Историческая роль юриспруденции не зависит от того, на что именно направлены ее задачи, как и наше представление о смысле действий не дает нам разъяснения их истинного значения. Юриспруденция никогда не была тем, за что ее принимают сегодня, — представлением о том, что закреплено в праве, или о том, как нужно действовать на основе закрепленных в виде права правил. Если юридическая литература (вроде английских учебных пособий или отчасти наших учебников) не ставит себе дальнейших целей, она не является юриспруденцией; право не может возникнуть без умственной, духовной работы юриста. Творческая юриспруденция должна присутствовать всегда. Чтобы всесторонне оценить ее действие, необходимо внимательно рассмотреть три составляющих ее компонента: адвокатский, договорной и судебный. Начнем с адвокатской юриспруденции. Формы судопроизводства являются в известной степени оружием, которое общество или государство от своего лица предоставляют в распоряжение противоборствующим интересам. Остальные средства, имеющиеся для этой цели у общества, ограничены: так как оно не в силах помочь всем отвергнутым или обжалованным интересам, оно должно выбрать наиболее важные и достойные внимания. Но ни одно общество не в состоянии заранее сказать раз и навсегда, какие интересы оно хочет защищать, так как в каждом развивающемся, прогрессирующем обществе все новые интересы набирают вес, а уже признанные приобретают все новые способы для их защиты. Суд решает вопрос о том, хочет ли или может ли общество защищать какой-либо интерес. Задача адвоката — убедить суд в том, что общество готово защищать представляемый 357 им (адвокатом) интерес; это искусство обоснования иска — убедительно показать суду, что перед ним представлен достойный защиты интерес, искусство предоставления доказательств. Если адвокат обратил суд на свою сторону, значит, он добился защиты интереса, в которой ему до этого было отказано, или он достиг защиты от нападок, которым до сих пор подвергался данный интерес. Бесспорно, это прогресс для права, так как своим собственным действием право добивается своей защиты. Изобретательный дух адвоката умелым обоснованием иска добивается от процесса, который изначально служил лишь для сдерживания, уменьшения или регулирования распрей, защиты потерпевших, предотвращает несправедливую кару и, наконец, находит всеобщее средство осуществления права без распрей. В своем трактате «Les preuves judiciaires en droit franc»,321 обращающем взгляд в основном на природу древнего судебного процесса, Де- кларэй показал, что и доказательственное право восходит к деятельности сторон: оно возникло не оттого, что суд предписывал обеим сторонам приводить доказательства, а оттого, что обе стороны находились в постоянном поиске средства, которое помогло бы выиграть дело в суде. Формы судебного преследования, доказательств, принудительного исполнения решения в любое время предоставлялись в рамках судопроизводства (при традиционной организации суда, с учетом имеющихся у суда объема и вида средств принуждения); призвание же адвоката — использовать их для все новых целей. Адвокат, который предъявляет сначала actio de arboribus succisis322 из-за срезанной с дерева виноградной лозы, обеспечил, несмотря на замеченную еще Гаем формальную ошибку, такую же защиту связанным с виноградом интересам, что и интересам, связанным с деревьями. Подобного рода заслуга принадлежит и немецкому адвокату, который, по информации Ге- демана,323 обвинил судью в попустительстве в деле о клевете на женщину, и другому адвокату, который добился вынесения знаменитого приговора Имперского суда по делу фресок. Считается само собой разумеющимся, что адвокат расширяет средства защиты обвиняемых или измышляет новые ходы и способы защиты в уголовном процессе. Договорная юриспруденция занимается в основном документами, хотя, конечно, принимает участие и в устных сделках. Документы, как и собственно договорная юриспруденция, предназначаются не исключительно для процесса: прежде всего они устанавливают порядок правовых отношений. Обязанность составителя документов — оформить отношения, которые хотят обосновать стороны. Он должен найти юридические средства, с помощью которых достигнет этой цели; ему нужно облечь в точные слова права и обязанности сторон. Порядок, опирающийся на документы, является делом творческой юриспруденции. То, что смутно мерещится сторонам, приобретает с помощью юристов прочные, четкие, реальные формы, без которых осознание этих предположений было бы невозможно; в этом случае каждый уже знает, что он должен делать. То, что именно юристы, занимавшиеся составлением договоров, сконструировали Kommenda,324 экономические кооперативы или единонаследие немецко-австрийского крестьянства, ясно без сомнений. Но вопрос не в том, являются ли правовые отношения новшеством, как единое целое; уже одно внесение оговорки в знакомый формуляр договора может быть творческим действием. Разумеется, договорная юриспруденция не довольствуется лишь оформлением дел — она должна обезопасить эти дела от опротестования или нарушения. Ни в коем случае здесь речь не идет исключительно о судебном порядке. Сформулированные Катоном325 положения можно распространять на подлежащие и не подлежащие рассмотрению судом дела; и определенно, для них клятва, гарантия, поручительство важнее, чем обвинение и опротестование. В деле образования и изобретения внесудебных гарантий договорная юриспруденция принимала непосредственное участие, начиная с римского фидуция и немецкого Устава городского права и вплоть до современных банковских операций, обеспеченных заложенными товарами. Чем ущербнее правосудие, тем больше предпринимается усилий организовать дело так, чтобы можно было обойтись без суда; из описания торговли на Востоке мы можем видеть, какие извилистые обходные пути выбираются, чтобы достичь этой цели. Но все-таки первейшей задачей договорной юриспруденции является такое