ДИСКУССИЯ Г. КЕЛЬЗЕНА И О. ЭРЛИХА Г. Кельзен. Основоположение социологии права

1 Когда один из лидеров и основателей новейшей так называемой «социологической» науки о праве, которая стремительно набирает силу, публикует большую работу, чье название возвещает «основоположение» новой научной дисциплины, то имеются все основания возлагать на данное предприятие большие надежды и ожидания.

Если принять во внимание полную неудачу многочисленных попыток реформировать правовую науку в ее частях и в целом, многочисленных атак (некоторые из которых были довольно болезненными), предпринятых под знаменем «социологии» против отсталой и ненаучной юриспруденции, то можно серьезно усомниться в том, что за общим лозунговым словом «социология» действительно стоит некое единое стремление, имеющее свои четкие и определенные цели, свое научное основание. Если кто-то когда- то и был вправе и в состоянии построить такое основание, то это, несомненно, Ойген Эрлих, чьи проницательные работы с их живой и язвительной риторикой за последние два десятилетия неуклонно создавали себе сторонников в этой борьбе за науку о праве. Основное противоречие, которое грозит расколоть правоведение надвое в вопросе о предмете и методе, возникает за счет двойственной позиции, с которой обычно рассматривают правовые явления. С одной стороны, считается возможным рассматривать право как норму (т. е. как некую определенную форму Должного, как специфическое правило долженствования) и тем самым конструировать правоведение как нормативную и дедуктивную ценностную науку, наподобие этики или логики.1 С другой стороны, осуществляются попытки рассматривать право как часть социальной действительности, как факт, как поведение, чьи закономерности могут быть установлены индуктивным путем и объяснены через причинно-следственную связь. Право понимается здесь как правило сущего, определяющее человеческое поведение, а правоведение предстает как наука о действительности, разработанная наподобие естественных наук.

Является ли оно в таком ракурсе социальной наукой, и если да, то насколько — этот вопрос остается без ответа. Но если считать социальным то правило, которое регламентирует некое типичное поведение людей в их общежитии, то нужно считать социальной и ту науку, предметом которой являются такие «социальные» правила правовой жизни, юридические правила и которой хотят присвоить имя социологии. Почти не приходится сомневаться в том, что подобная социология теоретически возможна и может быть ценной для понимания совместной жизни людей. Вопрос о возможности и пределах такой социологии права будет рассмотрен ниже. В любом случае несомненно то, что социология права по предмету и методу существенно отличается от правоведения, задачей которого является познание не того, что фактически дано, а того, что должно быть в силу права, — правоведения, которое является оценочной, а не объясняющей наукой, или, иными словами, правоведения как нормативной науки. Разумеется, вопрос не может ставиться в том плане, что борьба между этими двумя исходными положениями научного мировоззрения должна быть столь непримиримой, что возможным будет только одно из этих положений.243 244 Совершенно недопустимым является только смешение проблематики обеих направлений, методологический синкретизм нормативной юриспруденции и экспликативной социологии права.245 Сомнительно, насколько оправданно при таких обстоятельствах сразу оба типа научного мировоззрения могут обозначаться как правоведение и создавать видимость единого предмета. Ведь с учетом различия способов мировоззрения и форм мышления (здесь — Должное, там — Сущее) должно происходить разделение и самого предмета. То, что человек делает регулярно в силу тех или иных причин, и то, что человек должен в силу правовых предписаний, — эти аспекты действуют как формально совершенно разные, даже тогда, когда содержание норм, предписывающих то, что должно произойти, совпадает с тем, что фактически происходит (иными словами, если бы существовало только обычное право).

С чисто методологической точки зрения не существует никакого конфликта: те способы познания, которые образуют содержание нормативной юриспруденции, суждения о правовых обязанностях и правомочиях, о правовых нормах в смысле правил долженствования и отношений долженствования, с одной стороны, и социологическое правоведение, которое имеет дело только с Сущим — с другой, оказываются совершенно чужды друг другу. «Социологическое» правоведение не сможет сказать, когда и при каких условиях лицо или категория лиц оказывается наделенной правовыми обязанностями или правомочиями : оно лишь скажет, что определенный человек (ведь само понятие «личность» является чисто нормативным!) при известных предпосылках фактически что-то делает или претерпевает. Все, что может социологоправовое познание, — это выносить суждения о действительности, о фактах, т. е. суждения о причинно-следственной связи регулярных случаев. Этому виду познания недоступны оценочные суждения, наподобие «это правомерно, а то неправомерно», «на это есть правомочие, а на то существует обязанность вести себя так и так», — точно так же, как для биологии, химии или психологии не существует добра и зла, права и неправа, обязательства или правомочия, но существуют лишь ценностно безразличные факты и причинные связи между ними. Остается непонятным, может ли часть социальной действительности быть чисто причинно-следственной сферой, которую можно было бы дифференцировать от права и правовой жизни как другой части социальной действительности, и связана ли она с нормами (правилами долженствования), рассматриваемыми в качестве действительных. Иными словами, при каких условиях может быть доказан постулат о том, что право должно рассматриваться как особый вид правил долженствования в человеческом общежитии и должно отделяться от других правил социального поведения? Разрешение этой проблемы, очевидно, должно стать краеугольным камнем социологического учения о праве. Отметим здесь следующее: не только в случае теоретической невозможности решить данную проблему, но и в случае, если специфика права и сущность правового знания будет найдена в том, что оно является суждением о Должном, о норме, о правомочии или об обязанности (короче, оценочным суждением), анализ любого юридического суждения упирается в вопрос об элементах ценности или долженствования.

Поэтому в высшей степени ошибочно обозначать правоведение в равной мере и как нормативную юриспруденцию, и как социологическую научную дисциплину. Здесь даже нет нужды ставить вопрос о праве на существование науки, которая, наряду с нормативным правоведением, будет заниматься изучением регулярного социального поведения в рамках одного из двух обозначенных выше типов мировоззрения. И только если удастся в качестве «права» отделить определенные правила фактического поведения от других социальных правил и тем самым заложить фундамент особой социологии права, то тогда понятие права как категории социального бытия существенно отличалось бы от нормативного понятия права, которое рассматривает право как норму и как категорию долженствования. И уже другой вопрос, существует ли какая-то связь между этими двумя понятиями, которая оправдывала бы единство терминологии. Серьезным недостатком работы Эрлиха является то, что его «Основоположение социологии права» с самого начала пренебрегло четким и понятным разграничением ценностного и фактического подходов. Однако попутно Эрлих и говорит о том, что хочет создать социологию права в качестве чисто «теоретической» науки в противоположность предшествующей «практической» юриспруденции. Он упрекает ложную юриспруденцию в том, что она была «отвлеченно дедуктивной». «Как если бы не имелось никакого более высокого достижения для человеческого духа, чем создавать внутренне пустые формальные произведения, которые, чем абстрактнее они являются, тем менее оказываются связанными с действительностью. Вместе с тем эта юриспруденция встает в резкое противоречие со всей современной наукой, в которой преобладает индуктивный метод, стремящийся расширять наше знакомство с сущностью вещей через наблюдение за действительностью, через накопление опыта» (с. 6). Здесь Эрлих, очевидно, придерживается наивного мнения о том, что наука возможна только как индуктивная и, по-видимому, не считается с возможностью научного познания через использование дедуктивного метода.

Опровергая «безжизненные» абстракции, Эрлих, как кажется, забывает о том, что никакое знание не может пренебрегать абстракциями или понятиями, которые по необходимости оказываются «безжизненными» по сравнению с конкретными единичными случаями. В том, что касается «связи с действительностью», недостаток этой связи не может быть поставлен в упрек той науке, которая изначально не будет являться объяснением действительности. Из этого лозунга Эрлиха следует только то, что для него «наука» о праве должна быть исключительно индуктивной, основанной на причинно-следственной связи. Несомненно, социологию права можно полагать таковой и противопоставлять ее нормативной юриспруденции. Но Эрлих ищет отличие своей социологии права от прежней юриспруденции совсем в другом месте. Юриспруденция ложно представляла себе право как «правило поведения, предназначенное для судов и прочих публичных органов», тогда как социология права рассматривает право как «правило общего человеческого действия» (с. 9) и на основании этого воззрения впервые формулирует по-настоящему «научное понятие права» (с. 6). Конечно, в свете двойственного значения термина «правило» (в смысле бытия или долженствования) можно найти множество аспектов, в которых Эрлих использует это двузначное слово. Он полностью смешивает два значения и при этом 599 исходит из посылки о том, что правило поведения, разумеется (?), является правилом, по которому люди не только действуют, но и должны действовать (с. 7). Но эта посылка является абсолютно ложной! То правило, которое устанавливается при причинно-следственном объясняющем подходе, всего лишь правило Сущего, не дающее никакой информации о том, что должно быть. Предметом такого причинно-следственного объясняющего подхода ни в коем случае не может быть то, что должно случиться. Биолог вовсе не пытается выяснить, как те или иные живые существа должны вести себя в определенных обстоятельствах, каковы их права и обязанности; он занимается только и исключительно выяснением того, как в этих обстоятельствах эти существа обычно ведут себя.

Точно так же социология (постольку, поскольку она является причинноследственной и объясняющей наукой) может исследовать правила бытия в человеческом поведении. А эти правила поведения дают столь же мало информации о Должном, как правила и законы биологии. Речь идет о совершенно ином видении вещей, которое направлено на правила долженствования, т. е. на нормы! Разумеется, могут существовать и нормы, которые фиксируют в законодательной форме то поведение, которое до того времени существовало в качестве обычая. Веди себя так, как твой ближний обычно вел себя до этого. Но само по себе это правило долженствования ничего не объясняет, не выявляет никакой причинно-следственной связи. И такая норма не является единственно возможной! Более того, было бы неправильным утверждать, что это единственно возможная правовая норма. Могут существовать правовые нормы, которые имеют подобное содержание. Но, несомненно, существуют и иные правовые нормы! И хотя сферы правил бытия и долженствования совершенно различны, они частично совпадают в своем содержании — в наши дни такое совпадение минимально. Или Эрлих хочет всерьез утверждать, что он и сегодня воспринимает в качестве действительного только обычное право? Если рассмотреть более детально то противоречие, на котором Эрлих пытается основать свою новую «теоретическую» социологию права в противоположность прежней «практической» юриспруденции, то оказывается, что это противоречие не имеет никакого принципиального значения и даже не заслуживает названия «противоречие». До недавнего времени объектом исследования были только те правила, которые регламентируют поведение определенной категории людей — судов и иных государственных органов. А социология права пытается исследовать правила, по которым действуют все люди. И при этом Эрлих, недолго думая, отождествляет правила фактического поведения с правилами долженствования. Если бы государство было тождественно своим органам, то нужно признать, что прежняя юриспруденция, по сути, была социологией — не общей, а особой социологией государственных органов. Но для нас неприемлема такая социология права, которая вскрывает правила «общего» человеческого поведения. Очевидно, что это «общее» человеческое поведение не есть поведение людей в общем — она может быть лишь совершенно особым поведением по определенным направлениям. Поэтому-то и появляется потребность в создании не общей социологии, а социологии права. Ниже мы увидим, как Эрлих отделяет это особое направление от иных направлений человеческого поведения, обозначая его как «право». Термин «общее человеческое поведение» является лишь весьма неудачным выражением той мысли, что исследовать нужно не только поведение государственных органов. Ситуация становится совсем непонятной, когда Эрлих претендует, за счет распространения предмета исследования за пределы государственных органов, сформулировать научный (теоретический) подход в противоположность подходу практическому, «привязанному к судебным чиновникам». Кажется, что Эрлих отождествляет противопоставление правил поведения для государственных органов и правил поведения для всех людей с противопоставлением научного (теоретического) и практического, т. е. с противопоставлением причинно-следственного и нормативного, Сущего и Должного! Если бы было верно то, что господствующая юриспруденция изучает правила, по которым действуют (и, по мнению Эрлиха, должны действовать) государственные органы, то она была бы теоретической и научной дисциплиной точно так же, как социология права Эрлиха, которая изучает правила, по которым действуют не только суды, но и все люди. Поэтому данные «правила общего человеческого поведения» никак не являются просто правилами бытия, но также и правилами долженствования, т. е. нормами! Эти «правила» называются также «порядком», который «указывает каждому члену союза его положение, его место в иерархии общества и его задачи» (с. 18). В этом аспекте они также являются предписаниями долженствования, тем более с учетом того, что этот порядок полон «правовых обязанностей». Оказывается, что данные правила, установление которых составляет задачу «научной» юриспруденции в ее противопоставлении юриспруденции «практической» (причем конечной целью первой является преодоление 601 последней), имеют одновременно и теоретический, и практический характер! Так начинается «основание» новой научной дисциплины! 