная практика; с) доктрина; (1) изданный государством закон; е) наконец, в ограниченном числе случаев, автономный статут. Все остальные формальные источники права, такие, как: а) конвенции, нормообразующие действия;

Ь) практика внесудебных органов; с) социальные декларации (обещания, программы, заявления одного лица или определенной группы членов от имени социальной общности); (1) признание нового положения вещей теми, кто это положение и вызывает, — оказываются неприменимыми для констатации нормативных фактов, свойственных ограничивающей социабельности, а раскрывают лишь нормативные факты единства. Конвенции, декларации, прецеденты, признания в сфере отношений к Другому обладают значением правовых актов, или юридических фактов, которые просто определяют новый порядок распределения субъективных прав и совсем не имеют значения для констатации нового объективного права, как это имеет место в сфере всеединства.

Таким образом, сфера социального права обладает гораздо большим количеством технических приемов констатации, чем сфера координирующего права. Это как раз тот мотив, по которому традиционная правовая наука, ориентированная преимущественно на «отношение к Другому» и на индивидуалистический правопорядок, не знала иных источников права, кроме закона, обычая, доктрины, судебной практики, и игнорировала те шесть формальных источников права, которые очень характерны для «нормативных фактов» единства и обладающих значимостью только как средство выражения юридических тотальностей. И именно юридический индивидуализм повинен в догматическом ограничении числа формальных источников права.

Иногда в отношении теории плюрализма и равнозначности формальных источников права дают возражения, что она с теоретической точки зрения разрушает единство понятия права, а с практической точки зрения она создает состояние анархии источников права, конфликт между которыми не может быть разрешен. Однако можно заметить, что в данном случае речь идет о заблуждении, поскольку в той степени, в которой формальные источники права являются только процедурами констатации «нормативного факта» — некоего предсуществующего формального источника, постольку все эти источники права едины как проявления одного и того же основополагающего правопорядка, а их конфликт разрешается по критериям спонтанного права, которое и образуется непосредственно из данного первичного источника. Так, в принципе, можно допустить плюрализм формальных источников права, оставаясь при этом на монистических позициях (например, будучи этатистом) по отношению к первичным источникам права, к «нормативным фактам». Следовательно, истинное противостояние между юридическими монизмом и плюрализмом начинается только в глубинном слое первичных и материальных источников права, и нам здесь уже придется разрешить данную фундаментальную проблему, связанную с числом, иерархией и равнозначностью «нормативных фактов». ,

Но прежде всего нам необходимо внести некоторые уточнения по поводу формальных источников права. Не нужно, как это часто делают, отождествлять технические приемы констатирования и организации. Существуют некоторые формальные источники права, которые с необходимостью предполагают существование некоей организации; существуют и такие источники права которые этого вовсе не предполагают. Констатирование с помощью организации присуще: 1) статуту; 2) судебной практике; 3) практике внесудебных органов; 4) частично также коллективным конвенциям (нормообразующим правилам), которые обычно реализуются множеством договаривающихся между собой организаций; 5) и, наконец, издаваемому государством закону. И напротив, существуют иные технические процедуры констатирования (или формальные источники права), которые совершенно не связаны с существованием какой-либо организации. К ним относятся следующие процедуры: 1) обычай — констатация нормативного факта, которая осуществляется путем постоянно выражаемого массового поведения; эта процедура в силу своей природы осуществляется за пределами организованных форм (за редкими исключениями); 2) прецедент — здесь речь идет о констатации нормативного факта посредством некоего казуса, признаваемого типичным; эта процедура оказывается значимой как для неорганизованной социальной среды (например, в глобальных международных сообществах, в основополагающем национальном экономическом сообществе и т. п.), так и для организованных социальных кругов (например, создаваемые английским парламентаризмом прецеденты, прецеденты, которые соблюдаются любой социальной группой и т. п.); 3) социальные декларации (обещания, программы, заверения) — это констатация нормативного факта либо одним лицом, обладающим определенным значением (например, лидер, вождь политической партии, генеральный секретарь Всеобщей Конфедерации Труда и т. п.), либо элитой, берущей в свои руки инициативу выражать мысли от имени некоей социальной тотальности; к данному формальному источнику зачастую прибегают в случаях изъянов в работе организации; он играет важную роль в международном праве, и особенно в социальном праве зарождающегося экономического сообщества; 4) признание нового положения вещей той частью социальной тотальности, которая поддерживает презумпцию существования такого порядка; здесь нормативный факт констатируется через уступку со стороны одной из частей социальной тотальности, которая находится в состоянии борьбы или конфликта (например, работодатель, который идет на уступки рабочим после забастовки; или в Средневековье —династия, которая отрекалась от престола в пользу другой династии; или подтверждение сюзереном привилегий или свобод городов и ремесленных союзов)»; в данном случае имеется технический процесс констатации, применяемый как без помощи организации, так и с помощью таковой; 5) наконец, в ряде случаев конвенции (нормотворящие правила) совершенно не предполагают вмешательства организации, поскольку две договаривающиеся стороны или же одна из них представляют собой неорганизованную массу.