конструирование отношений, чтобы они пробились в судебном порядке. Это необходимо не только для допустимости обжалования, но и для гладкого, общедоступного, быстрого процесса. Таким образом, цели договорной юриспруденции существенно не отличаются от целей адвокатской юриспруденции: речь идет о таком использовании имеющихся средств, чтобы как можно лучше соблюсти соответствующие интересы. Подобно адвокатской, договорная юриспруденция делает творческую работу в данном направлении: интересы, которые прежде не защищались или получали очень ограниченную защиту, 359 приобретают с помощью договорной юриспруденции действенную правовую защиту. Часто бывает достаточно той правовой защиты, в которой данным отношениям ранее отказывалось. Залог в форме покупки с последующим выкупом, запрещенная ссуда под проценты в виде комменды, неисковые обязательства по неустойке или обмену — все это свидетельствует о победе деловой юриспруденции над устаревшим или отсталым судопроизводством. Работа адвокатов и юристов была в основном технической. Сначала они должны были проанализировать порученные им интересы, чтобы подготовить их для защиты в суде (через доказательства). Несовершенства человеческой природы, ограниченные средства и недостаток информации, которые присущи судам, как и любому другому человеческому образованию, делают эту технику необходимой: она была бы ненужной, если бы суды были всесильны и всезнающи, — так, если бы мы могли совместить в себе телескоп и увеличительное стекло, возможности нашего зрения стали бы намного больше. Поэтому любое улучшение инструментария, судоустройства и судебного порядка (как, например, переход в Риме и Англии от легисакционного к письменному судопроизводству, в континентальной Европе — от косвенного к непосредственному процессу, принятие свободной оценки доказательств вместо скрытой) изымает из употребления целую массу приемов юридической техники. Адвокаты и юристы достигают своей цели лишь тогда, когда судья соглашается с их намерениями. Их усилия напрасны, если судья не признает средство защиты применимым, не посчитает доказательство допустимым, а самое главное, не признает нуждающиеся в защите интересы достойными защиты. Судебное решение является, таким образом, решением технического вопроса: может/хочет ли общество предоставить защиту предъявляемому интересу, будет ли это доказано суду, достоин ли этот интерес защиты? Если правильно, что для адвокатов и занимающихся договорной работой юристов невозможно ограничиваться тем, чтобы защищать интересы, уже признанные судом, что они всегда должны быть готовы выступать за вновь возникающий интерес, то они открывают для себя все новые технические и оценочные вопросы и тем самым ставят перед судьями все новые задачи. Норма решения — результат чрезвычайно сложного процесса. Условия жизни, в которых столкнулись интересы, должны быть прочувствованы и обдуманы адвокатом или юристом, приведены под подходящую для правовой защиты форму. А так как одного знания интересов недостаточно, то они доказываются перед судьей с помощью свидетелей, экспертов, документов (в прошлом также пророчества оракула, ордалий, жребия); затем следует взвешивание судьей интересов сторон, проверка того, достойны ли они защиты; это ведет к обобщению, унификации и нахождению нормы. Разумеется, не имеет большого значения, взвешивались ли интересы самостоятельно или с опорой на уже имеющиеся нормы. Участие адвоката, юриста и судьи рассматривается здесь отдельно для лучшего понимания сущности процесса: в конце же все то, что привнесли адвокат, юрист и судья, должно слиться в норме решения в одно целое. При отсутствии адвоката или юриста судья также принимает на себя выполнение технического задания и часто решает эту задачу не так, как сделали бы юрист или адвокат. Как и в норме решения, все эти элементы должны совпасть в правовой норме, которая содержит в себе норму решения, поскольку правовая норма — лишь более развитая форма нормы решения. В правовых нормах судейского права, которые мы можем встретить в мотивировочной части судебных решений, действительно все находится рядом: осуществление, формообразование, доказательство и взвешивание интересов через обобщение, унификацию и нахождение нормы. Однако в правовых нормах, которые предлагаются в юридической литературе или законодательстве, эти элементы, как правило, уже сливаются друг с другом и часто их сложно различить. Единая структура правовой нормы обнаруживается лишь тогда, когда происхождение этой нормы прослеживается вплоть от самого ее начала. Она должна исследоваться следующим образом. Когда четверо мудрецов «per tres malos» провозгласили салическим франкам их право, они, возможно, были совершенно искренне убеждены, что не упустили из виду ничего важного. Сегодня каждый молодой юрист, готовящийся к экзаменам, к своему сожалению, должен убедиться, как сильно изменилось право, как много нужно знать о праве салических франков, чтобы сдать экзамен, как мала та доля, которая вошла от Салической правды в нынешнее право. Салическая правда устанавливает отступную плату за убийство, определяемую в зависимости от статуса убитого. Это незначительные, кажущиеся легко понятными предложения, но в них скрываются все сословное деление и тогдашняя конституция франкского общества. Кто имеет право требовать отступные? Кто должен их выплачивать, кроме виновного? Как их оплачивают? Что 361 происходит, если они не выплачиваются? Такие вопросы, которые связаны с назначением отступных, могут задаваться до бесконечности. Судья должен на основе доказательств и собственного понимания найти дальнейшие нормы решения и выносить приговор на основе этих норм; имеет ли обвинитель право на отступные, арестовать ли обвиняемого, если они еще не оплачены надлежащим образом. Обо всем этом в Салической правде не говорится, потому что ее составители еще не представляли себе эти нормы решения, так же как и само определение