2 Довольно трудно написать систематическую критику такой работы, как «Основоположение социологии права» Эрлиха, которая полностью бессистемна и, по сути, оказывается плохо связанным сборником эссе. Но система не всегда бывает достоинством, а отсутствие четкой структуры (особенно при выполнении негативно-критической работы) с благодарностью воспринимается читателем. Но при основании новой науки нельзя отказываться от планомерного строительства; и тем более нельзя пренебрегать солидным обоснованием основных понятий и положений, без которых не может идти речь ни о каком фундаменте. К сожалению, труд Эрлиха в этом отношении оставляет желать лучшего. Совершенно невозможно в рамках реферативного изложения следовать способу изложения самого Эрлиха, которое не только страдает отсутствием внутренней связности, но и содержит постоянные повторы; важные положения смешиваются с частными вопросами и прерываются длительными историко-правовыми экскурсами, которые не имеют ничего общего с темой работы. В соответствии с подходом Эрлиха, рассматривающим социологию права как науку, которая индуктивным путем изучает правила общего человеческого поведения, мы изучим основные понятия и главные проблемы, которыми Эрлих оперирует по ходу изложения. Одним из важнейших результатов работы Эрлиха является, во всяком случае, негативное заключение: право не состоит из правовых предложений, как все думали раньше. Эрлиху трудно сдержаться в протестах, которые он обращает против ошибочного учения, по которому право якобы является «суммой правовых предложений». Но перед тем, как перейти к проверке аргументации Эрлиха, нужно установить, что же должно пониматься под «правовым предложением». Оно обозначает вербальное выражение либо правового долженствования (и тогда оно тождественно правовой норме), либо правила фактического явления (и оказывается тождественным юридическому правилу, понимаемому как правило бытия). Проведение различия между «правовым предложением» и «правовой нормой» не всегда оправдано, но оно объясняется тем, что правовой нормой называется только императив правомерного поведения, а правовым предложением также называются и иные языковые обороты, включая суждения, которые связывают с определенным фактическим состоянием некие внеправовые последствия. Таким образом, правовая норма устанавливается с помощью правового предложения. Возможно, для документального подтверждения общего способа использования терминов «правовое предложение» и «правовая норма» целесообразно процитировать автора, чей авторитет напрямую признается и Эрлихом. В своей работе «Deutschen Privatrecht» Гирке говорит: «Объективное право... есть костяк правовых предложений. А сами правовые предложения являются нормами, которые, по явному убеждению той или иной общности, должны неоспоримым способом внешне зафиксировать свободную человеческую волю» (с. 113). Так, Гирке отождествляет правовое предложение и правовую норму. Эрлих утверждает, что в доисторические времена существовали лишь право и правоотношения, но не было правовых предложений. Право древности оказывается идентично с «внутренним порядком» первобытных союзов. «На первичных ступенях развития наблюдается полное отсутствие общих правовых предложений» (с. 28). Но что же есть этот «внутренний порядок» общественных союзов? Очевидно, что он может быть (как любой порядок) либо суммой норм, либо определенными правилами бытия, регулирующими поведение членов союза. В последнем случае речь будет идти о некоей закономерности взаимного поведения. Можно предположить, что социология должна была бы взять в качестве основного именно это последнее значение понятия «порядок». Эрлих так говорит об этом «внутреннем порядке» первобытных союзов, который указывает на их право: «Он определяет условия действительности и правовые последствия брака, взаимоотношения супругов, родителей и детей, а также других членов рода, семьи и дома» (с. 22). Разумеется, что этот «порядок» есть не что иное, как социологическое правило бытия! Эрлих описывает его как высказанное предписание долженствования. Здесь нельзя понять, чем же должны быть эти предписания, обосновывающие правовые отношения и устанавливающие предпосылки «легального» брака, отношение детей к родителям и т. п. Будут ли они правовыми нормами или правовыми предложениями, действующими по отношению ко всем членам союза? Не является ли та часть «внутреннего 603 порядка», которая, если говорить словами Эрлиха, «определяет условия действительности и правовые последствия брака», брачно-семейным правовым предложением, которое распространяется не на один отдельно взятый брак, а на все связи, которые в данном союзе расцениваются в качестве «брака»? Не является ли то или иное фактическое состояние связи двух людей браком лишь постольку, поскольку оно соответствует «порядку» союза и его брачно-семейному порядку? Имеет ли данное фактическое состояние лишь те правовые последствия, которые устанавливаются брачно-семейным порядком? Эрлих предполагает, что в этих союзах существует «договорное право»: «Договорное право основывается на содержании уже заключенных договоров. Но при этом не имеется общезначимых законодательных положений о договоре, императивных, дополнительных правил юридического толкования, которыми наполнены Свод законов Юстиниана и современные кодексы» (с. 23). Само собой разумеется! Правовой порядок Свода законов Юстиниана и Германское гражданское уложение в некоторой степени отличаются от права древнейших времен. Но если в древности данное одним лицом обещание, принятое другим лицом, обосновывает правовое отношение и указывает на договор с правовым механизмом действия, то для этого должно существовать, как минимум, правовое предложение, воспринимаемое как действующее, которое обозначает выраженное волеизъявление в качестве обязывающего. Как иначе можно было бы вести речь о долге и праве? Но если ограничить себя наблюдением за фактическим и если на основе материалов своего наблюдения констатировать, что и в древности в рамках первобытных союзов существовали длительные родовые отношения, а договоры фактически соблюдались, то окажется, что тем самым констатируется не правило бытия, но правило долженствования, понимаемое в том смысле, который Эрлих вкладывает в социологическое научное понятие права. Есть ли здесь что-то иное, кроме правового предложения — всеобщего предложения, или, иными словами, общего в рамках союза, понимаемого во втором значении термина «правовое правило» (т. е. как правило бытия)? Но приходится отказаться от возможности понять позицию Эрлиха, когда он в качестве научного понятия права выдвигает «правило человеческого поведения» и одновременно утверждает, что древнеримское право было правом без юридических правил: «То, что представлено Моммзеном под этим названием... является описанием того, что фактически делалось римскими государственными органами за время существования Римской империи. Моммзен имеет в виду всеобщие правовые предложения, но они, за редкими исключениями, являются результатами его интеллектуальной реконструкции. Он извлекает их из фактов, но в Риме они никогда не были правилом для фактов» (с. 24). Или: «Тацит много говорит о правоотношениях древних германцев. Но достаточно лишь бросить взгляд на его описание, чтобы увидеть, что там нет никаких правовых предложений, а только сведения о том, как поступали германцы в тех или иных случаях» (с. 25). Но как для «социологической» науки о праве, которая считает право правилом фактического поведения, римское право может быть чем-то иным, кроме как описанием того, что фактически делают римские государственные органы? А германское право чем-то иным, кроме как рассказом о том, как германцы фактически поступали? Разве право заключается в чем-то ином, кроме как в данных закономерностях, в данных правилах бытия? И разве эти правила представляют собой нечто иное, чем то, что Эрлих позднее обозначит как «живое» право в качестве действительного предмета юриспруденции? Могут ли данные юридические правила быть «извлечены» из чего-то иного, кроме как из фактов? Отличаются ли эти социологические правила от правил биологии или метеорологии, которые могут быть выведены путем абстрагирования из действительности? Но, возможно, Эрлих понимает под «правовым предложением» правило долженствования? Ведь он нигде ясно не сказал, может ли правило бытия одновременно являться правилом долженствования. «Правовое предложение» Эрлих определяет, пользуясь вполне произвольной терминологией, как «вербально выраженное юридическое правило, исходящее от доминирующего над индивидом властного органа и навязываемое индивиду извне» (с. 22). Очевидно, что Эрлих имеет в виду гетерономные правовые нормы (как Сущее). В другом месте он продолжает: «Правовое предложение — это случайная формулировка обязательного к исполнению правового предписания в законе или судебнике» (с. 29). Но с каких пор к сущности правового предложения относится то, что оно должно быть письменно закреплено? Конечно, таких правовых предложений не существовало в древности; и сегодня правовой порядок не состоит только из них! Но если Эрлих под «правовым предложением» понимает не только общеобязательную норму, но и предписание долженствования, то понятно, что он 605 считает право состоящим (по меньшей мере, частично) из таких правовых предложений. Либо право частично является правилом бытия, а частично предписанием долженствования? Но ведь это невозможно, если существует единое понятие права! Иногда создается впечатление, что Эрлих придерживается мнения о том, что первоначально не было никаких «всеобщих» правовых предложений (с. 23-24) — существовали только различные индивидуальные «внутренние» порядки единого союза. Но этот порядок (если он на самом деле является порядком) в рамках союза должен выступать в качестве общезначимого и общеобязательного правила! Когда- то правовые предложения имели ограниченную сферу действия. Но в процессе развития создаются новые правовые общности, правовые круги. Эрлих понимает правовое предложение как правовую норму, как правило долженствования и, исходя из этого, обращает свою критику против ошибочного мнения юристов о том, что правовые отношения, юридические сделки и т. п. могут существовать только при условии существования правовых норм или правовых предложений. «Когда юристы считают, что, прежде чем заключается обязательный для исполнения договор или составляется обязательное для исполнения завещание, уже должно существовать соответствующее правовое предложение, они абстрактное ставят перед конкретным» (с. 28). Тем самым они, по мнению Эрлиха, делают логическую ошибку. «Государство возникло раньше государственной конституции, семья старше семейного порядка, имущество предшествует собственности. Существовали договоры, прежде чем возникло договорное право, и даже завещание, возникнув естественным путем, опережает наследственное право» (с. 28). На самом деле, с точки зрения временных и логических отношений, сложно считать возможным подобное примитивное следование в том виде, как оно изложено у Эрлиха. Разумный человек не будет утверждать, что правовая норма во времени должна предшествовать фактическому состоянию, которое должно получить свою юридическую квалификацию через эту норму! Или Эрлих действительно полагает, что может существовать такое положение, при котором волеизъявление о том, что должно произойти с имуществом того, кто эту волю выражает, будет рассматриваться вне зависимости от того, какое юридическое действие произведет данное волеизъявление? Уверен ли Эрлих в том, что характеристики «правовое» или «внеправовое», долг или правомочие свойственны фактическим процессам так же, как цвет или тепло? Разве возможны объективные суждения о ценности или о значении (каковыми и являются юридические суждения) только на основе простого наблюдения за действительностью? Совершенно бессмысленно заявлять, что договоры существуют до того, как возникло правовое предложение о договоре, что «договор» есть некое реальное положение вещей во внешнем мире, поскольку правовое предложение о договоре является нормой, предпосылкой для наблюдения, данной тому, кто формирует суждение о факте. Бессмысленно утверждать, что существуют «обязательственные» договоры, т. е. что можно вообразить обязательственный договор без того, чтобы при этом не предположить некую норму, которая связывает с выраженным волеизъявлением определенные обязанности и тем самым утверждает Должное в воле субъекта. Когда Эрлих с глубоким пренебрежением к юристам ставит им в упрек, что «субъективные права возникают не из правовых предложений, но из человеческих отношений, из брака, договора, завещания», то остается только удивляться подобному непониманию правоведом логического отношения между правовой нормой и фактическим состоянием. Отчего вообще считать кого-то юридически обязанным к тому, что он обещал другому; иными словами, почему он должен следовать праву и вести себя определенным способом? В основе этой проблематики лежит гносеологический вопрос, а не поиск первого по времени явления! Данное и принятое обещание лишь постольку считается обязательственным договором, поскольку его можно считать условием долженствования, условием обязательства. И потому это долженствование не должно восприниматься как фактическое состояние (как договорное состояние) и не может оцениваться с позиций суждения о существующем! Только то предложение обусловливает, которое устанавливает, что при определенных условиях определенные лица должны вести себя определенным образом. Точно так же только в силу установлений некоей нормы я могу выдвинуть утверждение о наличии некоего обязательства и, следовательно, о заключении некоего обязательственного договора. Нужно ли еще повторять эту прописную истину? А краеугольный камень заблуждения обнаруживается, когда Эрлих, в конце концов, выдвигает следующее возражение против критикуемого им воззрения о связи правового предложения с юридически значимым фактическим состоянием: «Общественные явления не могут объясняться через то, что они толкуются юридически» (с. 28). Разумеется, нет! Но разве юриспруденция ошибается настолько, чтобы «объяснять общественные явления» 607 через логическое отношение правового предложения и фактического состояния? Если по традиции под «правовым предложением» понимать общеобязательную правовую норму, то оказывается логически невозможным предполагать правовое отношение без подобных правовых предложений. Но употребляемая Эрлихом терминология заметно отклоняется от обычной. Понятие правового предложения, которое имеет такое первостепенное значение в работах Эрлиха, что почти приравнивается к теории норм (ведь важнейшие положения прямо связаны с этим понятием), здесь оказывается особо непонятным и шатким. Утверждается, что «правовую норму нельзя путать с правовым предложением. Правовое предложение — это случайная (?) формулировка обязательного к исполнению правового предписания в законе или судебнике» (с. 29). Несомненно, закрепленные в законах и судебниках (и тем самым письменно фиксированные) правовые нормы возникли лишь в достаточно позднее время. Разве кто-то в этом сомневается? Стоит ли считать великим открытием Эрлиха обращение к этой тривиальной мысли и утверждение того, что в доисторические времена не было правовых предложений? В интересах самой работы Эрлиха мы не будем этого утверждать. Нельзя считать правовыми предложениями просто грамматические предложения из закона или судебника. Такое понятие не имело бы никакого догматического значения! Но что же является «правовым предложением» в том смысле, который Эрлих вкладывает в это понятие? Правовая норма, которую нужно отличать от правового предложения, «является перешедшим в действие правовым предписанием в таком виде, в котором оно существует в даже довольно незначительном общественном союзе и может существовать без какой-либо фиксации в вербальной форме» (с. 30). Хорошо, правовая норма является «правовым предписанием». Но чем же тогда она отличается от правового предписания, которым обозначается правовое предложение? Правовое предписание должно «перейти в действие» для того, чтобы стать правовой нормой. А когда правовую норму не соблюдают (хотя говорится о переходе в действие), то разве она утрачивает характер правовой? И что означает «без какой-либо фиксации в вербальной форме»? Разве правовое установление или предписание могут быть зафиксированы иначе, как в вербальной форме? Каким же образом правовые установления и предписания могут передаваться, кроме как через слова? При этом очевидно, что они не обязательно должны быть записаны в законе или судебнике. Когда «появляются по-настоящему действенные правовые предложения, из них начинают возникать и правовые нормы». При всем желании из этой фразы нельзя ничего понять! «В каждом обществе существует гораздо больше правовых норм, чем правовых предложений, потому что всегда имеется значительно большее число правовых норм для отдельно взятых индивидуализированных отношений, чем для однородных отношений. Далее, в обществе существует значительно больше правовых норм, чем представляют себе современные юристы, которые пытаются выразить эти нормы исключительно в вербальной форме» (с. 30). Но как возможно «право» для отдельно взятого поведенческого акта, если любое право суть правило!? И не должны ли все однородные поведенческие акты регламентироваться однообразно в рамках одного правового сообщества, чтобы говорить здесь о праве? Что представляет собой «внутренний порядок» союзов, который Эрлих противопоставляет общим правовым предложениям, как не однородные отношения в рамках союзов, которые урегулированы схожим образом? Эрлих, в частности, говорит об этом «внутреннем порядке», который не состоит из правовых предложений и который свидетельствует о том, что право существует до правовых предложений, — «он определяет предпосылки и следствия легального брака». При этом не уточняется, идет ли речь о каком- то отдельном браке, или о любом браке, заключенном в рамках союза. Формируется ли «право» для «отдельного» поведенческого акта или «для всех однородных отношений»? Да и сам Эрлих говорит в другом месте: «Один обособленный факт в обществе не является социальным фактом... Только... став общезначимым, такой факт может оказаться составной частью общественного порядка» (с. 96). Эрлих говорит, что существует больше правовых норм, чем правовых предложений, поскольку право шире того, что приходит на ум юристам и что они закрепляют в словесной форме. Но при чем здесь вообще юристы? Разве правовое предписание перестает быть правовым предложением, если ему придает словесную форму не юрист? И может ли существовать право, которое никому не приходит на ум и не облекается в словесную форму? Точнее, может ли существовать право, способное принять словесную форму? Как нужно относиться к предложенному в работе Эрлиха принципиальному различию между правовыми нормами и правовыми предложениями, когда он сам на с. 22 и 29 поясняет, что правовое предложение закреплено в словесной форме, а