Если, как мы видели, нет никакого основания связывать с существованием организации все технические приемы или же формальные источники права, которые служат констатации нормативных фактов или же первичных источников, то тем более неправильным будет увязывать их с существованием государства. Из десяти перечисленных нами выше формальных источников права только один — закон, в той степени, в которой он представляет собой предписание, санкционированное не терпящим сопротивления принуждением, предполагает существование государства. Никакой иной процесс (независимо от того, может ли он осуществляться только посредством организации или же он реализуется преимущественно неорганизованным способом) в силу своей структуры никоим образом не зависит от государства. Все эти процессы могут утверждаться в любом сообществе и в любой организации.

Этот вывод приводит нас к проблеме плюрализма первичных источников права — «нормативных фактов». Анализ данной проблемы является решающим для конкретизации роли государства в формировании позитивного права. Если избегать смешения нормативных фактов и технических процедур констатации, если таким образом устранить «фетишизацию закона», который якобы делегирует авторитет остальным источникам права, если отдавать отчет в том, что формальная констатация права не предполагает ни повеления, ни даже организации, то оказывается невозможным выдвигать аргументы в защиту обязательной связи государства и позитивного права (если только не утверждать, что государство является единственным «нормативным фактом»). Поскольку подобное утверждение противоречит не только всему нашему жизненному опыту, который улавливает существование многочисленных правотворящих центров, автономных очагов права (профсоюзы, кооперативы, тресты, заводы, церкви, децентрализованные органы осуществления публичных функций, международные и административные союзы, Международная Организация Труда, Лига Наций и т. п.), оно не только лишается силы опытом всей истории права, который открывает нам, в какой же степени нормативный факт государства мог испытывать конкуренцию со стороны других «нормативных фактов» и довольствовался только применением права этих нормативных фактов, но и разрушается под воздействием теоретических размышлений. Такие размышления ясно демонстрируют, что любой активный союз и что любое отношение с Другим, которые в силу самого своего существования реализуют позитивные правовые ценности, могут утверждаться в качестве компетентных и эффективных правотворящих авторитетов, составляющих основу обязывающей силы позитивного права. Кроме того, из тех же самых рассуждений вытекает и то, что любая организация в конечном итоге основывается на нормах спонтанного права, образующегося из полностью объективных и неперсонифицируемых основополагающих сообществ, что государственная организация не может быть первичным нормативным фактом и с необходимостью опирается на право лежащей в его основе неорганизованной политической общности. Данная основополагающая и неорганизованная политическая общность является функциональной общностью, чья конкретная функция состоит в поддержании территориальной целостности и совместного сосуществования и которая, следовательно, с необходимостью предполагает сверхфункциональные общности, такие, как нация и международное сообщество. Последние не могут быть выражены в рамках одной организации и чье право определяет соотношение функциональных общностей и организаций и разрешает конфликты между ними. Плюрализм «нормативных фактов», и особенно «нормативных фактов» всеединства, возникает с неизбежной необходимостью со всех точек зрения; без такого плюрализма не может даже и утверждаться «нормативный факт» государства, сам по себе зависящий от основополагающих нормативных фактов нации и международного сообщества.