отступных, без чего обошлась юриспруденция салических франков. Правовая норма, предписывающая вору уплату штрафа за украденное, предполагает право собственности на движимое имущество; тогда должны иметься и правила о наследовании, убытках и собственности, представление о том, чем законный наследник отличается от вора и разбойника. Определения о штрафе, который в случае насильственного похищения женщины похититель должен заплатить ее отцу или родне, очевидно зависят от определенного представления о семье, где женщина находится в подчинении у мужчин, которые решают, выдавать ли ее замуж или нет. Все нормы решения, созданные применительно к правовым нормам об отступных, воровстве и похищениях женщин, опираются на нормы решения, диктующие, что есть внутренний порядок клана, собственности, семьи, и не нашедшие своего выражения ни в одном правовом предложении. Так начинается действие юриспруденции. Сначала она занимается лишь рядом норм решения, которые могут быть непосредственно положены в основу судебного приговора. Эти нормы, конечно, связаны с другими нормами решения, которые появляются на основе внутреннего порядка жизненных отношений. Но эти нормы еще неизвестны юриспруденции, они лежат за ее пределами, судья схватывает их неосознанно, путем созерцания жизненных отношений. Чем дальше развивается юриспруденция, тем глубже она проникает, и уже ищет не только базовые нормы решения, но и те, которые их предполагали, для их непосредственного использования в судопроизводстве. Таким образом, правовые нормы становятся все более многочисленными и разветвленными. Все это происходит частично от обобщения и унификации внутреннего порядка жизненных отношений и частично через нахождение новых форм, опирающихся на господствующие в обществе соотношение сил и стремление к справедливости. Таким образом произошли и римское, и английское право; так постоянно обновлялось общее право, так развивалось оно до нашего времени. Нормы решения, преобразованные юристами в правовые предложения, внешне отличались от тех, которые образовывали для людей внутренний порядок взаимоотношений и правила торговли и которые воплощались в юридических сделках. Их можно распознать по точной формулировке, правильно оформленному разграничению права и его нарушения; уже изначально было исключено, что люди смогут руководствоваться в жизни этими изощренными юридическими хитростями. В контексте сегодняшнего юридического словоупотребления можно сказать: каждый виток в развитии юриспруденции состоит из перехода вопроса факта в вопрос права. Только сегодня под вопросом факта понимаются две вещи, которые в некоторой степени различаются. С одной стороны, это внутренний порядок отношений, возникших из обычая, устава, договора, наследства и завещания; с другой — применительно к «вопросу факта» речь идет о нарушениях этого порядка, которые дают повод для судебного или уголовного дела. Но вопрос факта в первом смысле является составной частью вопроса факта во втором смысле. Чтобы знать, какому члену рода Клавдиев принадлежит наследство убитого, судья должен знать порядок наследования в роде Клавдиев. Чтобы решить, вправе ли требовать отступных дядя убитого по материнской линии, он должен также быть осведомлен о порядке семьи убитого. Чтобы понять, было ли нарушено соглашение, он должен установить его содержание. Вопрос факта, таким образом, становится вопросом права через подчинение юридическим процессам обобщения, унификации и свободного нахождения нормы. Пока этого не случается, между вопросом факта и вопросом права нет никаких противоречий. Юристу далекого прошлого приходилось иметь дело просто с вопросами факта, так как еще не было юридически оформленных норм решения. Право, которое он использовал при решении переданных ему казусов, предоставлялось ему традицией, свидетелями и письменными источниками. Это были чисто вопросы факта. Сначала положения, вытекающие из решения вопроса факта, были признаны и обобщены и тем самым стали первыми правовыми предложениями. С тех пор каждый день добавлял к имеющимся правовым нормам новые. Такая же ситуация имеется и в настоящее время. Даже если судебное решение постоянно обосновывается через какой-то параграф закона, то в большем количестве 363 случаев это происходит не в вопросах права, а в вопросах факта. Но во всех этих судебных решениях в вопросе факта скрываются общие правовые принципы, которые для своего формулирования требуют от практической юриспруденции составления сборников правовых изречений или собраний законов, как в наши дни. Таким образом, общие правовые принципы овладевают юридической литературой и правоведением и, в итоге, вливаются в общую массу права, закрепляются в законах. Наглядным примером подобного действия юриспруденции может служить развитие в недавнем прошлом договорного права в вопросах осуществления взаимных расчетов с помощью расчетного счета. Практикующие юристы, занимающиеся коммерческим правом, заметили сначала, что здесь существует своеобразный договор, для которого нет общего правового предложения. Об этот договор разбились некоторые судебные решения, и судьям, которые отменяли эти решения, пришлось давать пояснения о сущности и содержании подобного договора, опираясь частично на собственное видение, частично на мнения сведущих людей, на свидетельские показания и заключения экспертов. Тогда все это было вопросом факта. Решения выносились только об этих вопросах, т. е. только об оформлении договора осуществления взаимных расчетов с помощью расчетного счета, которые и подлежали разрешению. Скоро выяснилось, что в коммерческих кругах получили распространение такие формы договора, как покупка и аренда, которые также заслуживали внимания. Тогда начали обобщать то, что встречалось в отдельных договорах осуществления взаимных расчетов с помощью расчетного счета, и добились, таким образом, установления общего права для всех договоров расчетного счета. При обобщении