правовая норма не закреплена? При этом на с. 135 он объясняет отличие правовой 609 нормы от других норм тем, что «в противоположность иным нормам правовая норма всегда выражается в ясных и определенных терминах. Вследствие этого право придает устойчивость союзам, которые основываются на правовой норме... Нормы нравственности, обычая и приличия часто становятся правовыми нормами, как только они выходят за рамки общезначимости и приобретают четкие формулировки». Что же можно понимать под эрлиховским «правовым предложением», когда на с. 39 он поясняет, что такое предложение является квалифицированным «правовым предписанием» и что поэтому обязательный правопорядок, по меньшей мере, частично состоит из подобных «правовых предложений». Но уже на с. 138 понятие правового предложения отождествляется с формальным законом, а Эрлих дезавуирует свои прежние слова и ставит общепринятую терминологию с ног на голову: «В форме правовых предложений, особенно в форме законов, можно выразить разнообразное содержание. Поэтому существуют правовые предложения без нормативного смысла, не обязывающие к соблюдению закона, законы в формальном смысле». Здесь критика уже невозможна! Вообще беспримерно, как Эрлих переворачивает это основополагающее для его системы понятие. То на с. 30 Эрлих говорит, что правовая норма является правом для отдельного отношения (в противоположность правовому предложению, которое распространяет свое действие на «общие» или «однородные отношения»), то уже на следующей странице он определяет норму как абстрактный приказ и запрет и утверждает (а это уже совсем непонятно), что сущностью нормы является то, что она распространяется на человеческое общежитие: поэтому лингвистические правила, правила вкуса или гигиены не являются нормами!246 Если принимать тезисы Эрлиха дословно и согласиться с выдвинутым им в самом начале «единственно научным» определением права как «правила человеческого поведения» и как «поряд- Эрлиху, социологически значимая регулярность поддерживается преимущественно судами! Но применяемые судами с помощью имеющегося у них аппарата принуждения правила, по мнению Эрлиха, не представляют собой живой действительности! Для пояснения фундаментального противопоставления между «живым» юридическим правилом и «простой» нормой решения Эрлих приводит такой пример: «Если в определенной местности принято, что муж неограниченно располагает имуществом жены, то распоряжение мужа относительно имущества жены является обязательным правилом как для них независимо от того, принято ли данное правило в этой конкретной семье» (живое юридическое правило!) (с. 300). Остается непонятным, как в отдельно взятой семье, в противоположность господствующему в данной местности правовому регламенту, может существовать «право». И необъяснимо, как норма решения (которая согласно посылке Эрлиха является действующим в широком кругу лиц правилом или согласно другому определению «правилом, которое в данной местности является обычным» и, следовательно, уже не просто «судебным правилом»!) оказывается противопоставленной живым правилам, фактически созданным обществом. Также непонятно и утверждение о том, что «простые» нормы решения, которые характеризуются через противопоставление живым юридическим правилам, «при разрешении любой тяжбы» берутся судьей из «внутреннего порядка союзов», из «юридических фактов», т. е. из правопорядка в смысле живых норм поведения, на которых в первую очередь покоится любая норма решения (с. 98). Но ведь это полная противоположность только что сказанному — словам Эрлиха о том, что нормы решения представляют собой «нечто большее и иное, чем внутренний порядок» (с. 99), и поэтому спорное отношение, к которому относится норма решения, не является мирным. Это означает полное переосмысление той противоположности, о которой Эрлих говорил применительно к тезису, что «норма решения предопределяет не живой порядок», а безжизненный правовой конфликт (с. 102). И отсюда он называет нарушенное правило поведения (вследствие единичного правонарушения, которое Эрлих потом характеризует как случайное исключение) мертвым порядком. Хотя первоначально Эрлих называл порядок норм решения живым правилом! И он характеризует (впрочем, совершенно безосновательно) норму решения через ее противоположность собственно юридическому правилу (поскольку это последнее «созидательно», т. е. способно возникнуть через свободный поиск единичного лица), но в другом месте Эрлих поясняет, что юридическое правило образуется не произвольно, а выводится из общего основного положения (с. 98). Так, у Эрлиха то норма решения оказывается нормой, по которой определяется способ и мера воздаяния за противоправное поведение или способ возмещения вреда, то на основе нормы решения решается вопрос о том, имеет ли место конкретный факт, подпадающий под содержащееся в правовом предложении понятие (например, является ли кто-то очевидцем). Отсюда следует, что любое понятийное определение является нормой решения. Здесь Эрлих говорит о «конкретной» норме решения, противопоставляемой «абстрактной». И в качестве важнейшего социологического довода он выставляет утверждение о том, что большинство «правовых предложений» появилось из «норм решения» и что, следовательно, конкретные нормы решения предшествуют абстрактным правовым предложениям. Этих примеров должно быть достаточно для того, чтобы доказать мое утверждение о том, что совершенно невозможно получить какое-то четкое представление об эрлиховском понятии нормы решения (которое в «Основоположении» Эрлиха играет важную роль). 611 ка», то право (т. е. правопорядок) должно быть набором правил. На с. 68 можно встретить следующее утверждение: «Право состоит не из правовых предложений, а из юридических институтов». Поэтому с определенной точки зрения право состоит из правовых предложений (т. е. из юридических правил в смысле правил сущего и должного) и из правовых учреждений или институтов (по господствующей терминологии). Следовательно, право понимается как сумма направленных на одну и ту же цель правовых предложений. В качестве правовых учреждений Эрлих приводит государство, церковь, общину, семью, собственность, наследование. Остается без ответа, действительно ли все эти понятия могут быть объединены в одну категорию правового института. Собственность, семья, договор, наследование несомненно являются правовыми институтами. Но как Эрлих представляет себе эти институты? Есть ли они физические или психические факты, либо события во внешнем мире (с точки зрения наблюдателя), либо это некие значения, которые с помощью заранее заданных норм позволяют наблюдателю фиксировать такие факты или события? Определенно имея в виду нормативное определение права, Эрлих неожиданно заявляет: «Право и правовые отношения — это абстрактные вещи, которые живут не в ощутимой, чувственно воспринимаемой действительности, а в головах людей» (с. 68). Действительность на самом деле является не только телесной (т. е. воспринимаемой через внешние органы чувств), но и психической (т. е. воспринимаемой через внутренние ощущения). Очевидно, что право и правоотношение не являются такими психическими реальностями, существующими во внешнем мире (с точки зрения наблюдателя). Иначе юриспруденция была бы отраслью психологии. Утверждения «данный факт является противоправным» или «А обязан сделать то и то» не являются ни телесными, ни душевными фактами внешнего мира и ничего не говорят о том, что некий душевный акт имеет место во внешнем мире. Если А обязан что-то сделать, то он не думает об этом и тем более не ощущает и не хочет этого. В этом случае речь идет не о сущем (телесном или душевном), но о должном. Иными словами, некое духовное или физическое фактическое состояние является содержанием должного и утверждается в качестве действительной заранее заданной нормы. Именно это имеет в виду тезис о том, что право не воспринимается чувственно, но представляет собой мысленную вещь. И когда Эрлих продолжает: «Не было бы никакого права, если бы не было людей, которые несут в сознании представление о праве», — то это правильно в том смысле, что не было бы никаких мыслей, если бы не было мыслящих людей, — психологический факт, который, впрочем, для понимания сущности права не имеет значения. Но далее мы сталкиваемся с загадкой, поскольку Эрлих в следующем предложении говорит нечто совершенно противоположное тому, что он только что утверждал, а именно что право является представлением, которое в качестве своего содержания имеет чувственно воспринимаемое: «Но, как и всюду, здесь наши представления также сформированы из материала, который мы получаем из чувственно воспринимаемой действительности». Что же этим можно сказать? Дальше мы читаем: «В основе всегда лежат факты, которые мы наблюдали. Такие факты должны были появиться прежде, чем в человеческом мозгу вообще начала зарождаться мысль о праве и правовых отношениях». Что значит «в основе наших представлений лежат факты»? Существуют представления о фактах, и существуют представления, которые не имеют своим содержанием факты. Представления о добре и зле вовсе не являются фактами; действие является фактом, связанным с представлениями о добре и зле. Если бы право было фактом или понятие права было абстракцией факта, то право не считалось бы просто мысленной вещью. Оно было бы чувственно воспринимаемым, наблюдаемым. «Также и в современности определенные факты должны иметься прежде, чем мы могли бы говорить о праве и правовых отношениях». Это могло быть верным в той степени, в которой право и правоотношение говорят о некоем факте, т. е. об отношении факта к правовой норме. Правовая норма сама по себе и безотносительно к конкретным фактам является правом. И никогда факт не будет правом или правоотношением: данный в качестве сущего факт сам по себе является ценностно индифферентным, лишенным значения, поскольку он опирается не на норму (объективную ценность), иными словами, некое фактическое состояние представляется не в форме сущего, а в форме должного. Следовательно, полностью непонятная фраза не только в корне неправильна, но и прямо противоречит сказанному Эрлихом несколькими строками ранее. «В данном аспекте (а именно в фактах) нужно искать те мастерские, в которых создается право». В качестве вывода из этой полностью запутанной аргументации Эрлих формулирует «первейший вопрос правоведения»: «Какие фактические институты в течение исторического развития способствовали развитию правовых отношений и с помощью каких общественных процессов отношения стали правовыми?». 613 На вопрос в данной форме нельзя найти ответ, поскольку вопрос лишен смысла и поскольку направленное на фактичность размышление наводит только на факты, на действительность, но не на ценности. Никакая работа мысли не может вывести ценности из действительности, поскольку, даже если ценность задана для того или иного правового института, она как таковая направлена на действительность. Такое оценивающее знание должно дать не правоведение, занимающееся вопросами права и неправа, долга и правомочия, а объясняющая социальная психология, которая изучает чувственно воспринимаемые данности, факты. И только эта научная дисциплина может заниматься разрешением проблемы того, как возникают определенные представления о должном, нормы в качестве реальных психических фактов; и только она может ответить на вопрос (возможно, представляющий собой основной предмет этой науки), по каким причинам происходит так, что фактически члены определенной группы в определенный период времени оценивают одинаково, дают специфические правовые оценки. Такая социология должна заниматься не ценностями, а оценками, которые дают люди, — быть объясняющей, а не оценивающей наукой. Для такой науки право представляет интерес именно не как действующая заранее установленная норма, не как объективная ценность, но как фактическое (само по себе индифферентное) действие, как определенное духовное и телесное поведение людей, которое должно быть понято в своей регулярности. Более точно, ее предметом должно быть не право, а мысли, чувства и волеизъявления по поводу права — то, что люди думают о праве и как, исходя из этих мыслей, ведут себя. Такое направление мысли не может привести к суждению о том, что есть право и неправо, что должно и чего не должно делать. Здесь возможно только суждение о том, что было замышлено и было сделано — что есть и что было. Такое социологическое видение вещей свободно от ценностей, как биология. Разница между социологией и правоведением (в нормативном смысле) та же самая, что и между естественной историей нравственных представлений людей и догматичной этикой или между историей религии и теологией. Пагубная ошибка Эрлиха заключается в том, что он не разделяет эти два подхода, в том, что он связывает объясняющий подход с социологическим изучением бытия, хотя при этом остается верен нормативному пониманию права, на которое опираются научные критерии оценки. 3 Важным достижением своего социолого-правового исследования Эрлих считает открытие того, что он называет «юридическими фактами». Что же под ними понимается? Это любой факт, «с которым человеческий дух связывает правила» и через который проявляется организация человеческих групп в союзы; каждое правило, «которое указывает отдельному индивиду его место и его задачи» (с. 68-69). Нелегко догадаться, что можно понимать под правилом, «которое связано с фактом». Кажется, что речь идет не о чем ином, как о том, что правило оказывается привязанным к факту как к предмету своего регулирования. Возможно, юридические факты предполагаются предметами правового регулирования. К таким фактам Эрлих причисляет «обычай, господство, владение, волеизъявление» (с. 69). Для Эрлиха «обычай» является чем-то иным, нежели обычным правом. Обычай здесь значит: «То, что соблюдалось до сих пор, в будущем должно стать нормой». Но обычное право как раз и является таким «обычаем»! «Обычаем определяется положение руководителей, органов, а также членов союза (внешний и внутренний порядок), равно как и обязанности индивида». Поэтому сам обычай должен быть единичным юридическим фактом, ведь несколькими строками ранее Эрлих в качестве юридического факта называет любой факт, который «указывает отдельному индивиду его положение и его задачи» (с. 68). Но все же «обычай» не может быть «юридическим фактом» в смысле предмета регулирования, как владение, договор или отношение властвования. Ведь «обычай» сам по себе является правилом, потому что, несмотря на различие в словах, здесь речь идет о регулярно повторяющихся фактах. Владение, договоры, отношения властвования связаны с обычаем, «используются» в том смысле, что они регулярно повторяются и по своему содержанию являются правилом, но не обычаем. Когда отношение властвования или владения либо волеизъявление из чисто фактического состояния становятся юридическим фактом, то очевидно, что это происходит через обычай. Эрлих в своем стиле говорит об этом так: «То, что соблюдалось до сих пор, в будущем должно стать нормой». Точнее говоря: то, что регулярно осуществлялось, оказывается содержанием представления о должном — нормы, которая чего-то требует. И при условии наличия такой нормы определенные факты становятся юридически значимыми в контексте этой нормы — юридическими 615 фактами. Обычай — это путь, на котором факты становятся юридическими фактами. Но сам по себе обычай не является юридическим фактом! Кажется, что под «обычаем» Эрлих понимает осуществление определенного властного отношения: подчинение и властвование в союзе, положение органа управления в союзе. Но тогда здесь, очевидно, идет речь об отношениях господства и о волеизъявлениях — о двух других юридических фактах в понимании Эрлиха, которые через обычай становятся содержанием нормы. Эрлих предпринимает губительную попытку выбраться из этого понятийного хаоса и утверждает: «От присутствующих в каждом организованном союзе иерархий властвования и подчинения, в которых выражается именно внутренний порядок союза, необходимо отличать властные отношения». В создании новых понятий и различий Эрлих оказывается злейшим врагом для самого себя! Разве организация союза с порядком властвования и подчинения не является властной организацией? Не представляют ли властные союзы отношений властвования? И чем «властвование» отличается от порядка властвования и подчинения? «Приказ, отданный в порядке организованного внешнего порядка подчинения, является абсолютно иным, чем приказ в силу господства. Первую разновидность приказа начальствующий отдает от имени союза, вторую — от своего собственного имени» (с. 71). Действительно, это так. Но разве для социологического подхода эти две разновидности приказа не являются отношениями властвования? Эрлих разделяет два вида отношений властвования: «те, которые происходят из семейного союза, — подчинение детей родителям, жены своему мужу — и отношения власти-подчинения чисто общественного происхождения — рабство и зависимость» (с. 