§ 4. Чистое и независимое социальное право. Чистое, но подчиненное опеке государственного права социальное право. Аннексированное государством, но остающееся автономным социальное право. Конденсированное в государственный правопорядок социальное право

Необходимо остановиться подробнее на анализе этих четырех видов социального права, чем всех иных, рассмотренных выше. Это объясняется прежде всего тем, что на пути нашего исследования мы встречаем разновидность социального права, рассмотреть которую мы пока еще не имели возможности, а именно аннексированное государством, но остающееся автономным социальное право.

Л. Чистое и независимое социальное право

Социальное право является чистым постольку, поскольку оно выполняет функцию интеграции отдельных членов в Целое, не опираясь при этом на безусловное принуждение. Чистое социальное право является независимым постольку, поскольку в случае конфликта с государственным правопорядком оно демонстрирует свою равнозначность или даже превосходство. Мы видели, что, для того чтобы стать независимым, чистое социальное право должно принять форму общего социального права. Речь идет здесь об уточнении тех разнообразных проявлений чистого и независимого социального права, которые наблюдаются в современной правовой действительности. 1.

Международное право. Наиболее бесспорным и четким проявлением чистого и независимого социального права является международное право.

Те исследователи, которые ограничиваются альтернативой между правом координации и правом субординации, вынуждены конструировать международное право либо как индивидуальный правопорядок (что в случае отсутствия высшего по отношению к такому.праву критерия в международной жизни приводит к утверждению индивидуалистической анархии), либо как правопорядок некоего единого универсального государства, подчиняющего себе множество национальных систем права; в обоих случаях дело не доходит до познания особой сущности международного права и вместо конструирования этого права происходит его разрушение.

Так, в частности, оказывается абсолютно невозможным представить организационно-правовую форму Лиги Наций или Международной организации труда в той части, в которой они юридически связывают не входящие в их структуру государства, без опоры на социальное право,142 которое здесь, бесспорно, выступает в качестве чистого и независимого социального права. 2.

Право интеграции сверхфункционального и неорганизованного национального сообщества. Другим отчетливым проявлением чистого и независимого социального права является, по нашему мнению, неорганизованное право интеграции первичной национальной общности, лежащей в основе всех задействованных в национальной жизни организаций и функциональных сообществ. Это социальное право, интегрирующее соответствующие сообщества и организации в абсолютно неперсонифицируемую и объективную, не допускающую никакого единого организованного выражения вовне «тотальность» той или иной нации, несет, как мы указали выше, норму разрешения конфликтов между входящими в эту тотальность правопорядками, которая дает ответ на вопрос об их превалировании либо об их равнозначности.

Неорганизованное социальное право первичной национальной общности, безусловно, является чистым социальным правом, поскольку оно выполняет интеграционную функцию без опоры на безусловное принуждение и, более того, в силу отсутствия у данного вида права какого-либо организованного выражения вовне оно вообще не опирается ни на какое.принуждение. Данный вид социального права является независимым, поскольку он подчиняет себе право политического сообщества и его организованной надстройки — государства так же, как и право экономического сообщества. Он регламентирует функции и правомочия названных видов права, и именно от данного вида социального права зависит расширение или сокращение таких функций и правомочий. Указанные правопорядки представляют для неорганизованного социального права первичной национальной общности всего лишь отдельные порядки, которые должны быть интегрированы в тотальность сверхфункциональной национальной общности.

Многие правоведы в своих исследованиях затронули данный глубинный слой социального права, но не смогли четко его обозначить; частично это относится к «исторической школе юристов», и особенно к Пухтехх|х с его теорией обычного права национального сообщества, обладающего верховенством над государственным правом; из более современных Л. Дюги ориентировался в том же направлении со своей теорией примата права неорганизованной социальной среды над государственным правом; наконец, уже в наше время ряд авторов занимались разработками в данной сфере: особенно это относится к сторонникам противопоставления «спонтанного права» общества и «рассудочного, жесткого права» государства, причем это последнее оказывалось бессильно бороться с бунтом «живого права».

Уже в условиях развитого капитализма, где единая система производства в своем поверхностном слое оказывается расколотой на два враждебных и постоянно конфликтующих лагеря — владельцев средств производства и наемных рабочих, в более глубоком слое проявляется существование национального экономического сообщества, имеющего свое собственное право интеграции. Это сообщество все более и более четко выражается в ряде новых институтов и организаций. С юридической точки зрения борьба рабочих и капиталистов, которая в наши дни ведется с учетом существования подобных институтов, является борьбой во имя и ради чистого и независимого социального права уже зародившегося национального экономического сообщества; данное сообщество и его право интеграции существуют еще до наличия какого-либо согласия между враждующими лагерями, воплощая собой общий экономический интерес нации, и почти всегда оказываются представленными стороной рабочих, а не капиталистов...

Особо четкие проявления этого общего национального экономического права, не зависимого от государственного права, можно было наблюдать в послевоенный период: «Национальный производственный совет» в Англии (1916); создание в первые дни германской революции посредством добровольного согласия работников и работодателей «рабочих общин» (Arbeitsgemeinschaft (нем.), существовавших с 1918 по 1923 год), которые спасли немецкую экономику через установление регулятивного механизма, полностью не зависимого от государства; учреждение во Франции с 1920 по 1923 год «экономических трудовых советов», представляющих обе экономические власти — производителей и потребителей, которые объединились и действовали в качестве проводников общего интереса; наконец, насущная необходимость в «экономической конституции» в качестве противовеса «политической конституции», которая была столь популярна в Веймарском конституционном собрании и особенно четко была сформулирована Зинцхаймеромххх — докладчиком по данному вопросу,6'' — вот наиболее четкие и наименее спорные факты подобного правопорядка, которые предвещают скорое становление и реализацию на практике независимого национального экономического сообщества.

«Экономический совет Рейха» и «Французский национальный экономический совет» (подобные институты существуют и в других странах), несомненно, опираются на ту же реальность зарождающегося экономического сообщества и свойственного ему права интеграции, однако предвещают его появление более завуалированно —здесь государственное право владеет инициативой; а поскольку усилия направляются на придание жизненности тем паритарным институтам, которые сформированы из представителей неравных экономических сил (рабочие, капиталисты), то государство вводит в эти институты своих представителей, которые играют там решающую роль.144

Подчинение государственному праву организованной юридической надстройки соответствующего национального экономического сообщества имеет смысл лишь в условиях капиталистического режима, где паритарное представительство владельцев средств производства имеет больший вес, чем представительство наемных работников.

Мобильная норма разрешения конфликтов между различными правопо- рядками, проистекающая из первичной национальной общности, все более изменяется в направлении равнозначности общего экономического социального права и государственного права. К тому же данный правопорядок становится все более независимым и, несомненно, является чистым социальным правом. Он интегрирует в Целое членов этой целостности и учреждает социальную власть (высшей точкой развития которой является независимый хозяйственный орган, регламентирующий весь производственный процесс) без опоры на безусловное принуждение и в то же время позволяет каждому из членов Целого свободно выйти из данной организации.

Реальность национального экономического сообщества и его чистого и независимого социального правопорядка проявляется не только в организованной надстройке глобального масштаба, все еще находящейся в процессе становления, но также и в некоторых отдельных институтах современного трудового права, и особенно в институте коллективных трудовых отношений. В главе нашей работы «Идея социального права и современность», специально посвященной анализу современных доктрин коллективных соглашений, мы продемонстрируем,146 что в конечном счете все эти доктрины приходят к констатации невозможности юридического конструирования института коллективных соглашений без предположения о существовании некоей заранее данной индустриальной общности, интегрированной посредством собственного неорганизованного социального права. При таких обстоятельствах коллективные соглашения лишь формулируют заранее существующее право, а вступающие в соглашение стороны действуют только в качестве представителей основополагающего социального Целого. Социальное право коллективных трудовых соглашений, несомненно, является чистым социальным правом, поскольку оно интегрирует в социальную тотальность ее членов и учреждает обладающую только условным принуждением социальную власть. Более того, это право утверждает себя в качестве полностью независимого социального права, поскольку в большинстве случаев его возникновению не предшествуют нормы государственного права и данное право вступает в конфликт с полностью договорным правом гражданского законодательства. Таким образом, право коллективных трудовых соглашений не только проявляется как равнозначное по отношению к официальному праву, но иногда и дает толчок к возникновению данного права. В таких условиях по отношению к праву коллективных трудовых соглашений оказывается неприменимым и разграничение права на частное и публичное, поскольку подобное разграничение зависит от воли государства.

Аналогичные тенденции к независимости можно наблюдать и в тех секторах чистого социального права, которые относятся к заводским советам, рабочим профсоюзам, кооперативам, Всеобщей конфедерации труда и т. д. Все эти институты являются составными частями грядущей глобальной экономической организации, выражая собой чистое и независимое социальное право основополагающей экономической общности; их правовые нормы становятся полностью не зависимыми от какого-либо подчинения государственному праву с момента интеграции данных институтов в такую экономическую организацию, которая представляет общий хозяйственный интерес всей нации. И оказывается совершенно невозможным постичь структуру этих правовых реалий без опоры на понятие «чистое и независимое социальное права».

4. Церковное право. Наконец, мы должны отметить еще одно, последнее, проявление чистого и независимого социального права — это церковное (религиозное) право как право интеграции в общность верующих (в определенные религиозные догмы); это право составляет лишь часть «канонического права», имеющего более широкое значение и регламентирующего не только внутрицерковную жизнь, но и определенные отношения с внешним по отношению к Церкви миром.

Церковное право, право Церкви как независимой социальной тотальности, в истории множество раз входило в конфликт с государственным правом и утверждало себя по отношению к этому праву не только как равнозначное, но и как превосходящее его. Большинство современных теоретиков (не говоря уже о тех, кто специализируется в истории Средневековья)147 — как протестантских, так и католических — также признавали, что разграничение частного и публичного права неприменимо к праву церковному, поскольку оно практически не подчинено опеке со стороны государства.148 Кажется, что не подвергается сомнению и то, что по своей сущности церковное право является чистым социальным правом, т. е. располагающим лишь средствами условного принуждения; наиболее строгой санкцией здесь является исключение из церковного общения, а все налагаемые санкции оказываются ограниченными возможностью свободного выхода из Церкви.

Однако характер церковного права как чистого социального права может найти свое полное выражение в исторической действительности лишь после отделения Церкви от государства; именно такое отделение гарантирует возможность свободного выхода из Церкви и препятствует превращению условного принуждения (единственного логически возможного в религиозной сфере) в принуждение безусловное. Нет никакой необходимости настаивать на том, что в условиях отсутствия такого разделения исключение из церковного общения означало в эпоху Средневековья смерть на костре, а само наказание приводилось в исполнение представителями светской власти, поставившей себя на службу инквизиции; и на том, что здесь не имелось никакой возможности свободного выхода из Церкви. Кроме того, на протяжении длительного периода истории Католическая церковь оказывалась трансформированной в теократическое государство, которое боролось за власть со светскими, построенными по территориальному признаку государствами и претендовало на мировое господство; в этот исторический период церковное право утратило характер чистого социального права с тем, чтобы быть конденсированным в государственный правопорядок социальным правом, и чуть было не превратилось в субординирующее право всемирного автократического государства.

Протестантизм Лютера испытывал такой ужас перед социальной властью, осуществляемой Церковью и ее слугами, что ни в коем случае не хотел доверять им правовую регламентацию жизни общины верующих. Но поскольку такая регламентация была неизбежна, лютеранство призвало на помощь светское государство и доверило ему данную власть в отношении Церкви. Таким образом, протестуя против превращения Католической церкви во всемирное государство, лютеране способствовали превращению их собственной церкви в одну из подчиненных светскому государству структуру, в орган государства; так, в качестве противовеса «папо-цезаризму» они создали не менее устрашающий «цезарепапизм».

Только в реформаторской церкви Кальвина, и особенно в тех формах, которые эта церковь приняла в XVII в. у ее английских приверженцев (наиболее четко — в их самой радикальной секте— секте «индепендентов»), концепция церковного права как чистого и независимого социального права впервые нашла свое полное воплощение. По мнению кальвинистов, правовая регламентация внутрицерковного порядка должна осуществляться общиной самих верующих.149 Всякий налагаемый на такую общину извне правопорядок (например, навязываемый государством правопорядок) разрушает религиозную общину, секуляризует ее и заставляет служить нерелигиозным целям; Церковь не есть государство, не есть порядок безусловного принуждения, и поэтому возможен свободный выход из Церкви. Английские индепенденты во главе с такими мыслителями, как Браун и Роджер Уильямс, из этих тезисов сделали четкий вывод о необходимости отделения Церкви от государства.150 С не меньшей энергией они настаивали, что для того, чтобы не превратиться в «дьяволическое правление одного человека над другим во имя Божие», церковная организация должна обладать характером эгалитарной ассоциации сотрудничества и базироваться на лежащей в ее основе общности верующих. Таким образом, кальвинисты впервые в истории вознесли на вершину триумфа идею чистого и независимого социального права со всеми ее последствиями применительно к церковному праву.

Говоря о требуемой английскими индепендентами демократизации церковного права, мы приходим к одному из пунктов, где право Католической и Лютеранской церквей приняло те формы, которые удаляют это право от того, что мы понимаем под «социальным правом». Формы организации этих церквей заимствовали характер ассоциаций доминирования, а их право стало развиваться как субординирующее право, оторванное от основополагающей общины верующих. Нам трудно судить, является ли такой субординирующий характер организации вышеназванных церквей непосредственным и необходимым результатом их позитивной догматики либо речь здесь идет только о некоторых интерпретациях данной догматики; интерпретациях, которые могут быть изменены и превзойдены. Ведь лишь после этого право названных церковных союзов приобрело бы черты совершенного типа социального права, каким оно является в нашем понимании.