за основу брали литературу, в особенности трактаты Грюнхута326 и труд Леви327 в переводе Риссера.328 Из этого складывались отдельные сочинения, пособия и руководства, которые в итоге были собраны в новом торговом кодексе. Если бы договор расчетного счета использовался как договор взаимного предоставления кредита или новации отдельных требований, то он был бы не чем иным, как лишней и неудачной конструкцией, так как правовые нормы предоставления кредита или новации при использовании их для договора расчетного счета стали бы совсем другими, чем они были изначально. Общий процесс был все же типичным: рассмотрение правовых отношений в жизни, вынесение отдельных решений на основе этого рассмотрения, обобщение результатов в литературе, изощренное толкование и, наконец, легализация в законе. Таким же образом предстает перед нашими глазами возникновение трудового соглашения. Еще столетие назад ничего подобного не существовало. Договор подряда римского права совершенно не подходил к нашим отношениям. Современные кодексы молчали об этом, и даже Гражданский кодекс Наполеона содержал в этом аспекте только два пункта, один из которых был аннулирован впоследствии. Лишь для некоторых незначительных видов служебных отношений, особенно для соглашений со слугами, в Германии (но не во Франции) имелись скудные правовые нормы. Как разрешал судья спорные вопросы в спорах о трудовом соглашении? Судья, опираясь на содержание соответствующего договора, свидетельские и документальные доказательства, нормы поведения в обществе, сведения о которых он (если не знал) получал от осведомителей, по мере своих сил, объединял все это, руководствуясь правом и справедливостью. Из этих элементов во Франции возникла правовая практика, которая довольно точно регулировала трудовые соглашения, а в Германии по меньшей мере возникло общее правосознание, которое, в итоге, дало целый ряд правовых предложений, закрепленных в современном Германском гражданском уложении. Очень остро проявляется это положение дел там, где вопрос факта и вопрос права рассматриваются отдельно. В том виде, как они рассматриваются обычно, их разделение, конечно, бессмысленно, так как в процессе не существует вопроса факта, не являющегося в то же время вопросом права. Также и вопрос доказательства является вопросом права. Речь идет не только о том, являются ли факты установленными, но и о том, вытекают ли из этих фактов правовые отношения и нарушены ли эти отношения действием одной из сторон. Это относится к области вопроса факта. Доказательства нужны для установления наличия не только договора, устава или завещания, но и внутреннего порядка отношений, всех прав и обязанностей, которые вытекают из дословного текста устава, договора, завещания. Также возникает вопрос: если совершено правонарушение, то было ли посягательство на чужое право? Таким образом, вопрос права становится исключительно вопросом обобщения, унификации и нахождения формы. Можно здесь не принимать во внимание господствующее учение Влассака329 о появлении formula in ius concepta из formula in factum330 у римлян, потому что если не совсем неправдоподобно, то все же сомнительно, что римские юристы образовывали formula in ius concepta без помощи formula in factum. Но если отказаться 365 от изучения развития явлений, разделение полностью совпадает с вышеописанным, так как к factum относится весь внутренний порядок отношений, вытекающие из патроната и договора обязанности и факты нарушения этих обязанностей, а к ius относятся обобщение, унификация и нахождение формы. В более известном нам развитии английского права все это отчетливо бросается в глаза. Англичане, говоря о преимуществах суда присяжных, прежде всего стараются подчеркнуть, что суд присяжных решает вопрос, «не создавая при этом плохой закон». Под этим подразумевается следующее: если бы судье пришлось решать вопрос, который уже решил суд присяжных, то его решение создало бы новое правовое предложение судебного права, возможно, не самое лучшее, но вердикт присяжных к этому не приводит. Данное обстоятельство позволяет лучше понять возникновение права суда присяжных, и не только английского. Предполагается, что суд присяжных решает вопрос факта, судья — вопрос права; если бы судья принял решение по тому вопросу, который решает суд присяжных, из этого вышло бы новое правовое предложение. Такое положение дел достаточно ясно показывает, какие обстоятельства связаны с различиями между вопросом факта и вопросом права. Любое право возникало либо посредством обобщения того, что изначально в отдельных случаях было вопросом факта, либо через свободное нахождение нормы на основе этого обобщения. Именно потому, что подобное обобщение должно содержать в себе связанное с будущим правовое предложение, это обобщение должно быть произведено не судом присяжных, а судьей; поэтому решение суда присяжных не создает права. Решение, которое судья выносит на основе вердикта присяжных (если такое решение не является простым применением уже установленного правового предложения к данному случаю), постоянно создает в англо-американской правовой традиции новое право. Здесь судья, исключая случаи простого применения права, все время добивается создания новой нормы посредством обобщения фактов, предоставленных вердиктом присяжных. С большой проницательностью это обстоятельство использовал знаменитый судья Верховного суда США О. У. Холмс при решении дел о долговом обязательстве. Суд присяжных рассматривает факты и выносит решение о том, вытекает ли из доказанных фактов обязанность возмещения убытков виновным. Во втором вопросе речь уже идет о степени: соответствовал ли образ действий ответчика требованиям осмотрительности или нет? Кто же должен решать, была ли достигнута эта степень? Холмс считает, этот второй вопрос должен быть вопросом юридическим: «То правило, которое суд вывел, опираясь на ежедневный опыт, создало обширный комплекс деликтного