71). Но разве семья не обладает социальным характером и разве возникающие из семьи отношения властвования не имеют «чисто социального происхождения»? Различие заключается в том факте, что определенные отношения властвования и использования других (поскольку они осуществляются между двумя членами семьи) опосредуются родственными отношениями. Этот факт — противоположность экономических и родственных тенденций — и должен был быть предметом социологического исследования, но не предметом исследования социолого-правового. Известные фактические отношения властвования через обычное использование постепенно превращаются в сознании людей в долженствование и тем самым становятся содержанием норм. Это очевидно само собой. Но Эрлих неправ в том, что он пытается облечь господствующие представления в совершенно несвойственную им форму: якобы правовые предложения существовали до того, как из них образовались определенные отношения властвования, и якобы, с этой точки зрения, правовые предложения являются первичными. «В действительности, правовым предложением можно считать все, что подчинило бы жену мужу, детей родителям, подопечных опекунам, рабов и крепостных их господину. Но факт властвования и подчинения возник раньше, чем правовое предложение в смысле составной части регламентирующего социальную жизнь правопорядка» (с. 71). Опять примитивное смешение логического предшествования и временной первичности события! Для того чтобы рассматривать отношения между отцом и ребенком, господином и рабом в качестве правоотношений, выносящий такое суждение должен предположить существование некоей нормы (при этом неважно, как она возникла). Именно это и означает фраза «отношения властвования и подчинения... приводят к правовым предписаниям». Это положение «господствующего учения» вполне совместимо с самоочевидным и никем еще не оспаривающимся фактом того, что сначала должны существовать отношения властвования и только после этого в сознании людей зарождаются нормы по поводу этих отношений! Те социологические выводы, которые Эрлих делает применительно к владению, рассматриваемому в качестве юридического факта, по сути, являются никем не оспариваемыми самоочевидностями. Ни один историк права и экономики не спорит с тем, что собственность как правовой институт (т. е. как соответствующие правовые нормы) возникает в сознании людей позднее, чем факт властвования над вещью, иными словами, что первичным является владение, а не собственность (с. 76). Тем более очевидно, что та правовая норма, из которой выводится древнеримское правовое понятие собственности, не существовала в готовом виде со времен сотворения мира и с первых дней правового развития, что она не возникла из ничего. И Эрлих неправильно утверждает, что «сегодня теория “полного властвования над вещью” преподается преимущественно таким образом, как если бы все содержание собственности было им исчерпано, как если бы не имелось никакого лесного права и никакого водного права, никакого горного права и никакого земельного права, никаких строительных правил и никаких законов предпринимательства» (с. 81). 617 Вопрос о том, имеет ли римское понятие собственности значение даже с учетом современных административно-правовых положений, является обоснованным. Но это вопрос не социологии, а нормативного образования понятий. И из концепции Эрлиха следует приводимый им совершенно безосновательный тезис о том, что «везде владение превращалось в правовое отношение через интеграцию в экономический порядок». Если бы это было так, то экономический порядок одновременно являлся бы и порядком правовым. Ни для кого не секрет, что именно экономические факты ведут к образованию правовых норм, касающихся владения. Но только при условии существования таких правовых норм владение становится правоотношением. Конечно, было бы интересно проследить на примере исторического материала возникновение таких правовых норм в конкретном обществе. Но в работе Эрлиха нет и следа подобного исследования. Касательно волеизъявления и особенно договора Эрлих приводит характерную эволюционную схему, которая представляет собой конструкцию, никоим образом не опирающуюся на индуктивный материал. Там, где правопорядок приходит к формированию норм о договоре, имела место такая эволюция: «В развитии договора от соглашения к юридическому факту нужно различать следующие этапы: простой договор, обязательственный договор, договор ответственности и кредитное соглашение» (с. 87). Подобное развитие возможно. Но Эрлих не представляет никакого материала для размышления о том, происходило ли такое развитие всегда само по себе. Он обращается к «данным сравнительного правоведения и правовой истории» (с. 89). Ученый так говорит об отношении долга и обязанности к договору (мы не можем здесь детально критиковать это не очень удачное толкование правовых терминов германского права): «Долг — это долженствование должника; это то, что в жизни имеет значение содержания обязательства; обязанность — это право обращения взыскания кредитора, которое полагается ему против воли должника; соглашение из простого факта становится юридическим фактом и вместе с тем договором; тогда как из совпадения воль следует только долг и не возникает никакая ответственность» (с. 84). Эрлих подчеркивает, «что экономическая жизнь не зависит от обязательства, от ответственности, что в большинстве случаев почти безразлично, подлежит ли судебной защите договор, если стороны рассчитывают на его исполнение только в силу правила поведения, которое действует в жизни». Он заключает: «Поэтому необходимо не только в истории, но и в действующем праве констатировать то, что наряду с соглашениями, которые совсем не относятся к праву, имеются договоры, которые создают обязательства, но не влекут ответственности, которые значат только правило поведения в жизни, но не правило, по которому действуют органы власти, и что такие договоры для экономической жизни так же важны, как имеющие судебную защиту договоры» (с. 80).247 Против этого утверждения можно задать вопрос, чем же отличается от права тот договор, «который полностью находится за пределами права» и который поэтому вряд ли обозначает обязанность. Такой договор в принципе не может обозначать ответственность в том смысле, что его нарушение не влечет никакой специфической реакции правового сообщества (или реакции иного сообщества). Любое обязательство, даже ничтожное, означает обязанность постольку, поскольку оно предполагается обязывающим, и, следовательно, стороны договора обязуются вести себя сообразно условиям договора. Это должное может принадлежать сфере морали или нравственности, и, исходя из него, можно предустанавливать норму морали или приличия. Но когда же договор, должное, обязанность являются правовыми? Каков же здесь критерий для различения, кроме возможности специфической реакции со стороны организованного правового сообщества? В терминологии Эрлиха, который отождествляет ответственность и возможность судебной защиты, это, собственно, и означает «ответственность». Кто же сомневается в том, что и лишенный судебной защиты и не устанавливающий ответственности договор может иметь большое значение для экономики? Но разве право и экономика тождественны? Не должны ли становиться правовыми также и определенные моральные обязанности, которые для общества и для отдельного индивида имеют огромное значение? Эрлих не считает своим долгом отвечать на вопрос о том, что же составляет существо правил или норм, объяснение которых есть особый предмет его социологии права, выделяющей себя в качестве особой научной дисциплины из общей науки об обществе. Эрлих признает необходимость отграничить предмет своей новой науки от социологии морали, нравственности, искусства или религии. Но как провести эту границу? Важность этого вопроса и особенность ответа, который Эрлих дает на него, демонстрирует следующая длинная цитата: «Трудно провести научную границу между правовой нормой и другими видами норм, но на практике эта трудность возникает редко... Вопрос о противоположности правовой нормы и внеправовых норм является вопросом не науки об обществе, а социальной психологии». Здесь сразу же напрашивается возражение о том, что эта «социальная психология» не является социальной наукой и что вопрос об отграничении объекта познания социологии права на самом деле и не входит в компетенцию науки об обществе. В конечном счете, данное возражение отклоняется за счет того удивительного довода, которым предлагается следующее решение проблемы: «Различные виды норм вызывают различные оттенки чувств, и мы отвечаем на нарушение различных норм своеобразно и с различными эмоциями. Можно сравнить чувство возмущения, которое следует за восприятием правонарушения, с негодованием по поводу нарушения обычаев, с гневом, вызываемым нарушением правил приличия, с неодобрением бестактности, с осмеянием нарушения правил хорошего тона и, наконец, с критикой, которая обрушивается на законодателей моды за малейший промах» (с. 132). Из многочисленных попыток определить сущность права эта попытка, очевидно, представляет собой самую курьезную! И остается только сожалеть, что «господствующее учение» не смогло адаптировать для себя эту теорию: было бы верхом наслаждения полюбоваться на издевательскую критику Эрлиха! Эрлих умолчал о том, как провести различие между чувством «негодования» и чувством «возмущения», между «тоном чувства порицания» и «критическим неприятием», между «аморальностью» и «смехотворностью»! Действительно, эта психология добавляет колорита действительности, изучаемой социологии — это поистине оргия психологической юриспруденции там, где нужно было бы работать только с «безжизненными абстракциями». Для оценки применимости предлагаемых Эрлихом критериев можно взять в качестве примера норму, которая обязывает заранее уплачивать квартирную плату или устанавливает шестипроцентный налог на хозяйственные сделки, — обе нормы полностью являются правилами жизни, а не просто нормами решения (которые, разумеется, являются и правовыми нормами). Вместе с тем можно привести в качестве примера моральную норму милосердия или правдивости. Как можно смешивать чувство «негодования» при нарушении правовых норм с чувством «возмущения» от нарушения норм морали? Возможно, сопутствующее правонарушению «возмущение» тем самым отличается от «негодования», которое провоцируется безнравственностью? Вероятно, окажется немало «негодующих» по поводу бестактности, которые скажут, что они «возмущаются» по этому поводу; либо окажется немало тех, кто просто «порицает» противоправное поведение. Утверждается, что люди должны распознать нормы в силу своих искренних чувств. Но остается ощущение того, что немало людей настолько «подлы», что решительно выступают против любых норм, включая нормы хорошего тона. Слишком уж напрасным удовольствием становится проверка критериев социальных норм, которые выделяет Эрлих. Хотя и сам Эрлих временами кажется не слишком довольным своими критериями. Так, он испытывает потребность охарактеризовать правовую норму иначе, не прибегая к чувству «возмущения», которое вызывается нарушением этой нормы. Явно намереваясь пояснить свою теорию чувств, хотя и привлекая здесь совершенно другой критерий, Эрлих говорит: «Правовая норма является собственно чувством, для которого юристы нашли характерное название opinio necessitatis. По этому признаку и нужно распознавать правовую норму» (с. 132). Но в рамках обычая opinio necessitatis — это все-таки нечто иное, чем чувство возмущения при нарушении нормы. Исходя из этого, как можно провести разграничение между правом и моралью? Разве моральный закон не имеет характера необходимости? И не оказывается ли моральная necessitas сродни правовой? С трудом можно воспринимать всерьез то, что Эрлих говорит далее: «Правовая норма регулирует согласно эмоциям, развиваемым в рамках той группы, из которой происходит право, — это 621 положение имеет большую важность и основополагающее значение... Вместе с тем только маловажные вопросы переданы на регулирование другим общественным нормам» (с. 134). На самом ли деле моральные и религиозные нормы имеют предмет менее важный, чем нормы по поводу займа или арендное правоотношение? Искать ощупью критерий совершенно иной разновидности — это еще одна тщетная попытка отграничить правовую норму от иных норм через то, что «первая выражена в ясных и определенных словах» (с. 135). Но здесь Эрлих забывает о том, что несколькими главами ранее он определил правовую норму как раз через недостаточность такого бытия в четких фразах и что эту характеристику он приписывал лишь «правовым предложениям», которые не входят в предмет социологии права. Опять-таки принятие совершенно нового критерия становится очевидным, когда Эрлих в конце поясняет: «Правовые нормы — это нормы, вытекающие из юридических фактов» (с. 136). Но что означает это утверждение? Ведь «юридические факты» являются не чем иным, как единственно возможным предметом правового регулирования. Но не только правового, но и любого вида социального регулирования! Отношения властвования, владение, волеизъявление! Да и этот тезис оказывается ослабленным через дополнение, которое делает Эрлих по поводу того, что «правовые предложения могут возникать также и из норм права государства и права юристов». С трудом можно согласиться с тем, что применительно к этим нормам можно говорить об opinio necessitatis, как это предлагает Эрлих! Да и что бы могло означать такое принятие! Эрлих утверждает, что не все возникающие из юридических фактов или из правовых предложений нормы являются правовыми! Но ведь и применительно к ним можно констатировать opinio necessitatis. Верно ли это по отношению ко всем нормам или только к отдельным из них? Трудно разобраться в том, почему называются «юридическими» те факты, которые возникают рядом с правовыми нормами и которые являются «нормами, не принадлежащими праву» — моральные нормы, нормы нравственности и религии. Но это не так важно. В конце концов, Эрлих приходит к наивному выводу: «Поэтому положительное отграничение правовой нормы от других норм не может быть проведено на основе этих признаков. Такое разграничение предполагает прежде всего подробное исследование природы внеправовых норм» (с. 136). Но возможна ли без такой предпосылки социология права, ее основоположение? Остается очень глубокое сомнение по поводу того, действительно ли распространяются на право те общие предложения, открытие которых стало результатом исследования Эрлиха. Не указывают ли они на некий иной объект и не относятся ли они вообще к правилам социального поведения? И даже в этой своей всеобщности не остаются ли эти предложения пустыми конструкциями и ни о чем не говорящими общими местами? 