При этом отметим, что в эпоху Великих Соборов Католической церкви (с XIV по XVI в.), в которых принимало участие не только духовенство, но также теологи и другие светские особы, концепция демократической организации Церкви была распространена практически повсюду; свое начало эта концепция ведет от Марсилия Падуанского151 — в те далекие времена преподавателя Университета Сорбонны, пламенного теоретика, который был вынужден прибегнуть к покровительству Людовика Баварского, и от второго величайшего философа той эпохи — Николая Кузанского (причем оба они были верными сынами Католической церкви).

Развитие организации Православной церкви в России — Церкви, после революции заимствовавшей фактически демократические формы церковных Соборов, в которых участвовали все верующие, демонстрирует, что церковное право способно изменяться в своих глубинах без замены позитивных религиозных догматов. Можно сделать такое же замечание и в отношении Лютеранской церкви, которая после провозглашенного в ходе германской революции 1919 г. отделения от государства приняла организационные формы, весьма схожие с теми, которых всегда требовали кальвинисты, и особенно английские индепенденты.

Мы можем сказать следующее: несмотря на то что автономное право Церкви в своих исторических выражениях зачастую было весьма отдалено от такого типа права, как чистое и независимое социальное право, в своей внутренней структуре это право всегда проявляло огромное сходство с данным типом права. Полностью укладываться в рамки этого типа права церковное право может лишь при условии отделения Церкви от государства и действия в Церкви такой организационной формы, как ассоциация равноправного сотрудничества.

Несмотря на многочисленные тонкости, которые характеризуют исторические формы церковного права, оказывается невозможным познать его истинную сущность и даже сконструировать все его возможные деформации без опоры на идею чистого и независимого социального права. В современных дебатах о наличии действительной возможности для существования плюрализма равнозначных правопорядков не следует также забывать ссылаться на такой показательный пример, как автономное право Церкви. Оно существует многие тысячелетия, и этот факт не может никем оспариваться.

Б. Чистое, но подчиненное опеке со стороны государства социальное право

Мы рассматриваем чистое социальное право (право, интегрирующее в социальную тотальность ее членов без опоры на безусловное принуждение) как подчиненное опеке государственного права в том случае, если в ходе конфликта с этим правом чистое социальное право оказывается вынужденным уступить и преклониться перед ним. Вовне такое подчинение выражается во включении чистого социального права в рамки частного права, что предполагает применение к этой сфере правовой действительности характерного для государственного правопорядка противопоставления частного и публичного права. Подобное возникшее в ходе конфликта подчинение и подобное включение социального права в рамки частного права не только не наносят ущерба автономии этого вида социального права (не делают законотворчество источником его обязывающей силы), но даже совершенно ничего не меняют в характерной для него «чистоте». Социальное право не служит целям государственного права в силу одной лишь подчиненности опеке данного права, как это происходит в случае аннексированного социального права, а учреждаемая им социальная власть функционирует по принципам социального права, но не по принципам государства. Вот почему чистое социальное право, включенное в рамки частного права, все же остается «правом общества», противопоставляемого государству; оно сотрудничает с чистым и независимым социальным правом в деле сдерживания государственного порядка и формирования юридических противовесов для последнего.

1. Право интеграции отдельных социальных групп. Существует бесчисленное количество проявлений чистого, но подчиненного опеке государственного права социального права; будь это компания игроков, спортивная команда, оркестр, танцевальный класс, круг знакомых или клуб, место для проведения вечеринки или семья, политическая партия, культурная богема, акционерное общество, банк, завод, контора и т. п. — сам по себе факт наличия социального союза, активно реализующего позитивные ценности, каждый раз дает начало существованию некоего нового права интеграции, чистого социального права с элементами партикуляризма. В такой форме чистое социальное право не может обладать признаками независимого социального права, поскольку оно с необходимостью оказывается подчиненным общему социальному праву. Единственное, в чем нет никакой необходимости, так это в постоянном подчинении данного права во всех его проявлениях государству, что имеет место в современности.

Если, например, национальное экономическое сообщество обретает организованную надстройку глобального характера и дает начало общему и независимому экономическому социальному праву, то весьма вероятно, что указанные выше определенные проявления партикулярного социального права окажутся под опекой общего экономического права, а не права государственного. Здесь мы не говорим о профессиональных союзах, кооперативах, заводских советах и учрежденных в силу коллективных трудовых соглашений сообществах, поскольку эти институты являются не чем иным, как имманентными элементами грядущей глобальной экономической организации. В наши дни они проявляют тенденцию к освобождению от опеки государства и пытаются стать правопорядками чистого независимого социального права. Но сегодня мы видим и случаи, когда хозяйственные предприятия и промышленные, профессиональные и иные группы не примыкают к подобным организациям общего характера либо выходят из них для того, чтобы с ними конкурировать. Чистое, но партикулярное социальное право таких социальных групп могло бы попасть под опеку как государственного права, так и глобальной экономической организации и в случае коллизии оказаться вынужденным склониться к чистому и независимому социальному праву этой организации.

Однако если и принять вышесказанное в качестве гипотезы, то партикулярное социальное право любой не обладающей экономическим характером социальной группы (т. е. большей части социальных групп) по необходимости окажется подчиненным государственному правопорядку. И в большинстве случаев только посредством подобного подчинения индивидуальная свобода и безопасность могут получить гарантию против злоупотреблений социальной властью в рамках тех социальных групп, где такая власть проявляется наиболее интенсивно. Особенно это относится к семейному праву — к социальному праву семьи; близость родственных уз позволила бы поработить членов семьи, если бы семейное право не было подчинено опеке со стороны государства. То же самое происходит и в большинстве других случаев. Вследствие этого в условиях любого социального строя существенная часть социального права должна оставаться включенной в частное право в силу волевого решения государственного права, которое и осуществляет указанную опеку.

2. Право, регламентирующее управление федералистской собственностью. Особый, нуждающийся в отдельном исследовании вид чистого, но подчиненного опеке государственного права и включенного в сферу частного права социального права представляет собой процесс управления собственностью, который основывается на социальном праве, проистекающем из сформированной сособственниками некоего имущества организации: например, собственность коммандитных товариществ, открытых акционерных обществ, обществ взаимного кредитования, потребительских и производственных кооперативов, участвующих в акционерном обществе работников, и т. д. Мы уже характеризовали78 эту форму собственности как «федералистскую собственность»79 с учетом того, что право собственности здесь принадлежит и самой тотальности, и каждому из ее членов, который в случае выхода вправе требовать выплаты денежного эквивалента своей доли в собственности, но лишен возможности требовать раздела имущества. Итак, в данной форме собственности социальное право расположенной на поверхности организации собственников непосредственно проникает в отношение лица к вещи, а такого рода отношение относится к сфере индивидуального права. Необходимость использования теории сложной коллективной личности для конструирования данной формы собственности (необходимость, впервые нашедшая освещение в работах О. фон Гирке) четко указывает на то, что здесь речь идет о социальном праве; но для того чтобы эффективно координировать режим этой собственности, данное социальное право должно поставить себе на службу индивидуальный правопорядок, который учреждает и контролирует отношения по поводу вещных благ.

Здесь речь идет о некоем сплаве социального и индивидуального права; сплаве, который осуществляется не в пользу порабощающего социальное право права индивидуального (как в ассоциациях доминирования), а в пользу ограничивающего индивидуальное право собственности и возвышающего его до уровня социальной функции права социального. Этот проявляющийся в режиме «федералистской собственности» сплав, по нашему убеждению,80 является единственным средством для гуманизации собственности в ее имманентной структуре и для ограничения эгоизма и произвола собственника. Данная цель совершенно не достигается путем передачи правомочий собственника юридическому лицу как единоличному собственнику (корпоративная собственность государства или любой иной ассоциации), поскольку в данном случае все пороки индивидуальной собственности (особенно превращение власти над вещами во власть над людьми) не только усиливаются, но и становятся еще более устрашающими. И не напрасно Прудон говорил о «постоянном плагиате» между индивидуалистическим либерализмом и коммунизмом (по большому счету можно сказать — коллективизмом),81 который заключался именно в невозможности для двух этих соперников осознать существование института «федералистской собственности», принадлежащей сложным коллективным субъектам (формируемым общими собственниками имущества) и основывающейся на связанности индивидуального права собственности социальным правом Целого.

Хотя собственность не всегда становится более гуманной в силу одного лишь факта принадлежности имущества «федералистскому» субъекту, однако из-за проникновения социального права организации непосредственно внутрь сферы собственности вся федералистская собственность теоретически оказывается ограниченной собственностью, а само это право становится зависимым от социального права, регламентирующего режим указанной собственности и делающего ее эффективной. Возможность свободной продажи принадлежащей отдельному лицу части, аккумулирования нескольких таких частей в руках одного лица, возможность входа и выхода из организации без контроля с ее стороны (что стало обычным явлением для открытых акционерных обществ) в наши дни сводят указанную теоретическую связь до минимума. Обязанность личного трудового участия в соответствии с положениями устава, выдача работникам акций пропорционально отработанным ими на предприятии годам (и, следовательно, невозможность отчуждать или аккумулировать в своих руках такие акции), внедрение в структуру сложного субъекта федералистской собственности представителей противоположных интересов (например, представителей потребителей и производителей и т. д.), наконец, запрет нормами устава на отчуждение объекта федералистской собственности без единогласного одобрения всех членов (индивидов и групп) данной организации — все эти положения так же, как и многие другие, в своей сущности несут возможность доведения до максимума интенсивности отношений собственности и ее внутренних ограничений. Подобные положения могут предусматриваться социальным правом, которое вытекает из основанной на федералистской собственности организации. В конечном счете современные формы кооперативной собственности (такие, которые можно наблюдать в потребительских кооперативах, созданных Рошдалем) представляют собой весьма наглядные примеры ограниченного характера федералистской собственности.

Нам кажется бесспорным, что имеющее место в рамках института федералистской собственности подчинение индивидуального права собственности социальному праву представляет собой не изменение к худшему (что имеет место в противоположном случае с ассоциациями доминирования), а усовершенствование оказавшегося в подчинении права, поскольку здесь режим собственности становится более гуманистичным и более проникнутым правом.

Регламентирующее отношения федералистской собственности чистое социальное право, используя право индивидуальное, в наши дни утверждает себя, как правило, в качестве социального права, подчиненного опеке государственного права и включенного в сферу частного права, особенно права коммерческого. Иначе и быть не могло, так как речь здесь идет о партикулярном социальном праве, служащем эгоистическим интересам рассмотренных выше групп собственников. Более чем понятным становится то, что проистекающее из обычая правило разрешения конфликта, сформулированное неорганизованным социальным правом первичной национальной общности, в случае коллизии вместе с государственным правопорядком имеет решающее преимущество по отношению к чистому социальному праву, служащему для регламентирования крупных капиталистических производств, поскольку последние (преимущественно выступающие в форме открытых акционерных обществ) способны нанести наибольший ущерб общему интересу.

Однако ситуация кардинально меняется в том случае, если федералистская собственность и регулирующее ее социальное право оказываются связанными с глобальными экономическими организациями, выступающими в качестве действительной надстройки экономического сообщества в целом, которое в свою очередь представляет всеобщий национальный интерес во всех его необходимых аспектах. Поэтому лежащее в основе федералистской собственности социальное право должно было бы объединиться с общим и независимым экономическим социальным правом (охарактеризованным нами выше), которое интегрирует национальную экономическую организацию. Такое право было бы социальным правом социалистического режима федералистской собственности — режима, который является предпосылкой для утверждения организованного экономического социального права, выступающего в качестве независимого правопорядка, свободно входящего в коллизию с правопорядком государственным. Легко продемонстрировать, как два этих процесса — социализация путем организации национального экономического сообщества в независимый институт и социализация путем федерализации собственности — взаимно поддерживают друг друга и в плане юридическом совпадают в одном и том же режиме чистого и независимого социального права, примененного к экономической сфере.

Если бы федералистская собственность была применена к системе национальной экономической жизни, то сложный коллективный субъект“2 права собственности на средства производства был бы составлен из входящих в него на равноправных началах федераций производителей и потребителей, из всех профессий и отдельных потребительских союзов, из всех профсоюзов, региональных и местных кооперативов, из всех видов промышленного производства, из всех центральных и местных органов всех отраслей промышленности и т. д., наконец, из всех входящих в вышеназванные группы индивидов, каждый из которых был бы владельцем идеальных долей собственности и имел бы право на денежную компенсацию этой доли в случае выхода из соответствующей организации. Лишь взятая в своих крайних выражениях, лишь примененная к экономическому сообществу в целом, федералистская собственность была бы способна проявить всю силу, заложенную в теоретически возможном внутреннем преобразовании такой собственности. Это и было бы социализацией, поднявшей служащее основой для федералистской собственности чистое социальное право до уровня общего социального права, освободив его от подчинения опеке государственного права и включения в рамки частного права и приведя его к самоутверждению в качестве чистого и независимого социального права.

Чтобы суметь реализовать свои скрытые силы, не только федералистская собственность и соответствующее ей социальное право нуждаются в

' и Гурвич Ж. Социализм и собственность // Revue de m?taphysique. 1930. № 1.

наличии связи с представляющей собой противовес государству национальной экономической организацией, но и наоборот, сама эта экономическая организация нуждается в поддержке со стороны федералистской собственности с тем, чтобы быть в состоянии реально утвердить себя как порядок чистого и независимого права. Безусловное принуждение, которым располагает государство, реализуется с помощью столь мощной силы, чтобы один лишь организованный порядок социального права в национальной жизни смог бы эффективно заставить принимать во внимание свою независимость и равнозначность без опоры на не менее эффективную форму права. Такую силу независимое социальное право Церкви находит в религиозной вере, служащей поддержкой этому праву. Социальное право экономической организации должно обретать поддержку своей независимости в федералистской собственности. Само право в целом оказывается бессильным без тех элементарных питательных сил, которые поддерживают его и способны направлять и гуманизировать право, при этом не уничтожая его. Плюрализм множества равнозначных правопорядков, которые взаимно ограничивают и формируют противовесы друг для друга, оказывается возможным, только если в его основе заложена система равновесия соответствующих социальных сил, таких, как сила безусловного принуждения, сила федералистской собственности и т. д. Чистое социальное право глобального экономического механизма может стать способным к организации системы национального производства и утвердить свою независимость по отношению к государству только в союзе с правом, регламентирующим режим федералистской собственности. Союз этих двух проявлений социального права придал бы действительности чистого и независимого социального права организованного экономического сообщества особую интенсивность.