права... и это тот путь, по которому право постепенно совершенствуется, опираясь на жизненные обстоятельства». Вытекает ли из установленных судом присяжных фактов вина ответчика, решит судья. Из таких судебных решений и создается деликтное право. Есть бесспорные случаи, когда совершенно ясно, по какую сторону находится истина. В этих случаях судья на основе вердикта присяжных о фактах самостоятельно решает вопрос об обязанности и размере возмещения убытков, о степени вины. Почему судья? Потому что в таких бесспорных случаях уже есть прочное юридическое правило определения степени. В других случаях, наоборот, речь идет о спорных ситуациях; тогда суд присяжных определяет не факты, а наличие вины, так как у судьи нет юридического правила для определения степени вины. Как только возникнет подобное правило, решение этого вопроса также войдет в полномочия судьи. Другими словами, вопрос о наличии вины — это вопрос о том, были ли нарушены правовые отношения действиями ответчика; вопрос права — это вопрос о том, подлежат ли эти действия, согласно установленной степени вины, обязанности по возмещению убытков. Сложность в установлении права на возмещение ущерба, по мнению Холмса, состоит в том, что слишком редко встречаются определенные случаи вины, что трудно дать право судье выводить правила, взаимодействуя с судом присяжных, что элементы принятия такого решения настолько сложны, что суд готов оставить дело полностью на рассмотрение суду присяжных. Действительно, исторически доказано, что целая правовая система развилась из решений, вынесенных судом присяжных по отдельным случаям, где в качестве вопроса факта рассматривались правовые отношения. Это торговое право, создателем которого англичане считают судью лорда Мэнсфилда,331 жившего в середине XVIII в. Он обобщал констатации, лежащие в основе отдельных решений, превращая их в правовые предложения. Я приведу из трактата Картера «A History of English Legal Institutions»332 высказывание судьи Буллера о разрешенном им в 1787 г. казусе: «Перед этим периодом (т. е. около 1750 г.) мы обнаружили, что в суде общего права все доказательства по торговым случаям складываются вместе. Рассмотрение их поручается в основном суду присяжных (правила рассматривались как вопрос об использовании права, 367 подкрепленный доказательствами, без разграничений между правом и фактом). При этом они не создавали никакого установленного принципа. С тех пор была проведена большая работа, чтобы найти определенные общие принципы, которые были бы известны всем и могли бы применяться не только как правило для отдельных случаев, но и как ориентир в будущем. Большинство из нас встречалось с такими принципами в процессе их установления, аргументирования, расширения и толкования, но только до тех пор, пока мы удивительным образом не утратили силу и гибкость человеческого познания». Без обработки юристов, без их обобщений и унификации не возникнет общее правовое предложение из внутреннего порядка человеческих взаимоотношений: внутренний порядок останется такой же конкретной правовой нормой, как норма решения. Пример, который показателен и в наше время, можно найти в частном княжеском праве. Заслугой Дунгерна является доказательство того, что содержание этого права заключается только в том, что отдельные княжеские дома автономно устанавливают свой внутренний порядок. Но никто не добился установления значения обязательного правового предложения для определенной семьи. Юристы столетиями не оставляли попытки создать общее право княжеской собственности, но они имели слишком малое влияние в высоких кругах знати, чтобы продвинуться дальше в своих попытках. Во многих случаях, когда юрист должен создавать свою норму решения, основываясь на внутреннем порядке отношений, непосредственное созерцание жизни дает ему исследовательский материал. Откуда, например, знал римлянин, что при законном браке все состояние жены переходило мужу, а при свободном браке имущество женщины оставалось при ней? Он знал это потому, что ему были знакомы порядки римской семьи. Откуда знал Тель, когда выпускал второе издание своего торгового права,333 что «законное использование фирмы» доступно каждому акционеру открытого торгового общества, «так, что каждый берет на себя ответственность за других компаньонов»? Он знал это, потому что знал организацию торговли. При первоначальных очень простых и очевидных отношениях было достаточно неосознанной умственной переработки того, что приносил день, чтобы у юриста сложилось представление о сути вещей. При разнообразных, очень запутанных и порой разорванных условиях нашего времени этому предшествует долгое и подробное исследование; но речь идет о простом осознании того, что есть, но никак не о властном нормировании. Уже из этого изложения понятно: было роковым заблуждением считать (как это обычно и делалось), что юриспруденция должна подчинять фактические обстоятельства дела установившимся правовым понятиям. В данном аспекте мы имеем внутренний порядок человеческих отношений, который вытекает из создавшихся семейной, корпоративной и товарищеской конституций, из традиционных отношений между подданным и его господином, из содержания договоров, уставов и завещаний, из норм поведения в обществе. Это тот внутренний порядок, из которого судебное усмотрение выводит большинство своих норм решения; юриспруденция обобщает эти нормы решения, подчиняет их юридическим понятиям или конструирует эти понятия с помощью норм закона. Данный порядок не относится к миру фактов, как, например, солнечное затмение или химический состав воды, но является частью права. Оцениваются не фактические обстоятельства дела, но правовые отношения. Юриспруденция только образует правовые предложения на основе правовых отношений. Семья, объединение, имущество, вещное право, покупка, аренда, наем, ссуда были правовыми отношениями еще до того, как римские юристы создали свои первые обобщения. Да и в