4 Особо характерной чертой социологии права Эрлиха является коренное различие между правом и государством. С неослабевающим усердием Эрлих клеймит современную юриспруденцию за одну из ее глубочайших ошибок — за то, что она право сводит к государству, за то, что она «признает только государственное право, тогда как негосударственное или внегосударственное право составляет намного более объемную и значимую часть правопорядка» (с. 9, 49, 110, 295). При этом трудно понять, что же Эрлих понимает под «государственным» правом. Он то определяет это право как «созданное государством» (с. 8); то отождествляет его с законом, с «правом, провозглашенным государством через закон» (с. 11); то понимает под государственным правом правила поведения для судов и других государственных органов (в противоположность правилам общего человеческого поведения) (с. 15). Иногда кажется, что государственное право в качестве своего сущностного признака имеет нормы государственного принуждения (с. 57). Хотя при этом на с. 9 государственное право отождествляется с законом, в связи с чем упрек «сегодняшняя юриспруденция знает только государственное право» выражается так: «В рамках какой научной дисциплины исследуется это негосударственное право? Где оно представлено? Где оно преподается? Отсутствие ответа определенно указывает на то, что исследование, научная литература и преподавание не знают на сегодняшний день на европейском континенте никакого другого права, кроме закона» (с. 9). А на с. 110 утверждается: «Государственное право нужно четко отличать от закона. Государственное право исходит от государства не по форме, а по содержанию; это право, которое возникло только через государство и без государства не могло бы существовать. При этом безразлично, в какой форме оно возникает». На с. 115 сущность государственного права характеризуется как государственный приказ, «отдаваемый судам и другим подобным органам, о том, как они должны действовать». На с. 296 в этот вопрос вносятся нюансы. В государственном праве выделяются 623 два основных типа: «Для государства существуют два пути действия через право. Один из этих путей — действовать через нормы решения. Государство предписывает своим судам и своим органам, как они должны разрешать дела, которые им представляют на разрешение заинтересованные стороны. Большинство норм решения заимствованы из права юристов: к государственному праву относятся только те из них, которые возникли независимо от права юристов и предназначены для осуществления государственных целей. Другого рода нормами являются нормы государственного вмешательства — они предписывают властным органам вмешиваться без оглядки на то, призваны ли они к такому вмешательству». Здесь нелегко понять, что есть право, закрепленное в форме закона; что есть государственное право; что есть право юристов, трансформировавшееся в правовое предложение; что есть норма решения и что есть правовая норма в собственном смысле (как общее правило поведения). Очевидно, что все эти аспекты права упираются в закон. В любом случае сформулированное в конце работы Эрлиха понятие государственного права оказывается чем- то иным и более узким, чем то понятие, которому в начале книги был брошен процитированный выше упрек в том, что сегодняшняя юриспруденция занимается только «государственным правом», т. е. «законом». Весьма сомнительным кажется то, что возникшее путем законотворчества право можно разделить на государственное и негосударственное. Насколько можно понять мысль Эрлиха, «государственное право» можно отграничить лишь в той степени, в какой под этим понятием подразумевается собственно «право государства», а именно конституционное и административное право. Введение в оборот понятия государственного права наряду с правом социальным Эрлих характеризует следующим образом: «Государственное право возникает в истории гораздо позднее, чем государственное судопроизводство. Разумеется, государство сначала порождает собственный порядок — право государства — и уже потом создает государственные органы, которые имеют свою специфику. Тем самым государство предписывает этим органам их компетенцию, порядок делопроизводства, иногда даже процесс». Остается в высшей степени загадочным, как было возможно государственное судопроизводство перед тем, как возник государственный порядок. Но что такое эта загадка по сравнению с таинственным представлением о некоем государстве, которое творит собственный порядок! Поскольку под «государством» можно понимать только некий определенный порядок, то встает проблема: как порядок творит сам себя? Как это могло произойти, можно догадаться по следующей идее Эрлиха: «государственное право» — это в первую очередь (хотя бы исторически) сотворенное государством право. К сожалению, этому ясно и недвусмысленно выраженному на с. 115 положению Эрлих противоречит на с. 304, где говорит: «Когда государство предписывает самому себе или своим органам положение и задачи, то речь идет не о государственном праве в собственном смысле слова, а о праве государства. Тем самым государство дает самому себе и своим органам порядок, так же как задает себе свой порядок любой другой социальный союз». Что же именно здесь подразумевается под государственным правом, остается загадкой. В той же главе под названием «Государственное право» Эрлих исследует действие государственного права и особенно «государственных норм решения»; здесь он просто отождествляет «законодательное» право с государственным правом, хотя несколькими строками ранее (с. 296) пояснял, что большинство заложенных в законах «норм решения» являются не государственным правом, а правом юристов. Эрлих говорит: «Действие государственных норм решения в целом слишком переоценивается... В течение многих лет я пытался разрешить вопрос, связанный с этой проблемой: насколько действующее добрую сотню лет Австрийское гражданское уложение действительно внедрилось в жизнь». Но является ли гражданское уложение государственным правом? Поскольку Эрлих защищает независимость права от государства вопреки воззрению о том, что государство порождает право, такое утверждение ему позволительно. Но здесь рассуждение идет с той точки зрения, по отношению к которой Эрлих стоит довольно далеко: государство неспособно создавать право, и поэтому понятие созданного государством права невозможно. Сегодня это положение уже не нуждается в доказательствах. Против Эрлиха можно лишь возразить, что принятие с нормативно-правовой точки зрения того или иного понятия государственного права влечет за собой неизбежное следствие в виде признания государственного права как единственного или хотя бы высшего порядка. Социальные единства, которые Эрлих считает предшествующими государству, обозначаются им как «род», «племя», «домашнее хозяйство» (с. 111), «семья», «деревня». Он говорит о «деревенских судах», «семейных судах» и даже не исключает возможность существования племенных и родовых судов. Эрлих рассматривает эти сообщества в качестве правовых и полагает, что через них 625 реализуются правовые нормы. Он защищает, ссылаясь на авторитет Гирке, положение о том, что в качестве правовых норм можно рассматривать не только те нормы, которые сообщество применяет по отношению к своим органам. Правовыми являются также те обязанности, к защите которых не призвана никакая «высшая власть в союзе» (с. 128). Но чем же отличаются эти обязанности от моральных, нравственных обязанностей? Если право является нормой союза, организационной нормой, то как в этом отношении возможен союз в качестве высшего социального единства, в виде организации? Ведь в морали и нравственности сообщество в качестве индивидуального единства невозможно! «Представление о том, что переданное покровителем своим подчиненным имущество оказывается защищенным в юридическом смысле, имманентно всему германскому праву союза. И хотя принуждение может быть применено здесь лишь постольку и только тогда, когда более высокая сила союза уполномочивалась вмешиваться для защиты прав членов союза» (с. 128), как при этом можно говорить о «праве союза», если право не имеет никакой связи с союзом как таковым? Государство в своей внутренней сущности является не чем иным, как правовым сообществом, а именно высшим, главенствующим правовым единством — той социальной тотальностью, которая может мыслиться в рамках правопорядка: правовой организацией. Можно возразить, что племя или род невозможно мыслить в качестве государства, где группы являлись бы его составными частями, возможно представляя собой минигосударства. Значительное по размерам племя, организованное в качестве правового сообщества, либо иная группа со своим базовым порядком оказываются связанными с другими в рамках некоего высшего единства. Но в чем состоит данная связь? Какого рода организация позволяет связать множество подгрупп в некое высшее единство? Данный порядок сам по себе является тем правовым порядком, который устанавливает обязанности индивидов, правопорядком, который приводится в действие особыми органами (органами высшего порядка) и который может бесконфликтно подчинить себе порядки нижестоящих союзов. Если высшее сообщество, охватывающее собой нижестоящие союзы, на самом деле является социальным единством (т. е. может рассматриваться в качестве единства), то органы нижестоящих союзов должны считаться подчиненными по отношению к органам вышестоящих союзов. Поэтому объединенные в целое различные правопорядки данных частичных союзов только тогда будут действующими и дифференцируемыми, когда они посредством организации сводятся к единству некоего всеобъемлющего сообщества. Ничего другого, кроме этих нормативных конструкций социальных единств, существовать не может. Так, в мысленных конструкциях (только в них существует идеальное единство социальных групп) нижестоящие группы подчиняются органам вышестоящего сообщества, и в рамках локальных и материальных границ разнонаправленные правопорядки отдельных нижестоящих групп благодаря организации вышестоящего сообщества интегрируются в единую систему норм, в единый правопорядок. Таким возвышающимся над отдельными группами сообществом может быть лишь правовое сообщество — государство. И чем же иным должно быть государство? Эрлих полагает, что государство не является правовым сообществом: «По своему происхождению государство — это военный союз, который состоит с юридической жизнью лишь в очень свободных связях. Да и по сути государство преимущественно является военным союзом, за исключением некоторых современных государственных образований в прежних и современных английских колониях в Северной Америке и других частях света, вплоть до современности» (с. 111). Уже из этих слов ясно, что в вопросе о сущности государства Эрлих приходит к чему-то иному, чем к понятию государства, чье отношение к понятию права образует центральный мотив проблемы соотношения государства и права. Эрлих заявляет, что государство является военным союзом, и в то же время утверждает, что существовали и такие государства, которые военными союзами и не были. Даже независимо от того исключения, которое делает сам Эрлих (нейтральное государство, которое в расчете на международные соглашения не создает никакой военной организации), можно спросить: нет ли других государств, кроме тех, что происходят из орд и военных блоков? Принадлежат ли современные государства, которые придерживаются идеи мирного сосуществования, к разряду государств? Возможно, военные цели характерны для большинства исторических государств. Но даже это не дает оснований полагать, что понятие государства подразумевает только военную организацию. Так же мало понятие государства может определяться и тем, что государство является организованной эксплуатацией, хотя большинство исторических государств и были эксплуататорскими. В понятие государства должны включаться не только некоторые и даже не большинство исторически известных образований, обозначаемых как «государство», — в него нужно включать все 627 возможные и мыслимые государства. Поэтому заранее порочным является то начало исследования, в рамках которого Эрлих и многие другие пытаются определить государство по материальным критериям в зависимости от его содержания и его целей, заложенных в форме государства. Ведь государство — это форма социального единства, а не его содержание! Эрлих полагает, что «самое раннее учреждение, которое как-то еще находится в исторической связи с современным государством, это союз служилой знати нескольких родственных по языку племен, которые объединяются не только временно в отдельном случае, а долгое время служат на войне под общим руководством и за которыми следуют другие свободные люди» (с. 111). Но здесь остается непонятным, почему государством не является племя, организованное в качестве правового сообщества, а лишь «союз служилой знати». Эрлих иногда даже характеризует государство как вид вымогательства: «Государство должно прежде всего обеспечивать монарху, постоянному полководцу и его свите необходимые материальные вспомогательные средства. Это происходит сначала в форме требования подарков, позже число таких подарков увеличивается, особенно на Востоке, доходя до формальных вымогательств» (с. 111). Получается, что государство может объединять множество племен лишь постольку, поскольку «группа знатных людей» вымогательски эксплуатирует народ этих племен. И в этом аспекте социальное единство должно привести к образованию «государства»? О государстве (в той мере, в какой имеется в виду некое социальное единство) можно вести речь лишь при наличии организации. Произвол и беззаконный грабеж, осуществляемый бандой разбойников, к которому можно приравнять и «вымогательство» со стороны «военной знати ряда близких по языку племен», государственным порядком не является. Если же имеется в наличии военная организация (т. е. установлены нормы, согласно которым определяются обязанности индивида), то это означает существование государства постольку, поскольку задан некий порядок, который по своей природе является правовым. Наличие какого-то особого содержания данных норм значения здесь не имеет. Когда Эрлих утверждает, что история учит тому, что государство не имело первоначально своей функцией вести законодательную деятельность (с. 112), то это совершенно правильно! Какой юрист не знает, что создание права в течение длительного времени осуществлялось через «обыкновение»? Но при этом Эрлих оперирует совершенно произвольным понятием государства, утверждая, что судопроизводство и правоприменение изначально не имели ничего общего с государством. Но это невозможно, если под государством понимать высшее правовое сообщество — правовую организацию. С этой точки зрения, было бы асолютным произволом приписывать характер государства малым автономным правовым сообществам, которые считаются первобытными (хотя мы имеем недостаточно доказательств для разработки истории первобытных права и государства), и признавать союзами только объединения нескольких социальных групп. Именно при наличии правовой организации большой социальной общности правовые порядки исходно автономных групп получают свои индивидуальные, местные черты, значимые только в границах этой организации. Иными словами, при наличии правовой организации общности должно образоваться некое единство, что позволяет рассматривать правовые органы входящих в единство групп в качестве органов общности. Данное положение дел — следствие того, что первичные автономные группы сливаются в некое высшее единство. Мы опять-таки имеем дело с чем-то иным, нежели юридический подход и типичное понятие государства, когда Эрлих выдвигает идею о том, что государственные суды и, соответственно, государственное судопроизводство существуют лишь постольку, поскольку существует «командная власть племенных вождей». Якобы государственный характер имеет только судопроизводство, осуществляемое племенными вождями или органами племени. Вопрос формирования судейского корпуса для данного вопроса значения не имеет: даже выбранные общиной судьи являются органами государства, поскольку сами эти общины представляют собой составные части государства. Эрлих полагает, что первыми государственными судебными органами были те, которые создавались королем (вождем), хотя король является высшим судьей и верховным вождем только в историческое время. Если помещать государство в один ряд с малыми правовыми сообществами, обладающими своими собственными совершенно независимыми друг от друга правопорядками и полностью независимыми правовыми органами (судами), то в чем же будет заключаться то связующее звено, которое объединяет все эти группы и составляет государственное единство из отдельно взятых групп? Некий общий порядок все же должен быть задан — порядок, который образует границу правопорядкам отдельных групп. Если данный порядок не является правовым, то что же определяет границы государства? 629 В том случае, если каждая правовая норма находится в известном отношении к правовому сообществу, к государству, то по этой причине, разумеется, нельзя полагать, что каждое правоотношение имеет привязку к государственной власти! Нужно ли еще говорить о том, что подобное отношение имеет лишь потенциальный характер? Правовое обязательство можно считать таковым только в случае, когда его нарушение повлечет за собой государственную реакцию. Но это не означает, что любое правовое обязательство должно быть нарушено. Разве кислота только тогда является кислотой, когда в нее кладут лакмусовую бумажку? И не приходит ли Эрлих именно к такому заблуждению, когда он совершенно серьезно возражает против государственной природы права тем, что «существуют миллионы людей, которые вступают в бесчисленные правоотношения и которые, к счастью, не имеют потребности обращаться при этом к властям» (с. 130)? Можно ли вслед за Эрлихом приписывать господствующему учению тот тезис, что «человеческая жизнь проходит перед судами» (с. 15), и вкладывать в уста «сегодняшних юристов» положение о том, что «без принуждения было бы невозможно представить себе человеческое общежитие» (с. 67)? Действительно ли Эрлих верит в то, во что он хочет заставить поверить своего читателя, — в то, что согласно этой теории право приводит к теснейшему контакту с государством, что право можно определить как государственный принудительный порядок, что с социально-психологической точки зрения можно объяснить поведение людей только страхом перед государственным наказанием или принуждением (с. 15)? То, как сам Эрлих понимает государственное правовое принуждение, граничит с гротеском! «На самом деле действие принудительного правопорядка государства исчерпывается защитой личности, владения и защитой против стоящих вне общества лиц» (с. 57), «против изгоев» (с. 55). Не должен ли правопорядок (рассматриваемый в качестве государственного принудительного порядка) иметь некое превентивное действие? И нельзя ли рассматривать в качестве стоящих вне общества «изгоев» всех тех, против кого было осуществлено гражданско-правовое взыскание, применены меры административного воздействия, кто подвергся наказанию со стороны судов? Эрлих определяет государство как «наиболее широкий союз, который охватывает и их (изгоев)». Остается загадкой, каким образом те индивиды, которые «охватываются» государством (т. е. общественным союзом), могут определяться в качестве стоящих «вне общества». Даже если не упоминать ошибочное представление о государстве как об организации «изгоев»! Эрлих указывает: «Здесь государство как орган общества защищает общество от тех, кто стоит вне общества» (с. 55). Стоит отметить: государство в качестве союза охватывает «изгоев», является государственным органом и в качестве такового защищает общество против тех, кто в роли составной части государства является общественным органом. Получается, что оно защищает государство от самого себя или от своих составных частей, которые при этом находятся вне пределов общества! Государство является общественным органом — это важное и часто акцентируемое положение представляет собой важное достижение исследования Эрлиха (с. 122, 123). Но это не препятствует Эрлиху сделать следующий социологический вывод: «Государство и большая часть общества оказываются противопоставленными друг другу» (с. 60). В конце концов, Эрлих полагает, что нашел аргумент против государственного характера права (что, впрочем, то же самое, что и правовой характер государства) в примере канонического права. «Церковное право действует независимо от того, как государство относится к нему, потому что это — правовой порядок церкви» (с. 130). Разве Эрлих сам не понимает, что тем самым он утверждает лишь то, что каноническое право является правом, поскольку оно есть право? Даже с учетом того, что Эрлих отказывается при определении права ссылаться на отношение права к государству как к специальному правовому сообществу, понятие права (трудно относиться серьезно к попытке определить это понятие через характеристику различных норм по виду чувств, которые вызываются нарушением тех или иных норм) оказывается безбрежным и, по сути, совпадает с понятием социальной нормы или социального правила. С социологической точки зрения позиция Эрлиха доказывает свою несостоятельность, когда однозначно и непротиворечиво отождествляет право и общество. При этом данное направление мысли в вопросе проведения границы между правом и другими социальными нормами последовательно ведет к отождествлению права и государства, которое является одной из особых форм общества. 