Нам скажут: понятно, существует плюрализм первичных источников права или нормативных фактов, которые служат в качестве автономных очагов право- генеза. Однако не нужно ли при этом установить иерархию первичных источников права, если не хотеть разрушения единства права и доведения до невозможности разрешения конфликтов между нормативными фактами, т. е. впасть в анархию первичных источников права? И не представляется ли на самом деле очевидным, что обладающие эгоистическим и партикуляристским характером общности должны склониться перед теми общностями, которые воплощают в себе общий интерес и дают начало общему праву? На самом деле бесспорная констатация этого, наверное, приведет к поспешному выводу о примате именно политической общности, организованной надстройкой которой является государство, и которой принадлежит монополия на представление общего интереса, и которая из-за этого должна преобладать над остальными нормативными фактами, благоприятствуя одним и борясь с другими, — одним словом, устанавливая иерархию первичных источников права. Так, государство осталось бы последним основанием всего позитивного права. Но, по нашему мнению, данная мысль опирается на неправильную концепцию общего интереса. Общий интерес не есть интерес, тождественный для всех индивидов и всех групп. Общий интерес есть баланс противоречивых интересов, поскольку абсолютно невозможно исключить из общественной жизни противоречие интересов. Общий интерес не есть абстрактное родовое понятие, тождественное для всех, как учил об этом Руссо, но конкретная универсальность, в рамках которой противоположные интересы находят свое незаменимое место. Из этой концепции общего интереса как баланса, равновесия несводимых друг к другу антиномий с неизбежностью следует, что существует не какой-либо один аспект общего интереса, а множество совершенно равнозначных аспектов.

С этой точки зрения будет существовать столько же аспектов общего интереса, сколько существует возможностей для уравновешивания противоположных интересов на основе более всеобъемлющего Целого, исходя из перспективы этих подлежащих уравновешиванию интересов.

Таким образом, общий политический интерес, где уравновешиваются противоположные интересы различных регионов, различных образований и индивидов, не совпадает с общим экономическим интересом, где уравновешиваются противоположные интересы производителей и потребителей, либо с общими международным или религиозным интересами и т. п. В силу одного этого обстоятельства с необходимостью разрушается мнимая монополия политического сообщества на представление общего интереса в глобальном аспекте. Плюрализм аспектов общего интереса неизбежно приводит к признанию множества равнозначных «нормативных фактов», каждый из которых представляет один из аспектов общего интереса. Противоположность партикулярного и общего права может привести только к определенной иерархии первичных источников права в рамках одного из аспектов общего интереса, но не более того.

Правда, с практической точки зрения ситуация зачастую упрощается благодаря тому, что в определенный исторический период одному из сообществ или одной из организаций нередко удается уравновесить противоположные интересы в рамках одного из их аспектов, тогда как остальным сообществам и органи- зациям-это совершенно не удается, либо же такие сообщества и организации попросту не создаются. Именно этим способом начиная с XVI в. установился примат «нормативного факта» государства по отношению к остальным нормативным фактам. Единственным юридическим оправданием такого примата до XIX в. была немощность остальных «нормативных фактов», обладающих общим, а не партикуляристским характером. Но подобный примат является вопросом факта: с момента создания сообществ и организаций, способных представлять общий интерес в экономическом, международном и иных аспектах, установленная приматом государства иерархия нормативных фактов расшатывается и более уже не может быть оправданна.