Средневековье юристы работали с правовыми отношениями без обращения к римскому праву. Правовые отношения даже после вмешательства римской юриспруденции остались по содержанию такими же, как и раньше, только оценивались они теперь по римскому праву. Если где- нибудь в Европе вводилось бы английское право, то семья, объединения, имущество, вещное право и договоры остались бы тем же, чем они были прежде, и если бы все эти явления определялись по правовым нормам английского права, они не стали бы от этого английскими правовыми отношениями. Правовые отношения создаются обществом, а не правовыми нормами. Рассмотрим теперь действие юриспруденции в период после рецепции римского права. Прежде всего нужно исключить то, что полезно лишь для установления точного содержания источника, потому что таким образом лишь передается переданное; здесь нет развития науки и искусства. Напротив, добавляясь к принятому, новшество всегда основывалось на том, что было взято из живого созерцания правовых отношений и тем самым обобщалось. В связи с этим современный образ действий не отличался от такового у римлян. Отличие состояло лишь в том, что современные 369 юристы не брали, как римляне, нормы решения непосредственно из обобщений и не находили их самостоятельно, но включали результаты своей работы в мир римских понятий и, по меньшей мере для видимости, пытались использовать для своей работы римские нормы решения. Так как приходили они к этому не без предпосылок, но с уже готовым заранее решением, для формулирования которого они приспособили дополнительные понятия и конструкции, то речь шла фактически уже о достаточно свободном нахождении права с использованием для этого дополнительных оснований. Для норм, которые немецкая общеправовая юриспруденция непосредственно взяла из организаций, с начала XIX в. начали использовать словосочетание «природа вещи». Природа вещи вытекает из форм государственных, общественных и экономических объединений — таких, какими их создает сама жизнь. Naturalis ratio334 римлян становится основой идеи «sed aequius est, sed melius est, sed humanior est eorum sentential»;335 это одна из движущих сил естественно-правового движения, вплоть до ее последнего ответвления — учения о справедливом праве. Как правило, общеправовая немецкая юриспруденция объединяет в понятия то, что она или законодатель заимствуют из непосредственного созерцания сообществ, которые создала сама жизнь, и выводят нормы из природы вещи, «из понятия». Это было всего лишь другим техническим выражением для идеи природы вещи. Несмотря на позитивистские течения, в последнее столетие ни один юрист не мог обойтись без ссылки на природу вещей, даже если, подобно Виндшейду, демонстративно отбрасывал эту идею. Признали эту идею лишь великие ученые: Савиньи, Пухта, Вехтер,336 Унгер, Гольдшмидт,337 Бэр. Адикес посвятил ей свой первый трактат. К нормам, выводимым из «природы вещей», и к нормам, которые «выводятся из понятий», относятся правила торговли, которые господствуют над правовыми отношениями в жизни. Эти нормы — дело жизни, а не законодателя или другой призванной к установлению норм силы. Они могут быть научно исследованы и установлены, но не могут быть навязанными или предписанными. Поэтому данные нормы могут быть проверены на научное содержание, где бы они ни были сформулированы, даже в законе. Можно всегда спросить, соответствует ли тому, что считается в жизни правовыми отношениями, не только определенное понятие, составляющее закон о порядке наследования или о договоре аренды, но и нормы, просто взятые из понятий. Поэтому правильно оспаривается тот факт, что определение понятия (нужно также добавить — и вытекающие из него нормы «природы вещей») составляет компетенцию закона. Даже если бы эти определения были правильны, в законе они все равно будут лишними — они существовали бы и без закона. Если они были бы неправильны, тогда они, как часто утверждается, являлись бы необязательным содержанием закона. В данном аспекте они все равно стали бы причиной проблем, так как непросто не обращать внимания на необязательное содержание закона. Римское изречение «Omnis definitio in iure periculosa» определенно кажется более прогрессивным, так как римское гражданское право является не законом, а юриспруденцией. Но и это объясняется тем, что юриспруденция в качестве обязательного порядка установила в Риме право юристов. Вышеприведенное положение содержит в себе только предостережение о том, что для юристов было бы легче раскрыть отдельную норму из порядка общественного союза, чем объединить в одно понятие все нормы, которые образуют каркас реального союза. Все это, разумеется, относится лишь к юридическим определениям понятий в рамках созданных самой жизнью институтов. Определением понятия часто называют и фактические обстоятельства дела, для которых по предписанию закона должны использоваться законодательная норма решения или законодательное распоряжение. Взятые в фактических обстоятельствах дела признаки указывают на жизненные отношения, которые должны быть защищены от нарушений. Их существование и особенности не зависят от правовых норм: например, определение телесных повреждений так же мало является делом законодателя, как и определение внебрачного отцовства. Но само содержание правового предложения уже в значительной степени определяет, при каких условиях жизни те или иные отношения нуждаются в правовой защите; когда должны наступить правовые последствия; какие телесные повреждения являются уголовно наказуемыми или когда внебрачное отцовство облагается алиментами. Даже если автор правового предложения оказывается не полностью свободным при определении фактических обстоятельств дела, то во всяком случае он чувствует себя свободнее, чем при определении понятий для общественных институтов. Фактические обстоятельства дела являются частью содержания закона и не могут быть обозначены как лишние или неправильные. Их определение