5 В двух последних главах работы Эрлиха рассматриваются «методы социологии права». Здесь он еще раз суммирует основные положения по вопросу о сущности новой науки, и именно здесь с особой очевидностью проявляются неясность и внутреннее 631 противоречие, характерные для всего «Основоположения». В этих заключительных главах Эрлих возвращается к уже обозначенному противопоставлению «теоретического» правоведения (социологии права) и «практической» юриспруденции. Уже в самом начале изложения становится ясно, что Эрлих формулирует данное противопоставление (правильное развитие которого имело бы большую ценность) весьма расплывчато. В конце оказывается, что этот методологически основополагающий принцип теряет в концепции Эрлиха все свое значение. После того как применительно к «социологическому правоведению» Эрлих выше (особенно на с. 314) подчеркивал, что оно, «так же как и любая другая наука, обязано просто обозначать факты, но не оценивать их», что этой науке не следует заниматься тем, что должно быть (особенно тем, что должно быть в силу предписаний права: тем, к чему лицо обязывается или управомочивается этими предписаниями; что есть право и неправо в смысле ценностных суждений), он говорит далее: «Социология, как и социология права, должна быть наукой, основанной на наблюдении». О социологах права Эрлих говорит, что они должны заниматься «сбором фактов для их познания и объяснения» (с. 382). В особенности важно «рассматривать правовое предложение просто как факт лишь с точки зрения его происхождения и действия, но не в плане его практического применения и толкования». Это означает именно то, что правовые предложения нужно объяснять с точки зрения их происхождения и действия, что право нужно понимать в качестве силы и что не нужно изучать правовые нормы в аспекте долженствования, не рассматривать право в качестве нормы. Это вполне корректное утверждение становится очень шатким с позиций чисто экспликативной социологии. Ведь для Эрлиха теоретическая социология — это единственная наука о праве в ее противопоставлении «практической юриспруденции». А последняя должна заниматься познанием того, что должно быть в силу предписаний права, и, не задаваясь задачей констатации и объяснения фактов, давать этим фактам правовую оценку. Нормативная юриспруденция оказывается «ненаучной» и имеет своим призванием «дать картину того общества, для которого должны действовать соответствующие нормы» (с. 384). Но как это возможно через использование практико-юридических средств? Разве методологически описание существующих социальных отношений не составляет задачу социологии — в противовес «практической» юриспруденции? Противопоставление «теоретического» и «практического», выведенное Эрлихом первоначально для соотношения социологии права и юриспруденции, переворачивается затем с ног на голову, когда он утверждает, что практическая юриспруденция также является «наукой». В терминологии Эрлиха это означает, что юриспруденция должна не оценивать факты и сущее, а описывать их и давать им причинно-следственное объяснение. «Живое наблюдение юридически значимых человеческих отношений, обобщение данных такого наблюдения и выведение из этого норм решения — это составляет компетенцию юриспруденции с научной точки зрения. Тем самым юриспруденция фактически является морфологией правового образа социальной жизни», или, как следует из названия колонтитула, именно «морфологией общества» (с. 385). Нужно отдавать себе отчет, что здесь речь идет о фактическом, поскольку результаты этого подхода нужно исследовать в «научном» смысле. Но как в таком случае можно говорить о противопоставлении юриспруденции и социологии? «Даже самая перегруженная по объему общая часть («практическая» юриспруденция) содержит в себе науку». Науку в том смысле, который вкладывает в это понятие Эрлих? Полное смешение методологических принципов теоретической и практической научной дисциплин приводит к конечному и наиболее значимому результату эрлиховской социологии права — к исследованию живого права. Поскольку все современное правоведение занято только правовыми предложениями, то «по большей части наше правовое состояние остается неизученным» (с. 395). Австрийское гражданское уложение устанавливает режим общего имущества супругов, который действует в качестве диспозитивного правила, т. е. действует при отсутствии брачного договора, устанавливающего иной режим. Но если бы австрийсконемецкое крестьянство фактически жило по правилам общности имущества супругов, то эти правила устанавливались бы отдельными брачными договорами в соответствии с диспозитивными положениями, данными в мягкой форме в гражданском уложении. Но юридическая литература ничего не говорит о фактическом содержании брачных договоров крестьянства. Так же мало информации дается о договорах аренды и о завещаниях (с. 396, 397), которые в отдельных группах имеют определенное содержание. Это содержание, разумеется, нельзя установить исходя из закона, который предоставляет сторонам возможность самим формировать содержание их правоотношений. К сожалению, Эрлих не приводит никакого материала в обоснование этого своего весьма интересного утверждения. Юридической литературе также ничего 633 не известно ни об «аграрной конституции», ни о действующем семейном порядке, которые ни в одной европейской стране не соответствуют нормам писаного права (с. 397). На этом моменте нужно задержаться. Право является формой, в которой разворачивается или должна развернуться хозяйственная и политическая жизнь. Правоведение может делать свои заключения только в отношении этих форм и, с учетом своего специфического инструментария и границ предмета своего исследования, не может судить о содержании, которое либо должно заполнить эти формы (если они понимаются в нормативном смысле), либо фактически их заполняет (если они рассматриваются в социологическом смысле). Эрлих попросту отождествляет право и общество. Иными словами, он определяет как право не только формы, но и содержание социальных явлений. Это проявляется в требовании, предъявляемом юриспруденции, — чтобы она давала сведения о регулярных хозяйственных и политических связях, которые образуют содержание правовых форм. Юриспруденция должна одновременно быть и политической экономией, и историей экономики для того, чтобы дать сведения об аграрной конституции того или иного региона, о фактических экономических отношениях между супругами, между арендаторами и арендодателями и т. п. Подобное стирание границ между правом и экономикой, между правом и обществом, между юриспруденцией и иными социальными науками оказывается поистине беспримерным! Что означает правило, которое что- то постановляет о содержании отдельной правовой сделки или отдельного правоотношения? По Эрлиху, эти правила и являются «живым правом». Их сущность отчетливо проявляется в следующем высказывании: «Здесь наука как учение о праве (Эрлих имеет в виду господствующую юриспруденцию) плохо справляется со своей задачей, поскольку она просто описывает то, что устанавливает закон, а не то, что фактически происходит» (с. 398). Согласно Эрлиху речь идет не просто о задаче свободной от ценностей, констатирующей и объясняющей факты социологии. Именно практическая юриспруденция должна исследовать и представлять это «живое право», эти правила фактического поведения. То, что господствующая практическая юриспруденция этого не делает, ставится ей в упрек. Но есть ли достаточное основание для того, чтобы получаемые через наблюдение бытия правила фактического существования обозначать как «право»? Ведь это означает утверждение о том, что происходящее здесь и сейчас должно происходить в силу предписания права. В качестве науки о сущем (в смысле терминологии Эрлиха) социология этим заниматься не может. Понимаемая в данном аспекте, социология никак не может заниматься познанием и выявлением правовых норм (как правил долженствования). Практическая юриспруденция также не может ответить на вопрос, должно ли произойти то или иное фактическое событие, только исходя из бытия. Можно ли говорить о том, что случается регулярно, как о том, что должно случиться, или как о том, что случается в силу права? А именно такое утверждение лежит в основании живого «права». И когда фактическое состояние оказывается в противоречии (которое Эрлих часто гипостазирует) с нормами, которые практикующий юрист должен изначально рассматривать как правовые, то это фактическое состояние нельзя называть «практическим». Ведь юриспруденция направлена на познание правового долженствования, и она сама задает основные предпосылки такого познания. Если же от нее требуют считать истинными два ряда противоречащих друг другу предложений (предложений долженствования) — считающихся действующими правовых норм и противопоставленных им норм живого права, то ей придется отказаться от понятия правопорядка как непротиворечивого целого, т. е. отказаться от изучения права. Полностью двусмысленный и сомнительный характер правил фактического поведения (их ученый называет живым «правом») наиболее отчетливо проявляется в примере, который приводит сам Эрлих. Он говорит о том, что изучил действие Австрийского гражданского уложения в Буковине. К сожалению, Эрлих не опубликовал в связи с этим свои социолого-правовые исследования. А это было бы по-настоящему важно, поскольку тем самым был бы предоставлен материал и методы для решения действительной социолого-правовой проблемы. Эрлих особенно выделяет недейственность семейно-правовых положений, зафиксированных в Австрийском гражданском уложении. Согласно этим положениям ребенок может иметь в собственности имущество и свободно распоряжаться им. Доходы от имущества поступают детям, а не родителям. Но, как указывает Эрлих, на территории Буковины, «которая принадлежит Австрии и на которую Гражданское уложение распространяется так же, как и на любую другую часть Австрии», румынские крестьяне фактически распоряжаются доходами своих детей: «Если такой ребенок находится у кого-то в услужении, то каждый месяц мать или отец ребенка приходят к работодателю и спокойно уносят в дом заработанные ребенком деньги» (с. 298). К сожалению, из этого утверждения Эрлиха непонятно, в скольких 635 случаях он констатировал этот факт. Можно предположить, что и в Буковине существует немало случаев распоряжения детьми своим заработком, которые не исследовал Эрлих. Но о чем говорят собранные Эрлихом факты? О том, что ребенок в Буковине недееспособен? Смог бы профессор Эрлих в качестве адвоката или судьи ответить такому ребенку: «Ты юридически обязан позволить твоим родителям распоряжаться твоим имуществом без твоего согласия»? Я не сомневаюсь в том, что в роли адвоката или судьи профессор Эрлих указал бы этому ребенку на его права, предусмотренные Гражданским уложением. Даже в Буковине! Но и в тех случаях, когда ребенок согласен с тем (или, как говорит Эрлих, «спокойно относится к тому»), что отец распоряжается его заработком, этот выявленный ученым факт отнюдь не противоречит Гражданскому уложению. Закон дает ребенку право; и то, как ребенок распорядится этим правом, это его дело. В конкретном случае ребенок может перенести свое право на своего отца, подарить ему свой заработок, уступить отцу свои права требования на заработанное либо просто отнесись равнодушно к своему праву — все это не противоречит закону. Впрочем, установленный Эрлихом факт, который регулярно можно констатировать в рамках отдельной социальной группы, вполне допустимо отнести к нравам. Но это не противостоящие праву нравы, как считает Эрлих (с. 299). Было бы иначе, если бы Гражданское уложение устанавливало правовые обязанности ребенка. В таком случае оказалось бы, что установленные в законе правовые обязанности фактически не исполняются и регулярно нарушаются всей группой. Действующая правовая норма не будет иметь силы по отношению к такой группе. Конечно, задачу социологии права могло бы составлять изучение действия правовых норм. Но что может сделать такая социология права, которая только рассматривает и объясняет бытие, которая «должна только обозначать факты, а не оценивать их» (с. 314)? Разве может она рассматривать то, что фактически случается, в качестве того, что должно случиться в силу предписаний права или морали (иными словами, в качестве права)? По тем же причинам то, что Эрлих обозначает как «живое право», является (постольку, поскольку под ним понимается регулярное содержание различных правоотношений) не юридической категорией, а представляет собой несомненно интересный объект для описания экономики и объяснения общества. Как и знание социальных фактов в целом, знание юридических фактов также может оказаться ценным для законодателя. Но для социологии права, отделенной от описания экономики и от общего учения об обществе, данный предмет знания отнюдь не является очевидной данностью. Если данная дисциплина хочет отграничить себя в качестве независимой науки, то ее предметом должно быть возникновение и действие правовых норм, понимаемых как социальнопсихические факты. И лишь поскольку при сущностном изучении правовых отношений речь идет о действии правовых норм, познание такого содержания права входит в предмет изучения правовой социологии. При этом кажется, что конструирование социологии права как независимой научной дисциплины встречает большие трудности. Социология права оказывается возможной только в теснейшей связи с социологией морали и нравственности, короче — с социологией, охватывающей все иные социальные нормы. Фактическое поведение людей не только образуется (если оно изучается с формально-юридической точки зрения в качестве регулярного) через нормы права, но и получает мотивацию также и от иных норм. И если социологии права нужно изучать причины бездействия правовых норм и, соответственно, мотивы противоправного поведения, то необходимо вскрыть весь механизм социального действия для того, чтобы решить эту проблему. По сути, социология права не является научной дисциплиной в узком смысле — она является совершенно произвольно вырванной (путем применения социологического метода познания) частью общего учения, исследующего и объясняющего социальную жизнь. В этом плане отграничение социологии права должно происходить через иное понятие, рассматриваемое с совершенно другой точки зрения, чем объясняющая социология, а именно через нормативное понятие права. Социология права не может дать ответ на вопросы о том, что есть право, изучением возникновения и действия каких норм должно ограничиться научное познание. Социология права должна исходить из нормативного понятия права. Но если эта наука исходит из нормативного понятия права, то, с точки зрения