Изучение положения, которое занимает в правовой действительности чистое социальное право, регламентирующее режим федералистской собственности, привело нас к выводу о том, что в наши дни такое право самоутверждается в качестве права, подчиненного опеке государственного права и включенного в сферу частного права, тогда как в условиях социалистического режима это же право могло бы принять форму чистого и независимого права. Нас интересует в данном перечислении видов социального права как раз констатация того, что для познания и конструирования такого типа собственности, как «федералистская собственность», в своей партикулярной форме ставшей соответственно основой режима собственности современного капитализма (который вошел в стадию организованного капитализма), необходимо прибегнуть к идее социального права. Юридический индивидуализм демонстрирует свою полную неспособность не только понять юридический смысл проблемы социализма, но даже просто уловить современные формы капиталистической собственности как таковой. И необходимо было вмешательство такого выдающегося теоретика социального права, как Отто - фон Гирке, для того чтобы впервые суметь объяснить правовую структуру краеугольных камней современного капиталистического режима —таких как открытые акционерные общества или коммандитные товарищества; причем все направления современного коммерческого права явно или в скрытой форме используют теоретические конструкции Гирке. Здесь в новом аспекте проявляется важность идеи социального права для осознания современной правовой действительности не только в ее реформаторских тенденциях, но и в тех сферах, которые являются наименее подверженными изменениям.

В. Аннексированное государством, но остающееся автономным социальное право

Аннексированное государством, но остающееся автономным социальное право занимает промежуточное положение между чистым социальным правом и социальным правом, конденсированным в государственный правопорядок. Аннексированное социальное право является автономным правом интеграции социальных групп, которое поставлено на службу государственному правопорядку (в сферу которого аннексированное социальное право инкорпорировано в силу своего назначения). Такая инкорпорация аннексированного социального права в государственное право отнюдь не идентична ни растворению данного права в указанном правопорядке, ни трансформации соответствующей социальной группы непосредственно в орган государства. Аннексированное социальное право сохраняет определенную автономию, а его обязывающая сила отнюдь не основывается на делегированной государством власти; та социальная группа, отношения в рамках которой регулирует названное право, утверждает себя как субъект права, отличный от государственного аппарата. Процесс аннексирования автономного социального права государственным правопорядком полностью отличен от простого подчинения государственному праву в случае коллизии норм, как это имеет место в случае с чистым социальным правом, включенным в сферу частного права.

Аннексирование социального права лишает это право такого его качества, как чистота. Оно ставит социальную власть аннексированной группы на службу принудительной власти государства и находящегося в распоряжении государства безусловного принуждения. Поэтому автономное социальное право, аннексированное государством, более не является правом общества: в конфликте государства и общества оно оказывается по ту сторону барьера — вместе с государством, а не с обществом. Это не мешает аннексированному социальному праву отстаивать в рамках государственного правопорядка определенные тенденции к децентрализации и, таким образом, изнутри формирует систему равновесия такого правопорядка.

Аннексирование автономного права интеграции государственным правопорядком с внешней стороны проявляется во включении этого права в сферу публичного права — права, наделенного привилегиями со стороны государства. Возвышение до ранга публичного права распространяется как на аннексированное социальное право, так и на регулируемую этим правом социальную группу, которая отныне признается в качестве «юридического лица в рамках публичного права» или, согласно французской юридической терминологии, — «публичным учреждением» (в некоторых конкретных случаях — «учреждением публичного интереса»); мы считаем, что такое привилегированное положение является настоящим «троянским даром» для автономии права.

Как очень удачно отметил немецкий правовед X. Розин, посвятивший специальное исследование этой проблематике,152 сущность публичных учреждений заключается в налагаемой публичным правом государства обязанности для этих учреждений осуществлять свою автономию в интересах государства; «публичный» характер подобных ассоциаций произволен не от преследуемой ими цели, а от существующей для них обязанности реализовать данную цель в интересах государства.153“ Весьма эффективный контроль со стороны государства над реализацией такими юридическими лицами своей автономии является непосредственным следствием тех обязательств по отношению к государству, которые данные юридические лица принимают в силу их создания в рамках публичного права.

Тогда как для сферы частного права и для действующего в его рамках чистого социального права контроль со стороны государства сводится к воспрещению неправомерных действий, такой же контроль в отношении юридических лиц публичного права и учреждающего их аннексированного социального права заходит значительно дальше: он вмешивается в сам процесс осуществления автономии и вторгается в действия соответствующей социальной власти. Здесь государство всегда обладает правом приостановить или аннулировать решения рассматриваемых публичных учреждений (например, путем лишения властных полномочий), отстранить от должности их руководителей, контролировать использование бюджета и т. д. К этим возможностям зачастую добавляются право государства утверждать результаты выборов руководителей этих учреждений либо избирать их из представленного в определенный государственный орган списка и, более того, право действовать за такое публичное учреждение в случае его неудовлетворительного функционирования.154 Режим строгого контроля, которому подчинены институты местного самоуправления (коммуны, муниципалитеты, окружные советы и т. п.), проявляет тенденцию к распространению на все ассоциации публичного права.

Автономия аннексированного государством социального права в силу своей природы всегда очень ограничена и несравненно менее эффективна по сравнению с социальным правом, включенным в сферу частного права (режим автономии чистого и независимого социального права, безусловно, еще намного более эффективен). Степени подобной автономии аннексированного государством социального права могут существенно дифференцироваться в зависимости от интенсивности самого аннексирования; различия в интенсивности порождают иерархию видов социального права, которую мы и будем рассматривать далее. Эффективность режима автономии аннексированного социального права зависит также и от государственного режима, в правопорядок которого инкорпорирован рассматриваемый нами вид права. Имеющая совершенно фиктивный характер в условиях диктаторского режима (например, в фашистской Италии или в большевистской России, где злоупотребляют юридическими свойствами аннексированного социального права; возведенные в ранг публичного права организации такого права оказываются здесь полностью лишенными автономии), такая автономия может бережно сохраняться в условиях действительно последовательного демократического режима. При этом не следует забывать, что вследствие налагаемого на юридическое лицо публичного права в силу самого его существования обязательства осуществлять свою автономию в интересах государства аннексированное социальное право (даже если оно аннексировано совершеннейшим демократическим государством) во всех случаях остается пленником безусловного принуждения государства, которое оно вынуждено использовать.

Однако аннексированное социальное право ни в коем случае не может рассматриваться как противовес этатизму, используемому взамен чистого социального права и особенно взамен чистого и независимого социального права. Подобное положение вещей упускалось из вида рядом теоретиков социального права ранее, упускается и в наше время. В частности, это произошло со всеми слишком ярыми сторонниками обязательного и принудительного вступления в профсоюзы, пропагандистами трансформации промышленных объединений в автономные и децентрализованные публичные институты, теоретиками «профессионального государства» или государства, федерализированного по функциональному признаку, и т. п. В основе всех этих проектов заложена идея (как правило, неосознанная) инкорпорации всего социального права в государственный правопорядок. Сторонники такой идеи непроизвольно уходят от наиболее глубоких проблем, поставленных идеей социального права, и не замечают наиболее эффективных таинственных сил этого права, его наиболее ценных и заманчивых предпосылок, которые обнаруживают тенденцию развития к плюрализму взаимоограничивающих друг друга правопорядков.

Правовая структура аннексированного государством социального права, возведенного в ранг публичного права, демонстрирует, в частности, полную неспособность к разрешению проблемы «социализации без этатизации», поскольку само это право поставлено на службу государству и контролирует переход права собственности на средства производства. Еще хуже то, что при применении к институтам спонтанных общностей (таких, как профессиональные союзы, коллективные трудовые соглашения и т. п.) аннексированное социальное право несет непосредственную угрозу свободе и независимости этих институтов (например, праву на забастовку) так же, как и индивидуальной свободе (например, праву на выбор профсоюза либо на отказ от вступления в какой-либо профсоюз) и может принять более устрашающий облик, чем простой этатизм.155

Чтобы понять сущность аннексированного, но остающегося автономным социального права, необходимо прибегнуть к идее чистого социального права, всего лишь один из секторов которого и представляет аннексированное право. Без помощи данной идеи было бы невозможно отличить автономное публичное учреждение от располагающего лишь делегированной властью государственного органа. Вот почему проблемы местного самоуправления, децентрализации управления, равно как и федерализма в политическом устройстве, всегда являлись непреодолимой трудностью для юридического индивидуализма и его тени —этатизма. Многочисленные виды аннексированного государством социального права, которые мы перечислим чуть ниже, представляют собой, по нашему мнению, новое подтверждение важности идеи социального права так же, как и адекватной концепции правовой действительности.

Перед тем как начать такое перечисление, мы полагаем необходимым сделать еще одно замечание.

Не существует абсолютно необходимой связи между аннексией автономного социального права со стороны государства и санкционированием такого права путем безусловного принуждения, недобровольным и принудительным характером соответствующей организации. Даже в тех не столь частых случаях, когда закрепляется право свободного выхода из организации, а само формирование этой организации не является обязательным, инкорпорация аннексированного социального права в государственный правопорядок все равно имеет место быть, как показывает пример сберегательных касс и обществ взаимопомощи, за которыми признается некоторая общественная значимость, свободных объединений владельцев земельных участков на берегах рек, объединений коммун во Франции и Германии и т. д. Подобные объединения свободных социальных групп пользуются определенными привилегиями (например, осуществление финансовых операций с иными организациями и их членами с помощью административных органов государства), а их автономия оказывается подчиненной такому же строгому контролю со стороны государства, как и в отношении других юридических лиц публичного права.

В большинстве случаев аннексия социального права заходит еще далее и проявляется в недобровольном характере той организации, вхождение в которую является обязательным и из которой невозможно выйти по своему усмотрению. Подобный обязывающий характер автономных публичных образований может проявляться двумя различными способами: либо включением в непосредственно принудительной форме всех заинтересованных лиц в такое образование по критериям, установленным законом, решением административного органа или требованием одного из заинтересованных лиц (местное самоуправление, организации социального страхования в Германии, а по новейшему законодательству —для некоторых категорий работников также и во Франции, созданные в целях выполнения общественных работ определенные разновидности объединений собственников, профессиональные союзы в Советской России и т. д.), либо формированием подобного образования по инициативе большинства заинтересованных лиц при обязанности меньшинства принимать участие в деятельности данной организации (социальное страхование во Франции, объединения владельцев путей речного сообщения в Пруссии, существующие проекты создания единых и обязательных профсоюзов и монополии гильдейских промышленных организаций и т. д.).156 В обоих случаях уже отсутствует возможность свободного выхода из организации, а социальное право, аннексированное государством, оказывается санкционированным безусловным принуждением последнего. Подобное положение вещей со всей очевидностью указывает на полную этатизацию аннексированного социального права, несмотря на его автономию.

В современной правовой действительности можно наблюдать все большее число проявлений аннексированного социального права. В частности, это объясняется тем, что становящееся неизбежным с экономической точки зрения вмешательство государства в защиту интересов слабых и обездоленных за счет давления все возрастающей активности спонтанных объединений работодателей и работников вынуждено принимать форму обязательной «синдикализации» заинтересованных лиц. Единственное, чего нельзя здесь упускать из виду, —то, что указанная форма является лишь новой формой государственного вмешательства.

Государство, борясь с рядом равноправных по отношению к нему право- порядков (которые пытаются лишить государство его пресловутой правовой монополии и понемногу преуспевают в этом), там, где есть возможность, прибегает к крайней мере — аннексии некоторых из конкурирующих с ним пра- вопорядков с тем, чтобы перевести их в разряд союзников и заставить служить делу государства. Как только посредством указанных процессов государству удается уничтожить конкурирующие правопорядки (что имеет место в современных диктаторских режимах, в частности в фашистской Италии), то в большинстве случаев государство таким способом сразу переходит к созданию в своей собственной структуре ряда посреднических образований, способных служить буфером для предотвращения слишком серьезных столкновений между ним и независимыми, отделенными от государства организациями, которые находятся в стадии формирования и все более утверждаются в качестве юридического противовеса по отношению к государству.

Подвергнем по возможности наиболее краткому анализу основные проявления аннексированного социального права. 1.

Право местного самоуправления. Наиболее распространенной формой аннексированного социального права, игравшей на протяжении длительного времени значительную роль в функционировании современных государственных правопорядков, является право местного самоуправления — органов децентрализованной локальной системы управления. Представляя собой социальные группы, местные органы власти, коммуны, муниципалитеты, окружные советы и департаменты и т. д. в той степени, в которой они сами осуществляют властные функции в режиме административной децентрализации, бесспорно, они являются действительными социальными тотальностями, которые регулируются собственным правом интеграции, порождаемым непосредственно локальными группами. Всякая попытка понять юридическую сущность органов децентрализованной местной администрации без опоры

меньшинства (1/10 части), является промежуточной между двумя упомянутыми видами публичных образований (см. ст. 2 Закона от 3 апреля 1926 г. «О правовом режиме коллективных трудовых отношений» и весьма четкую и удачную характеристику общей ситуации в корпоративной и профсоюзной сферах в условиях фашистского режима в работе Герхарда Лейбхольца (Leibholz G. Zu den Problemen des faschistischen Verfassungsrechts. 1928. S. 19 usw.)).

на идею их собственного автономного права, устанавливающего режим осуществляемой этими органами социальной власти (сравнимой с властью государства), также обречена на провал.