можно сформулировать узко или широко с оглядкой на намерения законодателя или на цель закона. Юриспруденция, которая это признает, предпочитает не обращать внимания на дословный текст. Таким 371 образом, закон толкуется, дополняется, но не исправляется. Конституционные права и обязанности граждан государства и полномочия собственников не зависят от законодательных определений государства или собственности. Вместе с тем то, что не подпадает под фактическое состояние воровства, не может быть наказано как воровство; никакое правомерное действие не может быть оспорено через actio Pauliana, которое характеризует закон о порядке обжалования как неоспоримый. В рамках государства и собственности речь идет об организационной форме; при воровстве или actio Pauliana речь идет о фактическом обстоятельстве дела, значимом для нормы решения, — этот контраст очевиден. За редким исключением юриспруденция образует правовые нормы на основе восприятия фактов правовой жизни и на основе обобщений результатов этого восприятия. Этот образ действий, несомненно, схож с методами естественных наук, которые исходят из наблюдений и обобщения наблюдений. Из этого легко становится понятным, что из-за данного сходства юриспруденция часто причисляется не к гуманитарным, а к естественным наукам и что для нее требовался именно «естественно-научный метод». Как бы близко ни смешались научный и юридический методы, они все же, как убедительно показывает Румф,338 принципиально различны, ведь первый служит познанию, а второй — нахождению нормы. Наблюдение и обобщение юристов оказываются не беспристрастными в научном образе мыслей и с самого начала находятся в зависимости от властных отношений, соображений целесообразности и течений справедливости, которые определяют нахождение нормы. Поэтому юридическое наблюдение и обобщение с самого начала направлены на другие объекты и дают совсем иные результаты, нежели чисто научный подход. Если бы римляне действовали на основе научного образа мысли, они никогда не пришли бы к тому, чтобы рассматривать семейный порядок колонов как единственный порядок римской семьи; английские судьи никогда не обобщили бы права наследования рыцарства, сделав его общим для всех классов; немецкие составители Германского гражданского уложения посчитали бы невозможным объявить публичную собственность всеобщим достоянием. Все это можно понять только потому, что их намерения были направлены вовсе не на научное «так есть», а на практичное «так должно быть». Юриспруденция прав личности, которая сейчас развивается перед нашими глазами, представляет поучительный пример. Право личности исходит из двух определений: из содержащегося в Австрийском гражданском уложении признания «врожденных прав, очевидных из разума» каждого человека и из иска «об устранении нарушений» при неправомочном нарушении личных правоотношений по Швейцарскому гражданскому уложению. Для стесненного положения континентальной юриспруденции характерно, что она вынуждена изворачиваться, чтобы защитить права личности: римляне вряд ли бы нашли bonae fidei contractus3'3'9 по такому методу. Так же и во Франции права личности защищались по большей части без наличия законодательно закрепленных механизмов. Так как судопроизводство мало где добилось значительных успехов в этой области, исключая Францию, то юриспруденция существует преимущественно в виде научных трудов. Ведущими учеными в этом направлении являются Шпекер в Швейцарии и Маучка в Австрии. Очень поучительно наблюдать, как эти ученые в одиночку развивали идею прав личности. Закон ничего не предложил им в этом направлении, поскольку совершенно бессодержательные законодательные предписания, как вышеупомянутые Австрийское и Швейцарское уложения, оставили судопроизводство там же, где оно бы было и без закона. То, что говорят Шпекер и Маучка о правах личности, настолько не зависит от закона, что могло бы применяться и на территории действия Германского гражданского уложения, хотя это Уложение и не предусматривает защиту прав личности (за исключением права на имя), если бы в Германии решили признать творческую силу научной юриспруденции. Конечно, Шпекер и Маучка отнесли к праву личности многое из того, что следовало бы относить к более развитому авторскому праву, праву владения или к жилищному праву (недопустимость опубликования личных писем, фотографирования личного жилища, защита от шума или неприятных запахов). Если это исключить, то в качестве прав личности регламентируется общественная и правовая защита индивидов, которые по своему положению в общественных объединениях (семье, доме, в обществе) рассматриваются в своей совокупности как единое целое. Речь здесь идет, по словам Юнга, «о том, что в совместной жизни каждому в определенной степени требуется внимание другого». Степень этого внимания всегда определяется положением, которое предписывается индивиду его ролью в сообществе. На этом основываются нормы, которые определяют права личности. В сообществе нет права на жизнь у тех, чье положение в нем ничтожно (например, римских рабов или крепостных). По тому же принципу 373 распространяются границы права на физическую неприкосновенность и свободу женщин и детей у культурных народов нашего времени. И если сегодня каждому предоставляется право на жизнь, физическую неприкосновенность и свободу, то этим доказывается только то, что мысль о равенстве людей завоевала повсеместное признание. Теперь каждому доступно право на брак, тогда как раньше оно дано было лишь тем, кто принадлежал к привилегированным слоям. Существующие сегодня более широкие права личности (на собственный образ, на личную тайну, бережное отношение к чувствам) расширяли лишь ту защиту, которая предоставлялась членам привилегированных слоев, так что в наше время в этом отношении не появилось существенных новшеств. То, что право на имя, печать и герб было характерно для защиты интересов отдельного сословия, ясно и без