социологии (науки, отраслью которой является социология права), ее границы должны казаться произвольными. С позиций социологического исследования должно казаться совершенно безразличным, относятся ли обусловливающие социальное поведение нормы к нормам права, нравственности или морали. В чисто социологическом аспекте между этими нормами нет существенного различия, т. е. нет разницы между психическими фактами и между представлениями, которые составляют содержание данных норм. 637 Только ошибочное мнение о том, что социология, по сути, имеет тот же предмет, что и нормативная юриспруденция, которая также должна изучать право, ведет к идее о независимой социологии права. Но правовая норма (которая как раз и представляет собой специфический объект правоведения) не предстает как данность для направленной на изучение бытия социологии. Ощущение или представление о свойственном для правовой нормы долженствовании — это нечто совсем иное! Социологическое понятие права, о котором говорят Эрлих и многие из новых ученых, так же возможно, как допустимо математическое понятие биологического поведения или моральное понятие свободного падения. И именно попытка Эрлиха явственно показывает, что социология права в общем совпадает с социологией общества, поскольку понятие права не может быть установлено с социологической точки зрения. Усилие Эрлиха заложить основоположение социологии права должно быть признано неудавшимся, в первую очередь из-за полного отсутствия ясной постановки проблемы и четкого метода. Все, что можно извлечь из водоворота противоречивых тезисов Эрлиха, по всей вероятности, — это не что иное, как никем не оспариваемые прописные истины, о которых он так воодушевленно говорит во введении, что они составляют суть всей его работы — центр тяжести правового развития лежит в обществе. Разумеется! Ведь все правовое развитие происходит как социальный процесс в обществе! Но нужно несколько поумерить задачи, которые Эрлих ставит создаваемой им науке, говоря о том, что «в этом предложении содержится смысл любого основоположения социологии права». Многое можно было бы сказать, формулируя в подобном предложении биологию и говоря, что развитие жизни лежит в природе! О. Эрлих. Возражение248 В этом журнале Кельзен опубликовал подробную и полностью пренебрежительную рецензию на мою книгу «Основоположение социологии права». Моей целью не является писать критику в противоположном направлении. Таковую критику я считаю излишней. Сама рецензия передает содержание моей книги в совершенно неправильном и искаженном виде. И я не считаю, что моим долгом является хранить молчание в этой ситуации. В праве на изложение своей позиции по существу, которое согласно законам прессы принадлежит каждому, кто подвергается критике в печатном издании, не стоит отказывать и автору вышепоименованной книги. Кельзен поучает меня, что существуют правила бытия и правила долженствования. Под «правилами бытия» он понимает то, что обычно обозначается как закон природы, и на с. 843 Кельзен приводит такой пример правила бытия: «Биолог... пытается выяснить, как в этих обстоятельствах определенные существа обычно ведут себя». И здесь же (с. 843) он упрекает меня в том, что я смешиваю между собой два значения слова «правило», поскольку я якобы говорю, что правило бытия одновременно является и правилом долженствования. В результате Кельзен вопрошает меня (с. 843), является ли, по моему мнению, право частично правилом бытия и частично правилом долженствования? Здесь нужно предположить, что Кельзен смешивает правило бытия и закон природы. Приписывать кому-либо то, что он не различает по существу закон земного тяготения с надписью, которой векселедержатель придает юридическую силу векселю, — это означает не что иное, как назвать такое лицо идиотом. Ту же направленность имеют и утверждения Кельзена о том, что я провозглашаю равнозначность правила бытия или закона природы и правила долженствования — в этом плане закон земного тяготения оказался бы социальной нормой. Это же относится и к учению, которое объявляло бы право частично правилом бытия (законом природы) и частично правилом долженствования. Тому, кто утверждает подобные вещи, следует их доказать. Кельзен выводит из моей книги положение о том, что правило поведения «является правилом, по которому не только действуют, но и должны действовать». Как из буквального смысла, так и из общей цепи положений следует, что правило поведения не только обычно определяет нашу волю, но и должно ее определять. Я не знаю, что на это можно было бы возразить. Кельзен по этому поводу замечает, что «то правило, которое устанавливается при причинно-следственном объясняющем подходе, является всего лишь правилом бытия, не дающим никакой информации о том, что должно быть». Если я также через применение «причинно-следственного объясняющего подхода» устанавливаю, что большинство векселедержателей передают вексель путем учинения надписи на нем, то, по мнению Кельзена, эта надпись не образует правила долженствования — поскольку «то правило...» и т. д. Это образец кельзеновской логики. Приводимое Кельзеном положение может быть истинным или ложным, но оно никак не может означать, что предписание «не 639 укради» (типичное правило поведения) является правилом бытия, законом природы в смысле закона физики или биологии. Поясняю, что во всей моей книге право постоянно рассматривается только как правило долженствования, а не как закон природы, «правило бытия». В книге нельзя найти ни слова, которое могло бы оправдать утверждения Кельзена. Я вполне серьезно, в силу правил долженствования литературного приличия, прошу Кельзена пояснить, где он нашел у меня подобное учение. Поскольку в моей книге я зачастую вступаю на неисследованную землю, то мне пришлось вводить и особую научную терминологию. К этим нововведениям относится различие между правовым предложением и правовой нормой. Это различие отнюдь не ново: оно восходит к предложенному Биндингом различию между уголовным законом и уголовной нормой. Как я поясняю в одной из цитат, которую приводит Кельзен, правовое предложение — «это случайная формулировка обязательного к исполнению правового предписания в законе или судебнике». Правовое предложение — это всегда творчество законодателя или юристов, которые составляют законы. Правовые предложения образуют не только содержание гражданского или уголовного кодекса, но и содержание сформулированного Сервием libri juris civilis,249 содержание Дигест, Салической правды, Саксонского зерцала (хотя это последнее включает в себя лишь право юристов). Поскольку общее право, как известно, полностью является правом юристов, то здесь можно упомянуть и правовые предписания из глосс, учения Штриркина и Штруве, Виндшейда и Дернбурга. Мое определение правового предложения оказывается слишком расплывчатым, поскольку возможна также устная передача правовых предложений, особенно в рамках правовых поговорок и в судебном обиходе. Скандинавы даже ввели должность для того, кто обязан фиксировать устные правовые предложения. Эта неточность, за указание которой я благодарен Кельзену, все же не имеет большого значения. Я также дал бы другое определение правового предложения, которое приводится Кельзеном: «вербально выраженное юридическое правило, исходящее от доминирующего над индивидом властного органа и навязываемое индивиду извне». Вместо термина «властный орган» я бы использовал термин «авторитет», но я решил избегать иноязычных терминов. Кельзен по этому поводу замечает, что я «очевидно подразумеваю гетерогенную правовую норму (в смысле долженствования)». Позволено будет заметить, что я не имел в виду гетерогенной правовой нормы, а лишь то, что я буквально сказал. Я решительно должен возразить против этой второй попытки вложить в мои уста нечто иное, чем то, что было сказано ясными словами. Это определение, по сути, означает то же самое, что и предыдущее. Здесь я только избегаю неясности в вопросе устных правовых предложений, и второе определение уже может сопротивляться критике Кельзена. Кельзен указывает мне на Гирке. Но я не вижу, чем же сформулированное мною определение отличается от определения правового предложения, данного Гирке. В изложении Кельзена Гирке дает следующее определение: «Правовые предложения являются нормами (я говорю о “правилах", но юридическое правило всегда содержит в себе правовую норму), которые, по явному убеждению (я говорю о “вербально выраженных") той или иной общности (я говорю “исходящее от доминирующего над индивидом властного органа", что означает то же самое), должны неоспоримым способом внешне зафиксировать (я говорю “навязываемое индивиду извне") свободную человеческую волю (я говорю об “индивиде")». Используя иные выражения, Гирке дает то же самое определение правового предложения, что и я. И если Кельзен понял то, о чем говорил Гирке, то он должен был бы понять и меня. При этом правовыми предложениями никогда не исчерпывается живое право сообщества. Салическая правда франков могла бы содержать все или почти все существовавшие в ту эпоху у салических франков частноправовые предложения. Если говорить словами Гирке, их правом было то, что по явному убеждению сообщества салических франков должным образом определяет свободную человеческую волю. Но если заглянуть в книгу Бруннера об истории права, то можно убедиться в том, что у салических франков существовало гораздо больше частноправовых норм, чем можно найти в Салической правде. Эта последняя в основном создана для высших сословий и поэтому содержит немного норм земельного права, мало что говорит о наследственном праве и полностью обходит молчанием договорное право. В целом порядок франкского общества (который не зафиксирован ни в одном правовом предложении) покоится на внутреннем порядке франкских социальных союзов, который выражается в обычаях, отношениях властвования, формах владения, договорах, пожертвованиях в определенных жизненных обстоятельствах или в случае смерти, в правилах раздела наследства. Этот внутренний порядок 641 творится правовыми нормами, которые впоследствии частично фиксируются в юриспруденции или в законодательстве в форме правовых предложений. Данный исключительно важный процесс я подробно разобрал в двенадцати длинных разделах моей книги. Кельзен эту проблематику не затрагивает вовсе. Конечно, Кельзен вправе оспаривать, опровергать, критиковать мои тезисы. Но большего он не достигает: если использовать его собственную терминологию, то остается лишь обозначать как глупость сказанное мною и расходящееся с идеями самого Кель- зена. Именно это он и делает. На с. 850 Кельзен говорит: «Если по традиции под “правовым предложением” понимать общеобязательную правовую норму, то оказывается логически невозможным предполагать правовое отношение без подобных правовых предложений». Но с каких пор стало традицией под правовыми предложениями понимать общеобязательные правовые нормы? Гирке, на которого ссылается и сам Кельзен, говорит не об общеобязательных правовых нормах, а о нормах, которые по явному убеждению той или иной общности должны неоспоримым способом внешне зафиксировать свободную человеческую волю. Кельзен вновь говорит на с. 847: «Но если в древности данное одним лицом обещание, принятое другим лицом, обосновывает правовое отношение и указывает на договор с правовым механизмом действия, то для этого должно существовать, как минимум, воспринимаемое как действующее правовое предложение, которое обозначает волеизъявление в качестве обязывающего». Но правовое предложение, если опять-таки следовать Гирке, не является тем, что Кельзен предполагает как действующее предложение, а «той нормой, которая, по явному убеждению той или иной общности, должна неоспоримым способом внешне зафиксировать свободную человеческую волю». Еще яснее это становится на с. 849: «Совершенно бессмысленно заявлять, что договоры существуют до того, как возникло правовое предложение о договоре, что... правовое предложение о договоре является нормой, предпосылкой для наблюдения в мыслях того, кто формирует суждение о факте». Абсолютно правильно: если правовое предложение является «предпосылкой для наблюдения», то это положение было бы совершенно бессмысленно. Но кто же понимает правовое предложение как «предпосылку для наблюдения»? Не Гирке, да и не я. Кто же тогда? Речь идет, очевидно, о полностью новой терминологии, изобретенной Кельзеном. Само значение словосочетания «предпосылка для наблюдения» (Betrachtungs- voraussetzung) остается непонятным. Да и выросло оно, похоже, на почве кельзеновской теории. Ни в одном словаре иностранных слов я такого словосочетания не нашел. Слыханное ли дело такая критика? Кельзен заменяет мои тезисы своими собственными произвольными и совершенно бесполезными с научной точки зрения (правовое предложение как «предпосылка для наблюдения»!) терминами и утверждает, что эти термины совершенно бессмысленны, поскольку они не согласуются с его терминологией. Подобная структурная полемика (которая придала столько научной ценности работе Кельзена «Hauptproblemen der Staatsrechtswissenschaft») приводит, в конце концов, к подмене моих мыслей, против чего я должен решительно возразить.250 В дальнейшем Кельзен выдвигает еще одно возражение против моего учения: право является не мысленной вещью или представлением. «Но, как и всюду, здесь наши представления также сформированы из материала, который мы получаем из чувственно воспринимаемой действительности. В их основе всегда лежат факты, которые мы наблюдали». Против этого Кельзен возражает: «Если бы право было фактом или понятие права было абстракцией факта, то право не считалось бы просто мысленной вещью». Кельзен имеет в виду, что «мысленная вещь» и представление не являются фактами, поскольку они не могут ни чувственно восприниматься, ни наблюдаться. На этот раз мы имеем дело не только с новой терминологией, но и с новым учением. До настоящего времени представления причислялись к фактам душевной жизни и хотя и не могли чувственно восприниматься, но при этом считалось, что их можно наблюдать. Между прочим, наблюдением за представлениями занимается наука психологии (речь идет об экспериментальной психологии), а также социология, политэкономия, религиоведение и, по моему убеждению, юриспруденция. Кельзен продолжает: «Никогда факты не могут стать правом или правоотношением, поскольку сами по себе данные в действительности факты являются ценностно безразличными». Разумеется, я никогда не утверждал, что ценностно безразличные факты являются правом или правоотношением. Но представления о праве и правоотношении, равно как и их оценка, сформированы из той материи, которую мы можем найти в чувственно воспринимаемой действительности. Еще раз мы встречаемся с подменой. Все провозглашаемые Кельзеном тезисы создают впечатление, что ему совершенно незнакомо известное еще со времен Аристотеля учение о том, что представления возникают из чувственных ощущений. Затем у Кельзена мы встречаемся с другими ухищрениями: «Существуют представления о фактах и существуют представления, которые не имеют своим содержанием факты. Представления о добре и зле вовсе не являются фактами; действие является фактом, связанным с представлениями о добре и зле. Если бы право было фактом или понятие права было абстракцией факта, то право не считалось бы просто мысленной вещью». Я честно признаюсь, что не могу разгадать смысл этих слов. «Представления, которые не имеют своим содержанием факты», «представления о добре и зле вовсе не являются фактами», «понятие не должно быть просто мысленной вещью, когда оно является абстракцией факта» — просто голова от этого идет кругом. И все это преподносится с такой аподиктической уверенностью, что становится невозможным какое-либо возражение. Итак, я дошел до с. 16 кельзеновской критики. И не стоит требовать от меня, чтобы я продолжал свои возражения и против оставшихся 20 страниц. Я могу со спокойствием заверить, что критика остается все там же. Вместо того, что я в действительности говорил, подставляется какая-то кельзеновщина; и уже на основании этого приема ведется аргументация с помощью известной из других работ Кельзена логики. А в этой логике не имеют значения ни аргументация, ни ее основания. Для понимания центрального мотива критики Кельзена важнее понять саму суть всего кельзеновского юридического мировоззрения. Настолько, насколько я ее понял. Против моего утверждения о том, что по мере роста абстрактности в праве оно теряет связь с действительностью, Кельзен возражает (с. 843): «В том, что касается “связи с действительностью”, недостаток этой связи не может быть поставлен в упрек той науке, которая изначально не будет являться объяснением этой действительности». Юриспруденция как раз и является наукой, поскольку не нуждается в связи с действительностью и не претендует на то, чтобы быть объяснением этой действительности. Читая Кельзена, можно привыкнуть к неожиданным поворотам мысли. Но меня все же поражает