Вероятно, можно попытаться установить иерархию первичных источников права, основываясь не на критерии общего интереса, а на критерии их реальной эффективности. Например, делль Веккио принадлежит заслуга привлечения внимания к тому факту, что понятие позитивного права относительно и что необходимо различать разные степени позитивности в зависимости от интенсивности коллективных верований в той социальной среде, в которой они действуют. Констатируя, что в нашу эпоху коллективные верования нации обладают намного более сильной интенсивностью, чем коллективные верования международного сообщества, делль Веккио считает возможным сделать вывод о том, что право первого подчиняет себе право второго. С одной стороны (как это признает и делль Веккио), речь здесь идет о фактической, а не о принципиальной иерархии, поскольку ситуация может измениться, с другой — мы считаем возможным отметить, что при установлении иерархии первичных источников права необходимо учитывать не только эффективность, но и род и степень ценностей, воплощенных в рассматриваемых сообществах, в «нормативных фактах». В противном случае пришлось бы признать примат такого обладающего высокой степенью интенсивности позитивного права, как, скажем, право религиозных сект, профсоюзов и тому подобных организаций по отношению к праву нации. Основанная на степени позитивации иерархия первичных источников права, следовательно, определяется сочетанием и по сути своей подвижным балансом трех разных факторов: а) значимости воплощенных ценностей; Ь) степени их реальной эффективности; с) действительной способности представлять один из многочисленных аспектов общего интереса. Как же можно сомневаться в том, что установленная согласно названным критериям иерархия «нормативных фактов», или первичных источников права, вообще не может быть определена заранее и может констатировать лишь post factumТ331

Нужно ли после всех этих замечаний полностью отказаться от установления некоей иерархии множества «нормативных фактов» или первичных источников права, хотя бы в той степени, в которой они представляют один из аспектов общего интереса? Я думаю, что нет, поскольку это на самом деле привело бы к утрате критерия разрешения конфликта источников права и к разрушению единства понятия права. Можно найти принцип устроения данной иерархии без принесения плюрализма в жертву и без помощи какого- либо внешнего искусственного вмешательства. Этот способ состоит в изучении отношения между функциональными и сверхфункциональными сообществами. По необходимости являясь рассудочно сконструированной, любая организация может обладать только ограниченными функциями; лежащие в основе спонтанные сообщества, способные к самовыражению в рамках одной организации (например, политическое, экономическое и иные сообщества), равным образом являются функциональными единствами. Однако существуют сообщества, которые могут выражаться только во множестве равнозначных организаций, которые не допускают существования над ними какой-либо единой надстройки из-за возможного порабощения их творческого порыва, преобразования формируемого ими открытого общества в общество закрытое, — это такие сверхфункциональные сообщества, как нация и международное сообщество. Если и можно говорить о том, что именно только эти два сообщества воплощают не какой-либо один из аспектов общего интереса, а целостность таких аспектов, то нужно сразу же дополнить, что подобная целостность не может быть окончательно выражена в рамках какой-либо одной организации, что она так же неперсонифицируема и невыразима, как и сами сверхфункциональные сообщества, чья структура исключает некую единую организацию. Таким образом, очевидно, что «нормативные факты» нации и «международного сообщества» в силу своей сверхфункциональности выражают все остальные функционализированные нормативные факты. Спонтанное позитивное право этих двух сообществ предоставляет нормы для разрешения конфликтов между всеми остальными «нормативными фактами», интегрированными в сферу этих сообществ, и такие нормы по сути своей изменчивы в зависимости от периодов истории, а модификация этих норм разрушает иерархию остальных первичных источников права.

Остается лишь установить соотношение между нормативными фактами нации и международного сообщества. Именно здесь никак нельзя забывать о том, что речь идет не совсем о простых фактах, а о тех нормативных фактах, которые воплощают позитивные ценности. Чтобы быть в состоянии реализовать те ценности, которые соответствуют ее призванию, нация должна найти свое незаменимое место в целом международного сообщества. Равным образом, для служения справедливости нация должна самоинтегрироваться в более широкое сообщество, которое служит той же самой идее. Нация, понимаемая не как грубый факт, а как нормативный факт, не может утверждать себя как таковую без интеграции в нормативный факт международного сообщества и без подчинения последней; и именно право международного сообщества подчиняет себе образующееся из национальных сообществ право, которому первое предписывает его границы и компетенцию.332 Таким образом и образуется иерархия первичных источников права. Единство права чисто имманентно утверждается в данной иерархии и самореализуется в самом множестве равнозначных нормативных фактов. Имманентное единство в многообразии — таково последнее слово плюралистической теории источников права.