объяснений. Общественные нормы, защищающие личные интересы, до сих пор относились лишь к ограниченной части прав, преимущественно морали, обычаев, приличия и такта. Лишь постепенно они превратились в правовые нормы. Судебная защита предоставляется в основном личным интересам через уголовное право, т. е. в случае грубейших посягательств. Движение за признание прав личности намерено создать более действенную защиту личных прав. Если бы оно преследовало чисто научные цели, то должно было ограничиться лишь наблюдением практики общения в доме, семье, обществе, чтобы извлечь оттуда то, что относится к личным интересам, и понять, насколько они защищены общественными нормами. Являясь практической дисциплиной, юриспруденция ставит себе совсем иные цели. Она должна создавать точно сформулированные правовые нормы, задача которых состоит в определении того, при каких условиях, с помощью каких правовых средств и каких видов принуждения должны защищаться права личности, которые проявляются в обществе через обычай. Но и это исследование призвано исходить из наблюдения и обобщения того, что в обществе является личными интересами, и того, какое они имеют значение. Такие наблюдение и обобщение не прекращаются там, где заканчивается практическая важность исследования, а переходят к уже окончательно ненаучному образу действий — к рассмотрению интересов как основы для нахождения нормы. Положение юриспруденции определенно было бы легче, если бы она, вместо того чтобы самостоятельно производить наблюдение и обобщение, делала свои выводы из уже имеющихся запасов научных выводов, как это происходит сегодня в медицине и технических науках. Но пока не появилась социология права, которая подготавливает материалы для юриспруденции, юристы для образования норм решения должны брать знания о жизненных отношениях из собственного опыта. Источниками знания служат также законы и различные отрасли общественных наук. Столько бы знаний из различных источников юрист ни позаимствовал, при неисчерпаемом и необозримом разнообразии мира этих знаний будет недостаточно, если они не будут дополнены его собственными взглядами и жизненным опытом. Из этого, разумеется, не следует, что молодой человек годится к судейской должности, если он докажет на экзаменах, что он в состоянии освоить важнейшие законы и некоторые учебники. Лучшее, что может дать судья, должно быть создано из его внутреннего мира; параграфы и книги сравнимы с убогим наброском картины, которую лишь пережитое и прочувствованное может наполнить формой и цветом. Обязательная юридическая сила права юристов обладает все- таки некоторой загадочностью. Правовая норма — это всегда приказ, и мы спрашиваем себя, как рассуждения юристов могут содержать в себе приказ. Вопрос здесь может быть затронут, но не решен. Прежде всего нужно обратить внимание на то, что факты не существуют изолированно. Этика формулирует этические нормы — нормы приличия, чести, хорошего тона, моды. Игры также имеют своего создателя. Если у человека появляются сомнения, он перелистывает книги о приличии, «кодекс чести», сборник комплиментов, журнал мод, собрание правил игр. То, что в них указано, считается нормой, обязательным. Между тем у них нет иных оснований, чем не всегда правомочная гипотеза о существовании человека, которого когда-то призвали определить эти правила. Действие права юристов имеет примерно те же психологические основы. Юрист прежде всего должен давать сведения об имеющихся нормах. Но как человек может объяснять, что считается нормой, если содержание правовой науки к нормам не относится? У кого еще можно обучаться тому, что считается нормой, как не у того, кто обучает этим нормам? Грань между нормами учения и учением о нормах так тонка, что на практике в жизни ею всегда пренебрегают. Таким образом, создается антиномия юриспруденции, которая беспрестанно превращает учение в норму и этим превращением застилает глаза действующим и участвующим в отношениях. Однако правовым нормам, как и нормам приличия, хорошего тона, моды или игры, недостаточно, что им кого-то обучают. Они 375 должны продвигаться, пробиваться через борьбу. Это часто происходит в обществе, и происходит неосознанно, когда автоматически принимается удобное и отталкивается неподходящее. Вряд ли кто-то выразил эту мысль лучше, чем Боэций.340 Для него право юристов (ius civile) — это probatae civium iudicus creditaeque sententiae. Иногда для этой борьбы за существование норм предполагается определенный порядок, как, например, disputatio fori у римлян или правила цитирования у правоведов системы общего права. В этой битве снова решающую роль играет авторитет создателя нормы. Многие нормы берут свою силу от значимости того, кто их сформулировал. Редко решающую роль играет духовное величие личности, как, например, у древних юристов римского государства, создателей судебников в средневековых Германии и Франции или даже у исламских юристов: практически везде определяющим фактором становится высокое положение в обществе. Римские юристы имперской эпохи стали iurus conditores341 в силу ius respondendi. Также и судебные чиновники в северных странах Европы являются публичными служащими. У общеправовых юристов со времен глоссаторов появляется академическое обучение. Еще в XIX столетии в Германии юристы, чье значение для формирования права общепризнано, были (за некоторыми исключениями — Бэр, Либе, Эйнерт, может быть фон Сальпиус342) академическими правоведами. В Англии и Америке личности судей способствовали развитию высокого уровня судебных учреждений, но и здесь судьи в силу своей должности не могут рассматриваться как взаимозаменяемые лица. Судебные решения, насколько возможно, смягчаются адвокатами; постоянное значение имеют личности лишь некоторых из этих адвокатов. Великие юристы, способствовавшие развитию права, принадлежат к величайшим людям человечества, их имена и труды люди будут цитировать и изучать в течение столетий.