то, как профессор Венского университета в начале XX века берет на себя смелость приписывать свои мысли другим. Поскольку я пишу не опровержение критики, а всего лишь оправдание своей работы, то я не стану давать подробный анализ кельзеновской критики моей книги. Ограничусь лишь одним замечанием, которое, впрочем, не выпадает из общего тона оправдания, и отмечу, что я писал не книгу о терминологии (как может представить себе читатель кельзеновской критики). В терминологических вопросах я захожу лишь настолько далеко, насколько это необходимо для того, чтобы быть научно понятным. Предметом социологии права является не терминология, а отношение права к обществу. В моей книге я ставил себе задачу исследовать, как право возникает в недрах общества, как в рамках юриспруденции и законодательства оно превращается в правовые предложения, как оно оказывает обратное влияние на общество. Меня не удивляет то, что Кельзен не понял всего этого, хотя все было кристально ясно. И поскольку кельзеновская критика ведется только в рамках терминологии, то в этом не моя вина, а вопрос того базового интереса, который Кельзен закладывает в терминологические вопросы, находящиеся в пределах его разумения. Заранее оговорюсь, что не буду затрагивать вопрос о том, в каком отношении стоят ни на чем не основанная оценка, которую профессор Эрлих дал моим предыдущим работам, и моя критика его книги. Не ставя целью опровергнуть скудные конкретные возражения, которые Эрлих выдвигает против моей критики, я ограничусь лишь ссылкой на мою статью, занявшую три печатных листа. В ней внимательный читатель найдет ответ, в отличие от профессора Эрлиха, который остановился только на с. 16. Но если редакция дала мне возможность заключительного слова в дискуссии, то я воспользуюсь этой возможностью и повторю уже сказанное. Эрлих требует от меня объяснений о том, где можно найти подтверждение смешения аспектов бытия и долженствования в понятии юридического правила, которое ему ставят в упрек (причем не я один).251 252 На это я могу ответить: на каждой строчке его книги, которая в целом возможна только благодаря такому смешению. Отсутствие разграничения между правом, понимаемым как правило бытия (т. е. как правило фактического поведения), и правом, понимаемым как правило должного (т. е. как норма, устанавливающая то, что должно произойти), является лишь наиболее ярким симптомом характерного для Эрлиха смешения причинно-следственного подхода, направленного на изучение бытия, и особого нормативного подхода, направленного на изучение правового долженствования. Я упрекаю Эрлиха прежде всего в этом синкретизме методов. Можно судить о том, насколько Эрлих не способен критически воспринимать свойственный его воззрениям методологический дуализм, по тому, что в своих возражениях на мою критику он утверждает, что всегда рассматривал право как правило должного, и в то же время пытается обосновать юриспруденцию в качестве причинно-следственной индуктивной социологии. Но причинно-следственная, индуктивная и подобная естественным наукам дисциплина может постигать не должное, а только сущее и поэтому способна исследовать лишь правила бытия, но никак не правила должного. Эрлих повторяет это смешение даже в своем ответе на мою критику. При таких обстоятельствах совершенно лишним будет указывать ему на другие многочисленные положения его книги, которые я уже затронул в критике подобного методологического подхода. Но уж если профессор Эрлих так этого хочет и если редакция не возражает против этого, я воспроизведу основные положения разд. 5 моей критической статьи, где я разбирал «живое право» Эрлиха. По поводу того утверждения (нигде в его книге не обозначенного) о том, что он под правом понимает только правило должного, можно указать на противоречие, существующее между этим тезисом и учением Эрлиха о «живом праве». Эрлих утверждает, что правоведение занимается не только отображением того, что «предписывает закон» (т. е. правилами должного), но «и тем, что фактически происходит». Очевидно, что речь идет об открытом Эрлихом «живом праве», которое есть правило фактического явления, т. е. сущего, а не просто должного поведения. Здесь перед нами предстает часть внешнего мира, о котором, конечно, нельзя сказать, почему то или иное событие должно произойти. Но из того, что что-то фактически происходит, нельзя вывести то, что это должно происходить! Мне вообще непонятны возражения Эрлиха против моей критики его понятий правового предложения и правовой нормы. Я указал, что Эрлих дает два определения правового предложения, которые существенно различаются между собой. Он также вводит особое различие между правовой нормой и правовым предложением, сводящееся к тому, что предложение формулируется вербально, а норма нет, хотя именно это «бытие в вербальной форме» он считает критерием, отличающим норму права от нормы морали. Эрлих жалуется на то, что я приписываю ему ложные мысли, когда я трактую в качестве косвенного введения понятия гетерономного юридического правила его определение правового предложения как «вербально выраженного юридического правила, исходящего от доминирующего над индивидом властного органа и навязываемого индивиду извне». При этом в своих возражениях Эрлих смешивает «гетерономное» и «гетерогенное», упрямо говоря именно о некоей «гетерогенной» норме. Что это такое, я не знаю и могу лишь протестовать против того, что он вкладывает в мои уста такую терминологию. Но тот, кому знакомо понятие гетерономии (понимаемой как обязательство, навязываемое субъекту извне), не найдет здесь никакого ложного толкования. Или Эрлих недоволен тем, что я называю нормой его «вербально выраженное юридическое правило»? Но ведь и сам он делает то же самое! И в чем же тогда заключается приписываемая мне подмена понятий? Эрлих полагает, что раз уж я понял Гирке, то должен был бы понять и самого Эрлиха, поскольку они одинаково определяют понятие правового предложения. В приведенной мною цитате Гирке определяет объективное право как сумму правовых предложений и формулирует применительно к правовому предложению как раз тот самый тезис, против которого так ожесточенно борется Эрлих и в опровержении которого он видит наиглавнейший результат своей социологии права. В даваемом Гирке определении правовое предложение определяется как квалифицированная норма, так что вместо термина «правовое предложение» вполне можно использовать термин «правовая норма». Я специально сначала привел цитату Гирке, поскольку он не делает различия между правовой нормой и правовым предложением. И именно данное различие я считаю характерной чертой свойственного Эрлиху нагромождения понятий, таких как правовая норма, норма решения, живое право, государственное и негосударственное право, и многих других, сформулированных в широких рамках объективного права. Эрлих прибегает к хитрости, упрекая меня 647 в том, что я приписываю ему ложное определение права (как общеобязательного правила долженствования), когда критикую его тезис о том, что сначала существовали обязательственные договоры, конкретные правоотношения и уже затем правовые предложения, в силу которых договоры, завещания и т. п. становились обязательными. В связи с этим Эрлих оставляет сформулированное им определение права и использует это слово в том смысле, в котором использую его я в моей критике, т. е. как общее правовое правило долженствования. Я намеренно цитирую именно то место, которое я уже подверг критике: «Государство возникло раньше государственной конституции, семья старше семейного порядка, имущество предшествует собственности. Существовали договоры, прежде чем возникло договорное право, и даже завещание, возникнув естественным путем, опережает наследственное право» (с. 28). Государственная конституция, семейный порядок, договор - ное право — это примеры правовых предложений, которые следуют конкретным правоотношениям. Или Эрлих хочет уверить нас в том, что в его книге можно встретить мнение, что установленные по явному убеждению членов сообщества обязательные правовые нормы точно следуют конкретным правоотношениям? Но до этого он все же не доходит — он упрекает господствующее учение в том, что оно «абстрактное ставит перед конкретным». Он также обвиняет во лжи положение (в котором заключается смысл моей критики), что право в общей форме предшествует конкретному правоотношению. В данном плане под «понимаемым как обычно правовым предложением» и под правовым предложением в смысле Эрлиха нужно понимать общеобязательные правовые нормы. Эрлих не понимает моего возражения о том, что общая правовая норма с необходимостью должна предшествовать в логическом плане (но не во времени, как он приписывает господствующей теории) любому конкретному правоотношению с тем, чтобы оно могло быть признано именно правовым отношением. Это непонимание вызвано тем, что Эрлих не понимает другой предпосылки — о том, что правовое предложение (т. е. общеобязательная правовая норма) должно быть реальной предпосылкой для воззрения, которое считает некое фактическое состояние правовым или, что то же самое, оценивает это состояние как правовое. В этом нет ничего удивительного, ведь Эрлиху вообще чуждо разграничение между суждением и его предметом, между причинноследственным объяснением и оценкой. Но в этом проявляется лишь полная неспособность Эрлиха понять методологическую проблему, которая связана с попыткой разграничить социологию права и догматическое правоведение. Он льстит мне тем, что считает меня первым, кто отличает предшествующую действующей правовой норме оценку от полностью безосновательного в этом отношении причинно-следственного объяснения. В связи с этим Эрлих считает мое (!) гносеологическое открытие всего лишь недобросовестным терминологическим изобретением. Ведь он напрасно искал термин «предпосылка для наблюдения» в словаре иностранных слов! Именно поэтому профессор Эрлих не видит того разительного противоречия, которое существует между двумя предложенными им определениями сущности права: «Право и правовые отношения — это мыслимые вещи, которые живут не в ощутимой, чувственно воспринимаемой действительности, а в головах людей» (с. 28). «Но, как и всюду, здесь наши представления также сформированы из материала, который мы получаем из чувственно воспринимаемой действительности». В своих возражениях профессор Эрлих отождествляет понятия «мысленная вещь» и «представление», заявляя, что право как представление является мысленной вещью и фактом. Это-то и является ошибкой, в которой я его упрекаю! Листья дерева также являются «представлениями», но они находятся в чувственно воспринимаемой действительности внешнего мира, чьи закономерности пытается открыть эрлиховская социология права. Или же профессор Эрлих полагает, что действия, правила которых его правоведение изучает индуктивным путем, являются просто мысленными вещами, поскольку они в качестве представлений живут в головах людей? В таком случае существовали бы только мысленные вещи! И в чем же тогда состоит отличие от «представлений», которые (как, например, отношение времени и пространства) имеют своим содержанием не чувственно воспринимаемую действительность? Ведь эту действительность можно познать только с помощью представлений. Разумеется, это разграничение я формулировал только ad hoc, и поэтому этого образца моей терминологии профессор Эрлих также не найдет в своем словаре иностранных слов. Со своей стороны, мне пришлось узнать, что юристы и юридические социологи рассматривают философский словарь в качестве словаря иностранных слов. В появившейся в «Archiv fur Sozialwissenschaft und Sozialpoli- tik» рецензии на мою книгу «Основоположение социологии права» профессор Кельзен упрекает меня в том, что я смешиваю два смысла термина «правило»: правило бытия (закон природы) и правило должного, — и в том, что я понимаю юридическое правило как правило поведения и, следовательно, как правило должного. Несомненно, было бы полной бессмыслицей понимать юридическое правило как правило бытия (закон природы). Поэтому в моих возражениях, появившихся в последнем номере этого журнала, я, всерьез и опираясь на правила должного литературного приличия, потребовал от профессора Кельзена объяснить, где же в моей книге он нашел такое учение. В реплике, опубликованной в журнале одновременно с моим возражением, Кельзен указывает на противоречие, в котором мое утверждение о том, что право есть правило долженствования, якобы стоит по отношению к моему тезису о том, что не признаваемое правоведением «живое право» представляет не только «нечто предписанное законом, но и нечто происходящее в действительности». Кельзен приводит в качестве цитаты часть предложения и представляет дело таким образом, что как будто речь идет лишь о косвенном переложении цитаты из моей книги. Но эта цитата ложна, поскольку в моей книге нет предложения, которое бы содержало смысл, вкладываемый в него Кельзеном. Цитируемые Кельзеном слова находятся в одном и том же предложении, которое дословно звучит так: «И здесь наука в качестве учения о праве очень плохо справляется со своей задачей, поскольку она просто представляет то, что предписывает закон, не затрагивая того, что происходит в действительности». Эти слова относятся не к содержанию юридического правила, а к задачам правоведения. Далее, Кельзен указывает на то, что нигде в моей книге я не высказался о том, что под правом я всегда понимаю только правило долженствования. Но нужно ли вообще делать такие утверждения? Но и это указание ложно. На с. 31 я говорю как раз по отношению к правилам поведения о том, что «по своей форме и содержанию они являются нормами, абстрактными приказами и запретами, касающимися совместной жизни в союзе, обращенными к членам союза». Я не знал, как еще более четко можно было сказать, что под правилами поведения я понимаю не законы природы, а правила долженствования. В конце концов, Кельзен ставит в упрек моему учению о живом праве то, что оно является «правилом фактического явления, т. е. сущего, а не просто должного поведения. Здесь перед нами предстает часть внешнего мира, о котором, конечно, нельзя сказать, почему это должно произойти». Но здесь Кельзен весьма неудовлетворительно передает мое учение о живом праве. В моей книге я обозначаю как живое право юридические правила долженствования, которые не остаются просто нормами решения, но и фактически управляют человеческими действиями. Они устанавливаются путем восприятия фактических поступков. Это признает и господствующая юриспруденция, указывая на правила долженствования так называемого обычного права, — все это совпадает, по меньшей мере частично, с тем, что я называю «живым правом». Кельзен не приводит другого материала. Профессор Кельзен так и не доходит до выполнения направленного мною в его адрес требования указать, где же он нашел приписываемое мне учение. Со своей стороны я также считаю законченной содержательную дискуссию с профессором Эрлихом. В его последних пояснениях меня беспокоит его новое утверждение о том, что я неправильно его цитирую. Эрлих хочет заставить поверить в то, что при передаче его учения о «живом праве» я неправильно цитирую предложение из его книги , изменяя истинный смысл этого предложения. Эрлих считает необходимым произвести это предложение, которое я не представил моим читателям: «И здесь наука в качестве учения о праве очень плохо справляется со своей задачей, поскольку она просто представляет то, что предписывает закон, не затрагивая того, что происходит в действительности». Но это предложение было мною процитировано дословно применительно к описанию Эрлихом живого права (с. 873, строки 9-12) и поэтому дано в кавычках. Я принимаю благоприятную для профессора Эрлиха оценку его положений, отметив, что он не читал эту часть моей рецензии. В моей «Реплике», где я мог ссылаться на уже сказанное ранее (что на самом деле я и делал), я передал заложенную в цитированное предложение мысль по поводу «живого права» в форме следующего предложения: «Правоведение занимается не только отображением того, что предписывает закон (т. е. правилом должного), но и тем, что фактически происходит». Мне, равно как и любому другому способному мыслить объективно, должно быть совершенно непонятно, в чем моя передача указанного предложения из книги Эрлиха искажает его смысл. Если Эрлих утверждает, что слова цитируемого предложения относятся именно к правоведению, то ведь тот же самый смысл имеет и приводимое в моей «Реплике» описание, где я также делаю «правоведение» субъектом предложения.

<< | >>

↑

Источник: Эрлих О.. Основоположение социологии права. 2011

Еще по теме ДИСКУССИЯ Г. КЕЛЬЗЕНА И О. ЭРЛИХА Г. Кельзен. Основоположение социологии права:

- Бизнес, предпринимательство - Военное дело - Гуманитарные науки - Исторические науки - Маркетинг, реклама и торговля - Медицина - Менеджмент - Политология - Психологические дисциплины - Социология - Экологические дисциплины - Экономические науки - Юридические науки -