Поскольку так называемые юридические теории местного самоуправления, в действительности являющиеся этатистскими, пытались обосновать властные полномочия децентрализованных органов управления через делегацию прав со стороны государства (особенно теории немецких ученых Ла- банда, Еллинека,ХХХ| Отго Майера и др.), то им никогда не удавалось объяснить, чем же этот вид «юридических лиц публичного права», реализующих государственно-властные правомочия, отличается от бюрократических органов государства. Эти теории никогда не могли указать на отличительные черты структуры децентрализованных органов власти, а именно на такую их характерную особенность, как открытость населению, наличие выборной организации и относительную независимость этих органов от государства, которое хоть и осуществляет контроль, но не действует непосредственно через них. Так называемые политические или телеологические теории местного самоуправления, которые как раз и делают акцент на вышеназванных отличительных чертах, обычно не могли закрепить эти черты в юридических конструкциях и дать им правовое обоснование. Подобное конструирование и подобное обоснование возможны только посредством идеи аннексированного социального права.

Образующееся непосредственно из локальной социальной группы автономное право интеграции, как и все социальное право в целом, прежде всего представляет собой неорганизованное право основополагающей объективной общности; оно может обрести адекватное выражение только в рамках равноправной ассоциации сотрудничества, основанной на данной общности, а не в рамках ассоциации доминирования, навязываемой извне. Юридическая автономия локальных социальных групп, которые порождают свое собственное социальное право, не может не иметь более или менее демократической формы — эта форма и является неотъемлемой чертой всей системы самоуправления. И не напрасно первая глубокая научная теория местной административной децентрализации была сформулирована Кондорсе,хххп теоретиком демократии, который помимо всего прочего играл определенную роль в истории идеи социального права.157 Кроме того, все относительно удовлетворительные научные конструкции местного самоуправления, по общему правилу, были сформулированы представителями доктрины социального права (особенно Р. Молем, Л. фон Штейном, О Гирке, М. Ориу).

Разумеется, автономное социальное право, порожденное непосредственно локальными группами и господствующее в органах местного децентрализованного управления, является не чистым социальным правом, а аннексированным государством социальным правом. Государственный правопорядок возводит органы местной власти в ранг учреждений публичного права, навязывает им обязанность служить своей автономной властью интересам государства и подчиняет право интеграции этих образований весьма интенсивному контролю, хорошо знакомому нам из приведенного выше описания.

Подобная аннексия автономного социального права локальных групп государственным правопорядком абсолютно нормальна. В силу того что государство является преимущественно территориальной организацией, осуществляющей прежде всего охрану порядка и регламентацию социального общежития, оно не может сосуществовать на одной и той же территории с автономными локальными группами, не инкорпорируя их в структуру своего правопорядка путем аннексирования.

Совершенно по-другому данная проблема ставится применительно к автономному социальному праву нетерриториальных групп: профессиональных или иных. Как нам известно, здесь аннексия отнюдь не является необходимостью. Вместе с тем она осуществляется в большинстве случаев, которые мы собираемся перечислить. 2.

Автономное право профессиональных объединений, участие в которых является обязательным, и привилегированных «сословий». История дает нам два весьма характерных примера аннексии государственным правопорядком автономного социального права не территориальных групп: а) в первую очередь это получившие организованную форму независимо от государства и давшие начало возникновению чистого социального права как в Риме республиканской эпохи и эпохи Цицерона, так и в средневековой Европе с XI по XIV в. (в особо интенсивной форме) профессиональные объединения, ремесленные союзы и мастерские, цеха и гильдии и т. п., которые впоследствии были аннексированы императорским Римом и консолидированным (начиная с XV.в.) территориальным государством. Ставшие постепенно.обеспеченными принудительной силой и закрытыми организациями, трансформировавшиеся в звенья государственного порядка, эти группы и их автономное социальное право незаметно угасали; они едва-едва существовали в период распада Римской империи и в Европе XVIII в., когда революция нанесла им последний удар.“158 Подобный урок истории во всяком случае должен быть принят во внимание в связи с известным экспериментом фашизма и большевизма: аннексия государством профессиональных объединений в обоих случаях (при довольно различных условиях) рано или поздно приводит к разрушению самого этого института. Вероятно, подобные примеры послужат предупреждением для слишком рьяных сторонников обязательного членства в профсоюзах и профессионального государства...

Хотя некоторые из оставшихся аннексированных государством обязательных профессиональных объединений можно было наблюдать в ремесленных организациях Германии, Австрии и России перед революцией, их автономное существование всегда было эфемерным. Более реальной была корпоративная жизнь некоторых обязательных организаций, навязанных государством определенным свободным профессиям, в частности членам коллегий адвокатов и т. д., однако их положение имеет свою специфику.

Другой пример аннексированного государством социального права дает история привилегированных «сословий», в частности дворянства, которое не только в эпоху «Генеральных Штатов» во Франции, но и в таких странах, как, например, Россия, Пруссия, Австрия, вплоть до революции осуществляло корпоративное самоуправление, хотя и поставленное на службу государству и под его контроль. 3.

Право ассоциаций профсоюзов в рамках публичного права, учрежденных в общественно полезных целях. Другой пример аннексированного государством автономного социального права нетерриториальных групп представляют многочисленные отраслевые ассоциации собственников, учрежденные «для выполнения общественно значимых работ» (в частности, синдикаты собственников водоемов, лесов, шахт и т. п., в большинстве случаев носящие обязательный характер), «кассы взаимопомощи и кредита, признаваемые в публичном интересе», особенно «организации социального страхования» от болезней, производственных травм, безработицы, и, наконец, новый институт «государственного кооперативного предприятия» — кооперативов, навязываемых сверху волей государства.159 Все эти группы регулируются собственным автономным социальным правом и осуществляют самоуправление; например, в организациях социального страхования застрахованные служащие, работодатели так же, как и рабочие, которые обязаны вносить страховые взносы, участвуют на паритарной основе в выборах и в представлении своей социальной группы в органах управления данной организации. Большинство подобных организаций носят принудительный характер, а их аннексированное социальное право во всех случаях оказывается подчиненным жесткому контролю со стороны государства, которое может отменять решения данного органа социальной власти и действовать вместо него.

То, что характеризует весь этот ряд аннексированных государством автономных образований, — это их связь с режимом частной собственности на землю или основные средства производства; сами по себе они представляют собой определенный способ использования частного права в целях права публичного. Данный вид аннексии автономного социального права весьма рационален и играет немаловажную роль в условиях капиталистического режима. Однако в условиях иного экономического режима, например социалистического, реализуемого независимой экономической организацией, утверждающей себя как владелец средств производства на титуле федералистской собственности, большинство аннексированных государством групп утратили бы сам смысл своего существования160 и должны были бы войти в качестве составных частей в чистый и независимый социальный правопорядок организованного экономического сообщества.

С тем чтобы избежать неправильного понимания наших тезисов, отметим, что в качестве примеров аннексии государственным правом чистого социального права ни в коем случае нельзя рассматривать все более частые случаи (в Германии, Австрии, Чехословакии и т. д.), когда законодательный акт государства в обязательном порядке учреждает заводские советы на частных предприятиях и таким образом организует участие работников в управлении предприятием.92 Государственное вмешательство происходит здесь исключительно для того, чтобы воспрепятствовать индивидуальному праву (на котором и зиждется режим собственности владельцев предприятия) поработить и уничтожить проявление чистого социального права рассматриваемого предприятия. Подобное вмешательство лишь освобождает социальное право от искажения индивидуальным правопорядком, но в силу такого вмешательства аннексии этого права государством не происходит. Автономное право некоего завода, реализуемое посредством обязательного участия работников, все же остается свободным — это чистое социальное право, проявляющее тенденцию к независимости в силу того, что заводы утверждают себя как будущие ячейки организованного экономического сообщества, чей правопорядок по своей значимости равносилен государственному правопорядку, по отношению к которому правопорядок данного сообщества выступает в качестве правопреемника и для которого этот правопорядок может служить противовесом. Однако невозможность определить данные частные предприятия (чей правовой режим смягчен обязательными заводскими советами) как учреждения публичного права ясно указывает на то, что здесь не ставится вопрос об аннексии их автономного права, которое остается чистым социальным правом. 4.

Право, регламентирующее деятельность органов, осуществляющих децентрализованные публичные функции. Четвертый тип аннексированного государством автономного социального права представлен внутренним правом «органов, осуществляющих децентрализованные публичные функции» (Л. Дюги), или, в другой терминологии, правом «осуществления специальных децентрализованных управленческих функций автономными публичными образованиями» (М. Ориу). К органам, осуществляющим децентрализованные публичные функции, относятся государственные органы, выполняющие чисто технические функции (например, почтовые или телеграфные учреждения, образовательные учреждения, библиотеки, больницы и т. д.), которые наделены только правомочиями на управление собственной деятельностью, но не на административно-властное воздействие. Децентрализация таких органов состоит в том, что они признаются в качестве отделенных от государства юридических лиц, а их внутриорганизационная сфера регламентируется согласно принципам самоуправления, осуществляемого членами этих учреждений, а иногда и пользователями услуг данных учреждений. В данном правовом режиме оказываются децентрализованными следующие органы, осуществляющие публичные функции: больницы и хосписы, службы поддержки и благотворительности, коммерческие и промышленные палаты, университеты.93 Участие в профсоюзной деятельности государственных служащих и злоупотребления вследствие слишком прямолинейной административной централизации поставили общую проблему децентрализации системы органов, осуществляющих публичные функции, и заставили некоторых правоведов сделать вывод о том, что демократическое государство все

более и более становится «кооперацией децентрализованных публичных функи

ции, организованных и контролируемых представителями власти».

Нет никакого сомнения в том, что внутреннее право органов, осуществляющих публичные функции, является автономным социальным правом, интегрирующим всю совокупность публичных функций и образующимся непосредственно из данной целостности. Процесс демократизации публичных функций является триумфом социального права, соответствующего лежащей в основе указанной целостности объективной общности; такой процесс трансформирует данное социальное право в ассоциацию равноправного сотрудничества, связанную со своей инфраструктурой и проникнутую своим правом. Невозможно сформулировать в юридических конструкциях и постичь истинный смысл такого важного и неотъемлемого института социальной жизнедеятельности, как институт децентрализованных публичных функций, не прибегнув при этом к идее социального права.

Однако в силу того, что автономное социальное право служит основой для подобной функциональной децентрализации, оно, разумеется, является аннексированным государством социальным правом, а поскольку речь идет об исполняющих технические функции государственных органах, то такая аннексия протекает здесь более интенсивно, чем во всех проанализированных выше случаях. Так как органы, осуществляющие публичные функции, являются «винтиками» машины государственной власти, то в силу этого они участвуют в процессе осуществления данной власти;95 причем автономное социальное право таких органов не только аннексируется государственным правопорядком, но и напрямую вводится в конституционное право соответствующего государства. Непосредственным результатом этого является большая, по сравнению с местным самоуправлением, степень интенсивности контроля со стороны государства. Поэтому автономное социальное право децентрализованных органов, осуществляющих публичные функции, является в высшей степени этатизированньш социальным правом. Следовательно, нет ничего более ошибочного, чем взгляд на социальное право как на ограничение этатизма, — оно делает этатизм более гибким и более адаптированным к конкретным обстоятельствам, но неспособно бороться с гипертрофией этатизма.

Децентрализованные органы, осуществляющие публичные функции, образуют в рамках государственно-властной организации ряд очень ценных систем равновесия, особенно в том случае, когда государство в одно и то же время имеет противовес в лице негосударственных организаций и порядков, которые конкурируют с государством и оказываются равноправными с ним в их юридической значимости; однако сами эти органы всего лишь вносят свой вклад в консолидацию этатизма и никоим образом не выходят за его пределы.96 К сожалению, именно это зачастую и забывали многие из современных мыслителей, и в частности теоретики «децентрализованного коллективизма», которые думают победить этатизм путем создания промышленных предприятий в режиме автономных органов, исполняющих публичные функции, но приходят лишь к возведению этатизма на вершину триумфа в обновленной форме. 5.

Дисциплинарное право. Дисциплинарное право также должно рассматриваться как проявление аннексированного государством автономного социального права. Это право, которому подчинены государственные служащие, так же, как и выработанное внутренними регламентами коллегиальных государственных органов право (особенно регламенты палат парламента), очень сильно приближено к описываемому нами типу права.

Дисциплинарные санкции, которым подвергаются служащие на протяжении службы и которым они могут воспротивиться путем ухода со службы, немного походят как на карательные санкции уголовного права, так и на простые проявления дискреционной власти администрации предприятия. Дисциплинарный проступок по своей природе отличается от уголовно наказуемого деяния — не всегда уточняется, в чем же такой проступок заключается, и он остается проступком только при условии, что служащий остается на своей должности. Речь здесь идет не о метаюридической и дискреционной оценке поступка со стороны руководителя, а о нарушении правовой нормы, предписанной и сформулированной в ходе процедуры дисциплинарного производства, которое чаще всего поручается специальным комиссиям, а они и осуществляют такое производство.47

Итак, единственный способ понять юридическую природу дисциплинарного права — это предположить, что речь здесь идет о нарушении правовой нормы автономного права, проистекающего непосредственно из Целого, которое концентрируется в органе, осуществляющем публичные функции, или, более общими словами, — в государственном органе, регулирующем внутреннюю жизнь социальной группы и интегрирующем в рамках группы ее членов. Французский ученый Рожер Боннар в опубликованной в 1930 г. работе продвигался в данном направлении и охарактеризовал дисциплинарное право как автономное уголовное право латентных функциональных группировок в структуре государственных органов.48 Позднее Морис Ориу, расширяя данную проблематику, признал дисциплинарное право одним из конститутивных элементов правовой структуры любого «института» в целом." Наконец, ряд правоведов различными путями пришли к тому же выводу.161

Так как дисциплинарное право связывается с автономным социальным правом, возникающим в недрах государственных органов, становится понятным, что обеспечивающая достаточную гарантию прав работников и поистине демократизированная организация процедуры наложения дисциплинарного взыскания есть не что иное, как триумф социального права, соответствующего лежащей в основе данной организации объективной общности, проникнутой названным правом.

Не менее ясно и то, что служащее основой для дисциплинарного права, распространяющего свое действие на служащих публичных органов, автономное социальное право является правом, весьма интенсивно аннексированным государственным правопорядком и сильно этатизированным в силу того, что данное право интегрирует те тотальности, которые относятся к непосредственным органам государства.