Для того чтобы завершить настоящий очерк, я сделаю всего лишь одно замечание. Проводя различие между формальными источниками права, или техническими процедурами констатации, и материальными источниками права, или нормативными фактами, я еще не рассмотрел возможности непосредственной констатации позитивного права посредством непосредственной интуиции нормативных фактов. Для позитивности права достаточно констатации того нормативного факта, на котором основывается обязывающая сила данной нормы. Но подобная констатация может произойти и через непосредственное вйдение нормативного факта без участия заранее определенных технических приемов. Так, рассуждение приводит к проведению различия между формальным и интуитивным правом — противопоставление, которое не выводит за пределы позитивного права. В целом столь ожесточенно дискутируемая сегодня проблема свободного усмотрения судьи, свободного права, свободного научного поиска является не чем иным, как проблемой интуитивного позитивного права, которое одновременно реализует вполне оправданные мотивы, содержавшиеся в естественном праве, исключая при этом ошибки последнего.

Конфликты интуитивного и формального позитивного права разрешаются в рамках одного и того же позитивного правопорядка, первичными источниками которого являются нормативные факты, лишь констатируемые по- разному. Что касается вопроса о том, что будет обладать преимуществом в случае конфликта — формальная или интуитивная констатация, то решение этого вопроса зависит от реальной степени их соответствия нормативному факту, на выражение которого претендуют оба названных приема констатации.

Впрочем, требования безопасности и порядка в обычные периоды истории заставляют безусловно доминировать формальное позитивное право по отношению к интуитивному позитивному праву, последнее же в свою очередь доминирует в периоды революций.

Ошибка школы свободного права состоит в вере в то, что интуитивное право всегда лучше заранее формулируемого права. «Приведем в качестве примеру конфликт между интуитивным и формальным правом в момент освобождения рабов в Соединенных Штатах Америки и после этого. В определенной степени интуитивное право большей части белого населения в течение длительного времени оставалось и остается до настоящего времени пропитанным духом рабовладельчества. В этом случае формальное право оказывается прогрессивным, а интуитивное право — ретгорадным; эволюция “нормативного факта” намного лучше констатируется здесь с помощью технических процедур, чем через непосредственное настроение населения. Другой пример. После установления в стране демократии в рамках различных социальных кругов всегда остается интуитивное право, благосклонное к аристократии и автократии. Именно формальное право более адекватно констатирует здесь “нормативный факт”, и не остается никакого сомнения в том, что такое формальное право имеет большую ценность, чем склонное к ретроградности интуитивное право».333

Существуют такие области, в которых уместно только интуитивное право, например дисциплинарное право публичных и иных учреждений, дискреционное право администрации, право судьи по своей совести разрешать переданные ему на рассмотрение споры, исход которых не предопределен позитивным правом. И наоборот, можно указать на те области, в которых уместно лишь формальное позитивное право, как, например, судебные процедуры, деление чиновников на разряды, присвоение академических степеней. Но в большинстве случаев формальное и интуитивное право оказываются в соперничестве и их конфликт разрешается, исходя из степени действительного соответствия тому нормативному факту, который они констатируют.

Что представляет здесь для нас интерес — это то, что посредством дающей начало интуитивному праву непосредственной констатации плюрализм источников позитивного права лишь увеличивается, не нанося при этом ущерба имманентному единству источников права, который утверждается в их множественности.

Плюралистическая теория источников позитивного права, таким образом, значительно расширяет сферу юридического опыта; она показывает все богатство правовой жизни, исключает любое догматичное и статичное предубеждение, открывая широкие перспективы абсолютно динамичной концепции, которая может служить в качестве общей философской основы для технической науки о праве (которая таким образом избегает мумифицирования своих концепций), к собственно юридической СОЦИОЛОГИИ.334