Аналогичные выводы применимы и к праву, выработанному автономными регламентами, определяющими внутреннюю жизнь государственных коллегиальных органов, особенно палат парламента. Известна та большая роль, которую регламенты палат парламента играют в конституционной жизни того или иного государства, не вторгаясь напрямую в рамки законодательного процесса и будучи способными на изменение в силу одного лишь голосования данного законодательного корпуса без какой-либо дополнительной процедуры. Нам кажется бесспорным, что речь здесь идет об автономном социальном праве, проистекающем непосредственно из той или иной тотальности для регулирования ее внутренней жизнедеятельности. Данное автономное право интеграции аннексируется государственным правопорядком, поскольку оно регламентирует деятельность органов государства. 6.

Регламентирующее «профессиональное представительство» право, понимаемое как способ формирования государственных органов. «Профессиональное представительство», или в более широком смысле — «социальные образования» (в той степени, в какой речь идет о процессах формирования государственных органов), представляет собой особый тип аннексии автономного социального права социальных групп государственным правопорядком. На описании различных видов профессионального представительства и демонстрации того факта, что это представительство может рассматриваться как выражение чистого социального права исключительно в силу того, что оно служит основой для формирования полностью не зависимых от государства образований, являющихся для него противовесами, мы остановимся более детально в другой книге, являющейся продолжением данной работы.162

Здесь же нам достаточно только запомнить, что определенная профессиональная или иная группа, ставшая по указанию государственного правопорядка электоральным корпусом для формирования государственных органов, в силу этого также становится «винтиком» механизма организации государства и его безусловного принуждения: в противостоянии государства и общества она становится на сторону государства, а не общества. Таким образом, автономное право интеграции профессиональной группы, превращенной в электоральный корпус государства, для нас бесспорно является правом, в высшей степени аннексированным и этатизированным. И не только интегрируемая им группа ставится на службу интересам государства и подчиняется его жесткому контролю, но также принадлежащее этим группам право выбора, оценки взаимодополняющих ценностей этих групп, право выбора способа формирования, количественных пределов членства в группах и т. д. — все это зависит от властного решения государства и его закона.

Все это слишком часто забывали и забывают некоторые теоретики социального права, верящие в возможность найти решение всех проблем в организации представительства социальных образований в рамках системы государства. Они не замечают того, что разговор здесь идет лишь о совсем незначительном секторе социального права: аннексированном государством социальном праве. Такое право способно (как в случае децентрализации посредством создания осуществляющих публичные функции органов и посредством местного самоуправления) служить устройству внутри государственного правопорядка определенных систем равновесия, но оно ни в коем случае не может служить пределом и противовесом для этатизма. Весь комплекс проблем чистого и независимого социального права и юридического плюрализма остается полностью за пределами умственного горизонта этих теоретиков. 7.

Право национальных меньшинств. Необходимо указать на совершенно новый тип автономного социального права, аннексированного государственным правопорядком, — на право национальных меньшинств, защищенных мирными договорами и подчиненных режиму этих договоров государственным законодательством. В случае волеизъявления со стороны достаточного числа членов таких национальных меньшинств они конституируются в организованные группы, которые самостоятельно осуществляют самоуправление в том, что касается их национальной культуры. Речь здесь, несомненно, идет о проявлении автономного права интеграции, проистекающего из «целостности» не доминирующей национальности и обретающего организованное выражение. Но это право аннексируется государственным правопорядком, которое возвышает организации национальных меньшинств в ранг публичных учреждений и посредством данной привилегии навязывает им обязательство служить интересам государства и подчиняться его жесткому контролю. Однако результаты такой аннексии оказываются ослабленными в силу тех гарантий, которые международное право предоставляет этим меньшинствам, не только навязывая заинтересованным государствам обязанность издавать специальные законы, защищающие меньшинства и облегчающие организацию их самоуправления, но и рассматривая национальные меньшинства как субъектов международной «опеки», которая может возыметь действенность посредством запроса другого государства — члена Совета Лиги Наций, адресованного Совету.163

Здесь, однако, встает вопрос о частичной международной правосубъектности организованных национальных меньшинств, что позволяет видеть в данном институте (хотя и остающемся вплоть до наших дней скорее в состоянии теории, чем эффективной реализации на практике) путь к функциональной дифферентации государства, в котором национальные меньшинства формировались бы как государства-члены.

В данном месте исследования для нас важно констатировать абсолютную невозможность постижения правовой структуры института самоуправляющихся и защищенных международным сообществом национальных меньшинств без опоры на идею социального права — автономного, хотя и аннексированного государственным правопорядком социального права.

Наконец, в качестве отдельного проявления автономного социального права, инкорпорированного государством в рамки своей организации, необходимо указать конституционное право федеративного государства, независимо от того, осуществляется ли федерализация по территориальному или функциональному признаку. Но поскольку в данном случае аннексируемые правопорядки сами образуют государства, т. е. формируют порядки конденсированного в государство социального права (только тогда, когда речь идет

о демократических государствах), мы обсудим названный вид взаимной аннексии путем анализа последнего типа социального права.

Г. Конденсированное в государственный правопорядок социальное право

Сущностным признаком государственного правопорядка является не верховенство над иными правопорядками (юридический суверенитет или даже «верховная компетенция» (вид «абсолютного суверенитета»)), а исключительно монополия на безусловное принуждение в пределах собственной компетенции государства100011 (относительный «политический суверенитет»).164

Пределы государственно-властных полномочий, в которых государство может осуществлять свою монополию на безусловное принуждение, определяются иными негосударственными правопорядками, в случае коллизии имеющими приоритет над правопорядком государства: с одной стороны, это международный правопорядок, определяющий те условия, которым должно соответствовать государство для того, чтобы быть признанным в качестве такового, разграничивающий «собственную сферу» государства и ту сферу, которая подпадает под компетенцию вышестоящих международных организаций; с другой стороны, это чистое и независимое социальное право, проистекающее из первичного и сверхфункционального международного сообщества и определяющее пределы компетенции политического национального сообщества (и его организованной надстройки — государства) в отношениях с национальным экономическом сообществом (и соответствующими организациями такого сообщества), равно как и с иными порядками и сообществами (религиозными, культурными и т. п.). Обладающие юридическим верховенством правопорядки не имеют в своем распоряжении возможности безусловного принуждения и не обязательно имеют организованную форму: их верховенство есть то, что называется чисто «правовым суверенитетом» (Г. Краббе).165 И наоборот, государство, подчиненное правовому суверенитету подавляющих его негосударственных правопорядков, обладает лишь монополией на безусловное принуждение в целях осуществления предоставленных ему полномочий.

Монополия означает исключительность: государство не может допустить того, чтобы какой-либо иной обладатель монополии на безусловное принуждение превосходил бы государство извне либо был бы равнозначен ему в пределах такого государства. Являясь зависимым от негосударственных правопорядков либо равнозначным им, государство оказывается независимым от любого другого государства и превосходит любую организацию, претендующую на осуществление в пределах государства безусловного принуждения (т. е. на то, чтобы собственно стать «государством»). Характеризующая государственный правопорядок монополия на безусловное принуждение приводит к «относительному политическому суверенитету», не только сопоставимому с принадлежащим определенным негосударственным право- порядкам (которым государство необходимым образом подчинено) «правовым суверенитетом», но и напрямую обусловленному таким суверенитетом.166

Как мы уже указали выше, государственный правопорядок лишь в единственном случае представляет собой образец права социальной интеграции, а именно если речь идет о чисто демократическом государстве. В том случае, если «конституционное право» государственно-властной организации оказывается проникнутым социальным правом, проистекающим из лежащей в основе такой организации политической общности, то здесь мы уже имеем дело с социальным правом, конденсированным в государственный правопорядок в силу связанности такого права с применением безусловного принуждения. В случае же если такой проникнутости социальным правом не имеется, если государственно-властная организация оказывается более или менее независимой от инфраструктуры лежащей в ее основе политической общности, то речь идет о субординирующем правопорядке, но никак не о правопорядке социального права. Короче говоря, если государство является равноправной ассоциацией сотрудничества, то принадлежащая ему монополия на безусловное принуждение не препятствует государственному правопорядку утверждать себя как особый вид социального права. И наоборот, если государство является иерархической ассоциацией доминирования, то его связь с безусловным принуждением особенно подчеркивает субординирующий характер государственного правопорядка.

Даже если речь идет о наиболее приближенном к демократическому идеалу государственном правопорядке, то в силу своей связанности с безусловным принуждением последний образует особый вид права интеграции, который мы обозначаем как конденсированное в государственный правопорядок социальное право: в тяготеющей и «конденсированной» атмосфере такого права формируются тенденции к централизации и унитаризму, прямо противоположные тенденциям к конфедерализму и либерализации чистого и независимого социального права. Тот факт, что принявшее демократическую форму государственное право относится к социальному правопорядку, ни в коем случае не освобождает государство от его этатистских тенденций.

Действительно, в силу того, что государственный правопорядок встроен в куда более широкую сферу права, по отношению к которой он играет как бы роль маленького глубокого озера посреди океана, для того чтобы быть понятой адекватно, правовая структура демократического государства нуждается в изучении с позиций общей теории социального права, по отношению к которому такая структура представляет собой лишь одно из возможных проявлений. Лишь принимая во внимание наличие противоположных и взаимно ограничивающих друг друга тенденций чистого социального права и конденсированного в государственный правопорядок социального права, лишь опираясь на столь важное противопоставление общества и государства, оказывается возможным понять все существующие в действительности юридические ограничения государственного права.

Все первостепенные проблемы конституционного права демократического государства не могут получить настоящего ответа без помощи идеи социального права, проявляющейся здесь в своей «конденсированной» форме. И даже если речь идет об имеющем недемократический характер государственном правопорядке, чья субординирующая и командная сущность является следствием порабощения социального права правом индивидуальным, то правовая природа такого правопорядка не может быть раскрыта без помощи идеи социального права.

Мы последовательно переходим к четырем сущностным проблемам конституционного права демократического государства, которые всегда вызывали непреодолимые трудности для юридического индивидуализма и которые, по нашему убеждению, могут получить достойный ответ лишь благодаря идее конденсированного в государственный правопорядок социального права. К таким проблемам относятся: 1) проблема народного суверенитета; 2) проблема частичной правосубъектности государственных органов; 3) проблема субъективных публичных прав, наиболее явными выражениями которых являются права человека, провозглашенные Декларацией прав и свобод; 4) проблема федеративного государства. 1

. Принцип народного суверенитета и идея социального права. Что бы там ни говорили многие современные критики, принцип народного суверенитета является абсолютно необходимым для того, чтобы суметь провести различие между демократическими избирательными органами и органами представительной власти, открытыми для воздействия со стороны лежащей в их основе народной общности и закрытыми для подобного воздействия избирательными органами и органами представительной власти, насаждаемыми сверху. В любом случае данный принцип всегда вызывал наиболее значительные затруднения для традиционной доктрины конституционного права.

Разумеется, если под влиянием юридического индивидуализма понимать народный суверенитет как суверенитет народной воли, то сталкиваешься с неразрешимыми противоречиями. У Руссо суверенная народная воля противоречит режиму народного представительства: поскольку такая воля может быть представлена лишь посредством ограниченного и строгого мандата, который в любой момент может быть отозван,167 то ни одно из условий выражения народной воли не реализуется путем парламентского представительства. У Сийеса, Барнава и Мабли теория «делегации суверенитета»,168 призванная разрешить подобную трудность и провозглашающая отсутствие у народа заранее фиксированной воли и возможность осуществления народного суверенитета только через народных представителей, предоставляя последним общий мандат на представительство, впадает в двойное противоречие: она приписывает народу способность давать «мандат», не имея при этом воли, и прибегает к идее «мандата» применительно к такой форме представительства, которая не имеет четких границ.

Более поздняя теория представительства народного суверенитета на основе закона ставит народ-суверен в роль душевнобольного или несовершеннолетнего и никоим образом не объясняет, почему избирательные коллегии должны быть открыты влиянию народа. Наконец, попытки немецкой школы «юридического формализма» заменить суверенную волю народа суверенной волей государства (единого лица, для которого народ представляет лишь один из его органов) являются не чем иным, как плохо замаскированной атакой на демократическую концепцию государства со стороны консервативного и иерархического сверхиндивидуализма. Пагубность такой попытки лишь усугубляется смешением совершенно различных проблем (юридического, политического, народного суверенитета) и отождествлением «народа» с одним из организованных институтов, имеющих единую волю.

Здесь не остается ничего иного, как полностью отказаться от трактовки народного суверенитета как проявления некоей воли и по большому счету —- воли некоей организации; и лишь отдавая отчет в том, что применительно к этому принципу речь идет о связи организованной надстройки института государства и лежащей в его основании инфраструктуры — политического сообщества, объективного и неорганизованного, можно увидеть, как проблема народного суверенитета освещается в совершенно новом свете.

Как это убедительно продемонстрировал М. Ориу в своем чрезвычайно важном сочинении «Principes de droit public» (1910) и в своем исследовании «Souverainet? nationale» (1912), принцип народного суверенитета сводится к необходимости такой организации государства (где избирательные органы являются лишь одним из видов государственно-властных органов), которая была бы полностью открыта влиянию и чувствительна к любым колебаниям лежащей в ее основе национальной общности."“ Если дойти до логического конца подобных рассуждений,104 то оказывается, что именно неорганизованная и неперсонифицируемая общность должна быть провозглашена сувереном, а принцип народного суверенитета есть не что иное, как необходимость основывать рационализированную и организованную надстройку государства на его объективной и неорганизованной инфраструктуре, питающей его корни. В частности, избирательные органы (которые ошибочно путают с национальной общностью и которые являются не чем иным, как «органами власти»169) для того, чтобы соответствовать принципу народного суверенитета, должны быть устроены таким образом, чтобы быть реально открытыми влиянию данной общности.

Следовательно, мы можем сказать, что принцип народного суверенитета означает суверенитет социального права основополагающей политической общности по отношению к вышерасположенной организации, т. е. государству.170

Речь идет не о суверенитете некоей воли или некоей организации, а о суверенитете права, о примате неорганизованного социального права по отношению к организованному социальному праву в рамках института демократического государства, которое при таких обстоятельствах обретает характер равноправной ассоциации сотрудничества. Очевидным образом отличный от «политического суверенитета» государства (монополии на безусловное принуждение) народный суверенитет предстает в качестве особого вида «юридического суверенитета». Такой суверенитет определяет не отношения между различными правопорядками, а отношения между двумя уровнями одного и того же государственного правопорядка.

Очевидно, что принцип народного суверенитета как суверенитет социального права основополагающей политической общности по отношению к своей собственной организации никоим образом не предопределяет технические параметры устройства избирательных органов и органов представительной власти и что он оказывается совместимым с любой формой выборов и представительства."2 Но обязательно требуется, чтобы все такие технические параметры были ориентированы на единую цель: открыть государственные органы наиболее глубокому проникновению со стороны права и духа лежащей в основе политической общности; связать настолько тесно и надежно, насколько это возможно, государственно-властную организацию с данной объективной инфраструктурой, которая и является опорой для народного суверенитета. 2.

Проблема статуса юридического лица для органов государства и идея социального права. В свою очередь проблема государственных органов и их организационно-правовой формы всегда вызывала значительные трудности для традиционного конституционного права. В рамках демократического режима и даже просто конституционного режима, где полномочия таких органов заранее ограничены и гарантированы, любой из органов обладает определенной правосубъектностью и вступает в правоотношения с другими органами. Таким образом, могут возникать конфликты между различными государственными органами, и эти «конфликты правомочий» путем развития административного судопроизводства трансформируются в настоящий судебный спор между двумя государственными органами, где каждый из этих органов безусловным образом утверждает свою правосубъектность. Непосредственные правоотношения между избирательными органами и законодательными собраниями, равно как и между двумя палатами парламента, представляют собой реалии правовой действительности, и эти реалии столь мало оспоримы, что даже наиболее решительные противники правосубъектности государственных органов (такие, как Еллинек) не могли не признать их."3

Встает вопрос о том, как же понимать правосубъектность государственных органов? Если рассматривать государство как юридическое лицо (простую структурную единицу), то государственные органы не могут иметь никакой собственной правосубъектности: правоотношения между ними так же, как и судебный спор, оказываются невозможными, поскольку их права и их воля всегда являются правами и волей самого государства. Если, наоборот, рассматривать государство не как юридическое лицо, а как систему правоотношений между его органами и гражданами такого государства, то государственные органы становятся настоящими субъектами права, но они уже более не являются органами государства, поскольку исчезает то единство, которое они должны были бы представлять.171

Остается лишь один путь к пониманию правосубъектности государственных органов: видеть в них отдельных субъектов, интегрированных в тотальность государства как сложной коллективной личности (синтеза между субъектом и правоотношением), т. е. как специфического субъекта социального права. Именно данная концепция, единственно адекватная для понимания того положения, которое занимают государственные органы, была замечена двумя наиболее значимыми теоретиками идеи социального права: Отго фон Гирке с его теорией органической правосубъектности в рамках целостной правосубъектности172 и Морисом Ориу с его теорией «инвеституры» со стороны органов того или иного «института» и теорией «юридических лиц, для которых характерны в одно и то же время и множественность, и единство и которые противопоставляются простым юридическим лицам»."6

Конденсированный характер рассматриваемого вида социального права и следующее из него преобладание единства над множественностью в сложной коллективной личности государства объясняет полностью статичный характер частичной правосубъектности государственных органов, которая весьма жестко подавляет тотальную правосубъектность самого государства. 3.

Проблема субъективных публичных прав и идея социального права. Третьей, весьма деликатной для традиционной правовой доктрины проблемой является проблема основных прав гражданина и в более широком смысле — проблема субъективных публичных прав. После того, как Декларация прав и свобод человека и гражданина 1789 г. провозгласила гарантии указанных прав, которые по своей юридической силе превосходили даже конституционные законы, и особенно после того, как развитие административного судопроизводства— а в некоторых странах и развитие процедуры судебной проверки конституционности законов — значительно расширили возможность защиты таких прав через судебное разбирательство, стало уже практически невозможным отрицать существование этих субъективных публичных прав. Единодушно признается, что граждане обладают правом требовать от публично-властной организации определенного поведения, благоприятного для свободы граждан, и того, чтобы этому праву соответствовали определенные позитивные правовые обязанности со стороны государственной власти. Американская и французская декларации прав и свобод и их идейные вдохновители — религиозный либерализм английских индепендентов и политический либерализм школы индивидуалистического естественного права"7— ограничились тем, что провозгласили эти права как моральные постулаты, но не сформировали никакой правовой конструкции этих прав как элементов позитивного правопорядка. И можно наблюдать, как для данного направления мысли возникают те же трудности, что и для правовых конструкций правосубъектности органов власти.

Если предположить существование у государства статуса юридического лица (простой структурной единицы), поглощающего множественность составных членов государства, то только само государство может быть провозглашено носителем субъективных публичных прав, тождественных режиму его власти. Если же, наоборот, рассматривать государство как систему правоотношений между гражданами, то все граждане становятся носителями названных прав, но эти права уже более не обладают характером субъективных публичных прав, т. е. прав, которым корреспондируют обязанности государства, утратившего свое единство.173

Здесь остается единственный выход: конструировать субъективные публичные права как субъективные социальные права, права на участие в социальном Целом, которое само напрямую принимает участие в проистекающих из его сферы правоотношениях, не противопоставляя себя входящим в него членам как полностью отделенный от них субъект; такого рода субъективные права взаимно пересекаются между собой и образуют системное единство в рамках Целого. В качестве социальных прав членов политического сообщества такие субъективные публичные права увеличиваются в количестве и разнообразии в сфере, принимающей форму государства организованной надстройки, которая является особым видом сложных коллективных личностей. 4.

Проблема федеративного государства и идея социального права. Из всех сложностей, с которыми когда-либо сталкивалась доктрина конституционного права, самой сложной для решения является проблема федеративного государства. Не зная иных правовых категорий, кроме тех, которые принимает во внимание юридический индивидуализм и его тень— механистический универсализм (сверхиндивидуализм), нельзя найти никакого выхода из данной проблемы; приходится приписывать государству либо режим «societas» римского права (простая сумма разрозненных членов), либо режим «universitas» (простая поглощающая свои элементы структурная единица) и таким образом утверждать, что федеративное государство является либо простым координирующим правопорядком между государствами-членами (Калхун, Зейдель),174 либо субординирующим правопорядком, подчиняющим входящие в федерацию государства-члены федеральному центру, который может подавлять их посредством использования своей односторонней власти, таким образом, преобразуя в силу собственного решения федеративное государство в государство унитарное (Борель, Комботекра, Лабанд, Еллинек и даже наиболее глубокий и независимый аналитик проблемы федеративного государства — Луи Лефюр).175

Сущность федеративного государства и, по большому счету, всякой федерации и даже конфедерации не может быть сведена ни к чисто координационной функции, ни к поглощению в единстве составных элементов, но представляет собой интеграцию составных элементов в тотальность; интеграцию, которая применительно к федерации основывается на установлении совершенной системы равновесия между интегрированными элементами и Целым. Подобное равновесие в рамках федеративного государства, на возможность предугадать которое мы указали выше и которое устанавливается в конституциях стран с классической федеративной системой — Швейцарии и США, находит свое выражение в принципе недопустимости лишения входящего в федерацию государства его государственно-правового характера без его на то согласия. Здесь было бы недостаточно даже непосредственного участия в принятии такого решения большинства обладающих соответствующим статусом государств — членов федерации, что обычно устанавливается как непременное условие пересмотра конституции для трансформации федеративного государства в государство унитарное: здесь требуется единогласное одобрение всех государств — членов федерации.176 В то же время ни одно из государств — членов федерации не может беспрепятственно выйти из федерации: это является следствием этатического характера последней, связывающей своих членов посредством безусловного принуждения; речь здесь идет об ином аспекте установленной системы равновесия.

Мы уже имели возможность сказать о том, что применительно к федеративному государству встает вопрос об особой разновидности сложной коллективной личности, устанавливающей равновесие между единством и множеством на основе их равнозначности. Этот вид сложной коллективной личности в рамках федеративного государства обретает особую форму обоюдной аннексии равнозначных правопорядков, представленных федеральным центром и государствами — членами федерации, а поскольку все эти правопорядки являются государственными, то подобная обоюдная аннексия имеет своим следствием отсутствие возможности сецессии; названная невозможность уравновешивается невозможностью уничтожения государственного характера каждого из данных аннексированных правопорядков без их собственного согласия.177

Обязательное участие государств — членов федерации в формировании воли федерального центра является лишь внешним выражением положения, возникающего вследствие обоюдной аннексии равнозначных и неразрывно связанных между собой правопорядков. В более широком смысле монополия на безусловное принуждение, или, иными словами, — «относительный политический суверенитет», характеризующий как федеративное, так и любое другое государство, оказывается осуществляемым совместно и в идеальных долях и федеральным центром, и государствами — членами федерации, которые в своей совокупности формируют федеративное государство как сложную коллективную личность. Единство этой последней отчетливо показывает, что речь в данном случае уже не идет о разделе названной монополии или суверенитета (подобный раздел предусматривается Конституцией США и предчувствовался ТоквиллемХХХ|Уи Вайтцемххх''), а именно о совместном обладании суверенитетом путем обоюдной аннексии; такое «индивидуализированное» обладание оказывается унифицированным через сложную коллективную личность.178

В заключение отметим, что федерализация государства (не только по территориальному, но и по функциональному, профессиональному или любому иному принципу), о которой так много говорят в наши дни, нисколько не меняет «конденсированный» и этатический характер социального права, на котором основывается федеративное государство. «Функциональное» федеративное государство в любом случае останется обоюдной аннексией равнозначных государственных правопорядков; аннексией, санкционированной безусловным принуждением, характерным как для федерации в целом, так и для каждого из государств — членов федерации. Если некое профессиональное или любое иное функциональное сообщество путем возведения в ранг государства — члена федерации приобретает достаточную гарантию для своей неотчуждаемой автономии, оно само трансформируется в осуществляющий безусловное принуждение порядок и приносит этатизму триумф в новых сферах: например, в экономической сфере, где монополия на безусловное принуждение объединилась бы с монополией на трудовые ресурсы в рамках некоей особой производственной отрасли, и т. д. Функциональная федерализация государства, будь она желанной или нет, все же не смогла бы разрешить проблемы, поставленные независимым социальным правом и чистым социальным правом...

Впрочем, единственное, что имеет здесь смысл, — продемонстрировать, насколько необходимой оказывается опора на идею социального права для того, чтобы суметь понять и сформулировать в юридических конструкциях природу федеративного государства.

Если мы так долго задержались на анализе проявлений социального права, аннексированного государственным правопорядком и конденсированного в последний, то только потому, что в ходе изложения истории доктрины социального права будем вынуждены практически полностью устранить все связанные с данными видами социального права теоретические конструкции; по общему правилу, подобные конструкции никогда не поднимались на высоту общей идеи социального права. Идея чистого и независимого социального права с теоретической точки зрения утверждает себя как первостепенная и узловая идея для понимания всей сложности рассматриваемой здесь проблематики.

Итак, столь широкий круг разрешаемых идеей социального права проблем и столь значительное количество проявлений такого права, по нашему мнению, делают невозможным исследование всей истории данной идеи во всех ее разнообразных качествах; поэтому мы решили сконцентрировать наше внимание на истории доктрины чистого и независимого социального права, которое мы считаем основой для всех иных видов социального права и которое в то же самое время представляет насущный интерес для современности. Поэтому именно социальное право, связанное с противопоставляемым государству обществом, является центром наших доктринальных исследований. Но в силу того, что чистое и независимое социальное право — наиболее дискутируемая и наименее признанная форма социального права, мы сочли своим долгом рассмотреть в Введении все остальные виды социального права, проявляющиеся в аспекте тех сфер правовой действительности, которые общепризнанны и их роль в правовой жизни совершенно не подвергается сомнению. Таким путем мы надеялись продемонстрировать реальность социального права читателям, наиболее скептически настроенным в отношении социального права, заставив их заметить всю конкретную плодотворность той идеи, наиболее радикальные и чистые проявления которой мы намерены исследовать в исторической перспективе. Глава IV

СИСТЕМНЫЕ ПРЕДПОСЫЛКИ ПОНЯТИЯ «СОЦИАЛЬНОЕ ПРАВО»

§ 1. Общее понятие права (отношение между моральным идеалом и справедливостью; сущностные признаки права; право и мораль)

До сих пор мы говорили о социальном праве, не определяя, что же, по большому счету, мы подразумеваем под понятием «право». Сформулированное нами определение социального права уже предполагало наличие понятия «право». Выше мы уже выдвинули тезис о невозможности постичь идею социального права без отказа от индивидуалистических предпосылок в общем понимании феномена права. В настоящий момент мы должны сформулировать в общих чертах, что же представляет собой сфера права с точки зрения трансперсонализма, и уточнить, как на данной методологической основе право может быть отграничено от морали.

По нашему убеждению (которое в этом смысле не отличается от традиционной концепции права), понятие права по своей сути связано с идеей справедливости.ХХХУ| Право всегда представляет собой попыткуреачизовать справедливость,179 Подобная попытка, в своих конкретных формах определяемая постоянно изменяющимися условиями времени и места, может быть более или менее удачной. В социальной действительности право может принимать в той или иной степени совершенные формы; оно может быть более или менее отдалено от своей сущности либо, наоборот, оказаться особо приспособленным к своим функциям. Но оно уже больше не является правом, если не может рассматриваться как попытка реализовать справедливость. И всякая попытка определить понятие социального права без опоры на идею справедливости (независимо от того, осуществляется ли она в «формальном», «психологическом», «социологическом» либо в ином аспекте) заранее обречена на провал. Для нас расхождение между индивидуалистической и трансперсона- листической концепциями начинается не с различия в оценке отношений между правом и справедливостью, а с различий в понимании самой справедливости.

Для того чтобы дать определение понятия права, сначала необходимо правильно определить сущность идеи справедливости. Если определить сущность такой идеи невозможно, то нелогично и предполагать возможность определения права. Поскольку право является не чем иным, как рассматриваемой нами выше попыткой реализовать справедливость, то все характеристики права должны вытекать из самого характера справедливости: в противном случае такие характеристики не являются существенными и необходимыми признаками права; как удачно заметил Л. Бруншвиг, «во всяком суждении о праве полностью присутствует в целом вся справедливость».180

Но не существует иных способов для определения цели идеи справедливости, кроме поиска ее места в системе ценностей. Несомненно, что идея справедливости является аксиологическим элементом и лишь путем противопоставления ее иным ценностям оказывается возможным постичь ее сущность. Бесспорным является то, что наиболее близки справедливости нравственные ценности и их высшая ступень — моральный идеал, служащий критерием иерархии ценностей, а в рамках данной иерархии, наоборот, для проведения различия между позитивными и негативными ценностями.181 Следовательно, предназначение идеи справедливости состоит в уточнении отношений между справедливостью и моральным идеалом.

Нетрудно продемонстрировать, что вопрос об отношениях между справедливостью и моральным идеалом зависит от общих этических и метафизических предпосылок. В индивидуалистических научных системах, связывающих все моральные ценности с отдельным индивидом, справедливость как принцип, предполагающий наличие сообщества связанных между собой лиц, оказывается полностью выведенной за пределы морального идеала и рассматривается как абсолютно независимый элемент. Справедливость, понимаемая только в «коммуникативном» аспекте нивелирующего эгалитаризма и основанная на арифметической пропорциональности, становится неким сдерживающим механизмом, навязываемым исключительно извне множеству различных воль одной превосходящей их волей. И именно государству поручается задача реализации подобной справедливости, рассматриваемой практически в качестве некоей механической силы, предназначенной для уравновешения по отношению друг к другу индивидуальных правомочий.182

Если индивидуализм в силу логической необходимости выталкивает справедливость за пределы этики, то односторонний универсализм, наоборот, полностью смешивает справедливость с моральным идеалом, полностью отождествляя эти два элемента и трансформируя этику в философию права, как делали Платон и Гегель. С таких позиций справедливость рассматривается как идеальная мораль гармонично устроенной тотальности; единственное, что здесь допускается, — дистрибутивный аспект справедливости; именно справедливости как «геометрической пропорции» принадлежит право учитывать ролевые различия членов тотальности в социальном Целом. Справедливость становится «универсальной добродетелью» (Аристотель), принципом порядка и иерархичности в космосе.

Отсюда отнюдь не следует, что справедливость в действительности поднимается на высоту морального идеала. В рамках универсалистских философских систем именно этот последний низводился на более низкий уровень, и ему приписывался интегральный абсолютизм моральных императивов. Поскольку справедливость должна выполнять свои функции, которые выходят за ее пределы, то Платон и Гегель как раз и обращаются к безусловному принуждению со стороны государства для того, чтобы наделить справедливость абсолютизмом императивов морального идеала, которым она сама в действительности не обладает. Поскольку государство помещается над справедливостью, которая становится его служанкой и чья функция сводится к тому, чтобы быть не более как инструментом фактической власти государства, то такая справедливость еще раз оказывается под угрозой быть спутанной с силой...

Но если и индивидуализм, и универсализм демонстрируют свою неспособность непротиворечивым образом разрешить проблему соотношения справедливости и морального идеала и дать адекватное определение справедливости, то где же искать выход, как не в синтезе индивидуализма и универсализма? Таким образом, утверждается равнозначность презюмируемых за Целым и его индивидуальными членами ценностей; они образуются и взаимно утверждаются по отношению друг к другу в качестве элементов, одновременно неразрывно связанных между собой и несводимых друг к другу. Говоря о тенденции социального Целого стать «конкретной системой», функциональной и динамичной, «слиянием взаимодополняющих перспектив» между Единством и Множеством, мы уже затронули проблему синтеза индивидуализма и универсализма и продемонстрировали, что только в собственно этическом аспекте, в сфере морального идеала, в сфере Духа, понимаемого как «конкретная целостность» незаменимых личностей (ценностей в себе), такой синтез становится действительно эффективным. Весь вопрос в том, что же можно извлечь из данной концепции для решения проблемы соотношения справедливости и морального идеала.

Прежде всего представляется очевидным, что в рамках такой концепции, которая признает за трансперсональным Целым и за каждым составляющим его элементом равную моральную ценность, не может ставиться вопрос ни о полном отделении справедливости от морального идеала, ни об их отождествлении.

Само проблема справедливости возникает лишь при условии возмоэ/сности конфликта между равнозначными моральными ценностями. В силу своей природы справедливость предполагает существование конфликтов: она призвана гармонизировать антиномии;183 так, в гармонизированном заранее порядке общности ангелов или святых справедливость оказывается неприменимой и бесполезной. Простого конфликта враждующих сил оказывается недостаточно для постановки проблемы справедливости: для этого необходимы конфликты между антиномичными, позитивными и вневременными ценностями. Только принцип синтеза универсализма и индивидуализма, исключающий всякую попытку свести друг :< другу априорные ценности «Целого» и «Личности», но признающий их равнозначными, может позволить понять действительную сущность этих конфликтов во всей их глубине и объеме и благодаря этому оценить всю важность идеи справедливости. Именно в рамках морального идеала синтез индивидуализма и универсализма предполагает совершенную гармонию персональных (личностных) и трансперсональных ценностей, но не их воплощение в реальной жизни, где они отчаянно сражаются друг с другом. И именно глубокое и неизбежное расхождение между гармонией морального идеала и дисгармонией действительной жизни ставит проблему справедливости. Справедливость призвана предварительно примирить между собой действительные конфликты трансперсональных и персональных ценностей, признаваемых в качестве равнозначных. Справедливость предполагает человеческое несовершенство, разрыв между моральным идеалом и эмпирической действительностью, для которых справедливость служит посредником, готовя почву для осуществления нравственности. Поэтому было бы ошибочным смешивать справедливость с идеалом.

Справедливость по отношению к моральному идеалу не является ни полностью гетерогенной, ни тождественной ему. Она является важным средством, абсолютно необходимым и априорно заданным условием для осуществления морального идеала. Как определил справедливость в своих последних работах Фихте, она является насущно необходимым этапом (Stufe (нем. — ступенью. — Прим. пер.)) становления морального идеала.184

Справедливость следует за моральным идеалом; она является его необходимым ореолом; она сверкает в лучах данного идеала, как его вербальное выражение; она обволакивает его, как некая априорная оболочка, чья защита единственно позволяет моральному идеалу развернуть богатые и сложные разветвления всех элементов конкретной индивидуальности.

Будучи неразрывно связанной с моральным идеалом, справедливость глубоко отличается от этого идеала через свою внутреннюю структуру, и именно благодаря такому структурному различию справедливость может выполнять свою роль.

Как впервые указал Фихте, справедливость представляет собой стадию рационализации морального идеала и сведение его к некому количественному аспекту,185 причем сам этот идеал является иррациональным (алогичным). Моральный идеал оказывается доступен только через действие, через воля- щую интуицию, состоящую в участии в трансперсональном потоке чистой креативной деятельности. Моральный идеал требует от каждого индивида, от каждой социальной группы, от каждой реальной социальной тотальности, чтобы они действовали отличным от всех остальных способом как абсолютно незаменимые и уникальные элементы потока креативной деятельности; вытекающие из такого идеала моральные предписания являются строго конкретными и индивидуализированными для каждого из этих элементов.186 Справедливость «охлаждает жар» морального идеала, заставляя его принять логическую форму. Справедливость останавливает интуицию-акцию и формулирует ее в форме суждения. Справедливость находится где-то на пол- пути между моралью и логикой. Действием, посредством которого проявляется справедливость, является не непосредственное участие в деятельности, не интуиция-акция, а признание ценности справедливости.

Акт признания некоей ценности далеко не совпадает с непосредственным видением такой ценности.187 Можно, например, не иметь достаточных способностей для понимания эстетической ценности какой-либо музыкальной симфонии, но это отнюдь не препятствует проявлению негодования против того, кто решится нарушить спокойствие «слушателей» такой симфонии, и подобное негодование предполагает «признание» ценностей музыки, при том что эти ценности и не были фактически прочувствованы. Справедливость проявляется именно в акте «признания» «морального идеала», а зависящие от нее ценности являются производными от моральных ценностей. Посредством подобного акта «признания», в котором в довольно-таки значительном объеме присутствуют интеллектуальные элементы и который представляет собой сплав суждения и действия, происходят логизация и обобщение иррациональных качеств морального идеала.

В рамках справедливости на место полностью индивидуализированных предписаний морального идеала становится общее правило: для не сравнимых друг с другом лиц — общая типология; для творческой деятельности — определенная стабильность, выраженная в схематичной форме; для системы чистых качеств — некий элемент количества. И именно под «покровом» тех форм общезначимости, стабильности, количественности, которые справедливость ставит на службу моральному идеалу, этот последний реализует все свои творческие силы.

Воплощаемая идеей справедливости логизация морального идеала не представляет собой (особо подчеркнем это обстоятельство) возврата к «абстрактному» и к полностью «дискурсивному». Если логические категории оказываются способными к созданию «конкретных универсалий», то, само собой разумеется, посредующая между логикой и моральным идеалом сфера тем более может обладать подобной способностью. Идея справедливости представляет собой «конкретную универсалию», являющуюся более конкретной, чем универсалии логические, и более универсальной, чем моральный идеал.

Справедливость, понимаемая на основе синтеза универсализма и индивидуализма как неотъемлемая и априорно заданная гарантия реализации морального идеала (для которого справедливость представляет рационализацию и редукцию к количественному признаку), может обрести адекватное выражение не в уравнивающем и не в распределяющем равенствах, рассматриваемых в отрыве друг от друга, а только в некоей подвижной системе равновесия между этими двумя взаимопроникающими друг друга принципами. Подобная целостная справедливость, от которой недопустимо отделять какие-либо частные аспекты, является синтезом равенства как на основе арифметической пропорции, так и на основе пропорции геометрической: она одновременно является и уравнивающей, и распределяющей.

Предшествующие рассуждения по поводу сущности справедливости как посредующей между моральным идеалом и логическими категориями сферы, основанной на общезначимости и стабильности сферы предварительного примирения действительных конфликтов между моральными идеалами, дали нам возможность в четкой форме обозначить отношение между справедливостью и правом. Такое отношение существенно отличается от отношения, имеющего место между моральным идеалом и эмпирической нравственностью, и скорее напоминает отношение между логической категорией и характеризуемым с помощью этой категории объектом. Справедливость играет роль скорее Логоса права, чем его идеала.

В силу такого своего сущностного признака, как невозможность полной реализации, моральный идеал противостоит сфере эмпирической нравственности и не может найти свое воплощение в рамках последней; по своей природе такой идеал может осуществлять только «регулятивную» функцию по отношению к моральной жизни. И наоборот, «справедливость» в силу того, что она характеризуется преимущественно интеллектуальными элементами, обладает способностью непосредственно создавать право: справедливость не противопоставляет себя праву в такой степени, как моральный идеал, поскольку она и создает право.

Справедливость не может служить критерием для критики или для оценки процесса правоприменения, так как она является одним из составных элементов права. Если и имеют место попытки использовать справедливость для такой критики и оценки, то только по причине того весьма неоднозначного положения, которое справедливость занимает как посредующее звено между логическими категориями и моральным идеалом. Можно различать понятие права и понятие идеи права (справедливости),188 но подобное разделение имеет смысл только в том случае, если понятие права, данное как описание тех существенных критериев, которым должна отвечать каждая эмпирическая попытка реализации справедливости, позволяет вывести себя из идеи права, т. е. из самой справедливости.

«Логический» элемент справедливости, который сообщает ей конститутивную функцию по отношению к праву, наглядно разоблачает грубую ошибку некоторых современных теоретиков, которые отождествляют «справедливость» с «естественным правом».189 Подобное отождествление, которое не принималось даже большинством более ранних теоретиков естественного права, допускает тройную ошибку: возводя справедливость в тот же ранг, что и моральный идеал; полагая возможным вывести право из морального идеала; отождествляя «правовую действительность» с принципом ее оценки. Если бы и можно было, по большому счету, допустить существование некоего естественного права (далее мы попытаемся продемонстрировать, что логическая недопустимость естественного права и необходимость для всякого права быть правом позитивным проистекают непосредственно из самой идеи справедливости), то такое право так же, как и право позитивное, в любом случае должно было бы представлять попытку осуществить справедливость и вследствие этого быть отделенным от самой справедливости. Выводить из идеи справедливости право, в сущности, так же недопустимо, как и выводить из логической категории объект, который она обозначает. Впрочем, если даже возвести справедливость в ранг критерия для оценки права (т. е. в ту роль, которую справедливость не может играть в действительности), то с трудом можно понять, как одна из составляющих частей подлежащего оценке объекта («соответствующего» справедливости естественного права) может отождествляться с самим принципом оценки.190

Для нас справедливость всегда будет отличаться от «права», будь это позитивное право или проблематика «естественного права»; она будет отличаться от права точно так же или, может быть, даже глубже в той степени, в какой Логос отличен от тех сфер действительности, которые он формирует.

Здесь можно отметить одну из недавних попыток доказать, что право образуется из двух гетерогенных, враждующих друг с другом элементов: идеи «социального порядка» (или «безопасности») и идеи «справедливости»,191 тогда как, наоборот, необходимо настаивать на том, что единственным конститутивным принципом права является справедливость. Элемент «стабильности», «социального порядка», «мира», «безопасности», который вполне обоснованно обнаруживается в сфере права, отнюдь не противопоставляется справедливости в том виде, в каком мы ее сформулировали, — он оказывается имманентным элементам самой справедливости. Справедливость как переходное звено между чистыми качествами и определенной степенью количественнос- ти, как замещение абсолютной индивидуализированности морального идеала всеобщими правилами и общей типологией, как стабилизация креативного движения морального идеала, вкратце — как логизация морального идеала — как раз и учреждает «безопасность» и «социальный порядок» и выступает в качестве способа гарантирования реализации такого идеала.

Нам кажется ошибочным говорить о том, что «отношения социального порядка и идеала справедливости весьма походят на отношения, которые поддерживают между собой макет некоей статуи и идеал красоты в скульптуре».192 Необходимо учитывать, что именно справедливость сама по себе является не идеалом, а производным элементом, оболочкой, гарантирующей моральному идеалу возможность частичной реализации, и скорее всего саму идею справедливости нужно было бы сравнить с макетом статуи в отношении этой идеи с моральным идеалом, тогда как безопасность стабилизированного социального порядка является лишь одним из требований самой справедливости.

Исходя из изложенного, мы считаем возможным защищать нашу концепцию права как попытку осуществить справедливость, из которой и должно быть выведено понятие права во всех его существенных признаках. Оказавшись перед четким определением справедливости в ее отношениях с нравственностью, мы, как представляется, в настоящий момент в состоянии вывести из данного определения общее определение права с его пятью существенными признаками. 1.

Поскольку справедливость представляет собой основанную на принципах всеобщности, стабильности и типичности логизацию морального идеала, то очевидно, что и всякая попытка реализовать справедливость должна иметь те же черты. Правовая норма отличается от нормы морали прежде всего своим строго определенным характером, поскольку сформулированные правовой нормой требования обладают четким и окончательным характером. Нравственные предписания в их индивидуальной конкретности и чистой качественности формулируют не поддающиеся определению и бесконечные требования; их смысл варьируется в зависимости от бесконечного и иррационального множества обстоятельств и временных условий, их ценность может быть определена только путем автономной саморефлексии. Правовая норма в ее общезначимом и количественном аспекте четко определяет те пределы поведения, которых она требует. Такая норма является жесткой: она уточняет свои требования логическим путем; она одновременно является и нормой, и суждением (или, в иной терминологии, одновременно и ценностным суждением, и суждением о сущем).

Нетрудно доказать наличие подобного различия между правовой нормой и нормой нравственности путем анализа различных значений, которые получает одно и то же материальное предписание в зависимости от того, воспринимается ли оно с правовой или с моральной точки зрения. Например, если норма «не убий» или «не укради» понимается с моральной точки зрения, то содержание данной нормы становится намного богаче, но также и намного менее доступным для познания и неизмеримо более подвижным, чем в том случае, когда она воспринимается с юридической точки зрения. Такая норма нравственности распространяется не только на все те случаи, когда право позволяет убивать (состояние необходимой обороны, крайняя необходимость, война, подавление бунта, смертная казнь и т. п.), но и, в более широком смысле, на все действия, которые могут стать косвенной причиной смерти: начиная от отказа помочь в сложных обстоятельствах и кончая оскорбительными словами, способными укоротить жизнь ближнего...

Моральная норма «не укради» указывает не только на все те действия, которые используются для получения прибыли в сложившихся обстоятельствах (сокрытие денежных сумм, биржевая спекуляция и т. п.), но она может быть применена также к любому действию по эксплуатации человека человеком, тогда как та же самая правовая норма определяет только конкретные случаи, в которых запрещено красть. 2.

Из строго определенного и жестко сформулированного характера правовой нормы (в отличие ее от нормы нравственности) для права проистекает и возможность установить совершенное соответствие между обязанностями одних и притязаниями других. Структура правовой нормы по своей сущности является двусторонней, или, в более точной терминологии, многосторонней, тогда как структура нормы нравственности является односторонней. Правовая норма путем формулирования конечных требований, которые необходимо соблюдать в бесспорном порядке, связывает налагаемые на одних обязанности с предоставляемыми другим соответствующими притязаниями так, что у обладающего притязаниями лица возникает возможность требовать исполнения обязанности от другого лица. Поэтому российский правовед JI. И. Петражицкийххх'Л| очень удачно характеризовал правовые нормы как императивно-атрибутивные нормы.138

И напротив, моральные нормы являются исключительно императивными, их иррациональный и бесконечный характер исключает всякую возможность взаимосвязи между обязанностями и притязаниями и наличие какой-либо общей меры для охватываемых ею действий. Поэтому, например, применительно к сформулированной в Евангелии моральной норме, требующей любить своего врага как своего ближнего или подставлять левую щеку после удара по правой, безусловным является отсутствие у такого врага или обидчика возможности требования, соответствующего названным обязанностям. Правовая норма «не убий», наоборот, не только возлагает обязанность не убивать, но предоставляет всем остальным субъектам права (как индивидам, так и группам, и неорганизованной общности в целом) возможность требовать от любого лица не убивать.

Именно посредством своей многосторонней и императивно-атрибутивной структуры право, пытаясь реализовать справедливость, устанавливает «безопасность», «мир», «стабильный социальный порядок», т. е. предварительное примирение персональных и трансперсональных ценностей. Обоюдная взаимозависимость между обязанностями и притязаниями в своей системной связи порождает социальный порядок. И именно подобная системная связь правовых предписаний, предполагающая «действительность других Я»т как центров взаимосвязанных притязаний и обязанностей, и предоставляет праву в целом характер такого явления, которое в силу своей природы связано с социальной жизнью.

Взаимозависимость правопритязаний и обязанностей может проявляться по-разному: она может оказаться координирующей (взаимно обусловленные правопритязания и обязанности разрозненных лиц и групп), субординирующей (соответствующие правопритязания обладающих властными полномочиями лиц и подчиняющейся общности) или интегративной (правопритязания и обязанности социального Целого и всех входящих в него членов, взаимопроникающие друг в друга и утверждающиеся в рамках всеединства, поскольку взаимозависимость усиливается вплоть до частичного слития сознаний). Но во всех этих случаях в качестве основы права устанавливается именно система, порядок императивно-атрибутивных норм. 3.

Многосторонний и императивно-атрибутивный характер правовой нормы, понимаемый во всей его полноте, таким образом, приводит непосредственно к третьему существенному признаку права — его характеристике как некоего порядка. Любая норма права всегда является элементом определенной системы, некоего социального Целого, некоего комплексного порядка. Изолированная и оторванная от системы императивно-атрибутивная норма, являющаяся лишь одним из отблесков такой системы, оказывается не в состоянии полностью реализовать свою многостороннюю структуру. Корреляция правопритязаний и обязанностей, которую и призвана установить норма права, возможна лишь при условии наличия действительной связи между субъектами, сознающими факт своей включенности в один и тот же порядок. Именно благодаря такому «правопорядку» устанавливаются «безопасность» и «мир». Поэтому тенденция к унификации в «правовой порядок»; в порядок, который подчиняет каждую взятую в отдельности норму и интенсифицирует свое действие вплоть до утверждения в качестве правовой действительности, более объективной, чем система этих норм; такая тенденция оказывается имманентной всякому проявлению права в силу самой его внутренней структуры. 4.

Самой по себе унификации императивно-атрибутивных норм в определенный порядок еще недостаточно для того, чтобы сделать действительно эффективной структуру взаимной зависимости обязанностей и правопритязаний. Их корреляция не может по-настоящему состояться, если они не обретают своей обязывающей силы в самих «нормативных фактах», иными словами, если они не являются частью одного и того же позитивного правопорядка.

В понятии нормативного факта сходятся два существенных признака «позитивности» права:***™ а) его установление некоей властью, не тождественной самой норме; б) его эффективность в данной социальной среде, его способность реально подчинять своим требованиям. Мы уже ссылались на «нормативные факты», на соответствующие им материализованные в конкретных сферах социальной действительности идеи и вневременные ценности, когда давали определение понятию социального права, а в скором времени мы рассмотрим данную проблематику детальнее.193 В этом месте нашего исследования мы стремимся не столько объяснить, в чем же состоит «позитивность» права, сколько констатировать необходимость подобной позитивности, которая, бесспорно, проистекает непосредственно из имманентной структуры права в целом.

Взаимозависимость обусловленных друг другом обязанностей и правопритязаний может осуществиться только в том случае, если заинтересованные лица в подавляющем большинстве будут подчиняться одним и тем же правовым нормам: иными словами, если такие нормы будут эффективными в определенной социальной среде.

Сама же корреляция императивных и атрибутивных норм оказывается возможной, как мы уже отметили, только в том случае, если их обязывающая сила находит опору в одних и тех же источниках властных предписаний, а не в автономном правосознании каждого заинтересованного лица, которое по своей природе изменчиво и разнообразно.

В силу своей многосторонней и императивно-атрибутивной структуры правовая норма не может быть исключительно автономной нормой (т. е. извлекать свою обязывающую силу из себя самой) и не может быть (из-за той взаимообусловленности, которую она предполагает) неким полностью императивным правилом, поскольку в качестве предпосылки такая взаимообусловленность имеет реальную эффективность правовой нормы. Право, не утверждая себя в качестве нормативного, не может способствовать реализации справедливости, требующей установления безопасности и предварительного общественного умиротворения. Именно справедливость как конститутивный элемент права требует от последнего быть позитивным. Следовательно, всякое право в силу своей сущности является правом позитивным. В этом смысле понятие естественного права как полностью автономного права представляет собой внутреннее противоречие терминов.

Совершенно по-иному стоит вопрос о том, возможно ли в рамках самого позитивного права выделять две разновидности в зависимости от метода констатации «нормативных фактов», из которых позитивное право черпает свою обязывающую силу. Если в целях подобной констатации прибегают к формальным техническим процедурам, то приходят к формальному позитивному праву, если же такая констатация происходит посредством прямого и непосредственного вйдения соответствующего «нормативного факта», то речь идет об интуитивном позитивном праве,194 Большинство теорий естественного права (если только они не смешивают право и справедливость) говорят, по существу, об «интуитивном праве», противостоящем «формальному праву» в границах самого позитивного права.

Провозглашая, что в силу своей природы право не может быть полностью «автономным» и полностью «нормативным», что свойственно нормам нравственности, мы по мере возможности отдаляемся (для того чтобы избежать возможных недоразумений, скажем, что только с этого места) от утверждений о том, что право является полностью гетерономным или лишенным всякого элемента нормативности. Если что и отличает право как особенно сложное социальное явление, так это его характер посредника между противоположными терминами гетерономности и автономности, нормативности и действительности. Право выступает в роли посредника между этими терминами так же, как и справедливость опосредует отношения между моральным идеалом и Логосом. Именно в определении «нормативного факта» как основы для необходимой позитивности права сложность феномена права находит свой кульминационный пункт, а сам феномен права становится доступным для понимания.

Мы не считаем своей обязанностью настаивать на том, что необходимая позитивность права никоим образом не связана с вмешательством государства в правовую жизнь, поскольку власть «нормативных фактов» объективна и неперсонифицируема («нормативный факт» — элемент еще более объективный, чем сама правовая норма), а их существование никоим образом не проявляется в зависимости от существования государства и организованных социальных институтов в целом.195 5.

Из строго определенного и логизированного характера права, предписаниям которого можно следовать посредством юридически значимых действий, равно как и из многосторонней и императивно-атрибутивной структуры правовой нормы, вытекает и иной существенный признак сферы права, а именно то, что право способно в определенных случаях сопровождаться санкциями, что оно допускает возможность осуществления своих предписаний путем принуждения. Напротив, нормы нравственности в силу неопределенного и иррационального характера и в силу бесконечности своих предписаний и их односторонней структуры не допускают никакой связи с принуждением как способом реализации этих норм.

Подчеркнем, что возможность реализации путем принуждения никоим образом не равнозначна необходимости принуждения. Позитивное право обладает полноценной значимостью и безо всякого институционализированного принуждения; существует множество случаев, когда право функционирует и не будучи санкционированным принуждением. Например, нормы конституционного права, регламентирующие отношения между двумя палатами парламента или между парламентом и главой государства, так же не санкционированы принуждением, как и определенные нормы международного права, и правовые нормы любой неорганизованной общности в целом (например, нормы первичных международных и национальных сообществ, служащие для разрешения конфликтов между входящими в общность правопорядками, и т. п.). Можно пойти дальше и отнюдь не без оснований сказать, что вся сфера санкционированного принуждением права обретает свое последнее основание в том слое права, который принуждением не санкционирован, так же, как все организованное право имеет опору в праве неорганизованном.

Подобная ситуация становится особенно очевидной, если отдавать себе отчет в наличии того порочного круга, в котором вращаются те теоретики, которые считают необходимым определять право путем приписывания ему принуждения в качестве сущностного признака.196 Российский правовед JT. И. Петражицкий блестяще сформулировал, в чем состоит подобный порочный круг, и здесь нам не остается ничего иного, как воспроизвести его критику, которую мы вполне можем считать и своей: «Дело в том, что с точки зрения теории принуждения, — читаем мы у Петражицкого, — нормой права (х) является лишь такая норма, на случай отсутствия добровольного исполнения которой другая норма права (х1) предусматривает применение принудительных мер, например предписывает известным лицам (судебному приставу, полицейским служителям...) применить принудительное исполнение. Но эта норма (х), в свою очередь, лишь в том случае может быть, по теории принуждения, правовой нормой, если существует дальнейшая норма (х2), которая на случай отсутствия добровольного исполнения этой нормы (х1) предусматривает, в свою очередь, принудительные меры (например, на случай нежелания судебного пристава, чинов полиции и т. п. добровольно исполнить свою обязанность, предписывает известным лицам принять принудительные меры против этих ослушников). Норма х2точно так же должна иметь дальнейшую санкцию соответствующего содержания — х3, за нормой х3 должна следовать санкция х4 и т. д. — до бесконечности». Теория принуждения как сущностного признака права приводит к проекции в бесконечность тех норм, которые устанавливают принуждение.

«Отсюда далее (в виде reductio ad absurdum (лат. — сведения к абсурду. — Прим. пер.)) получаются, например, следующие выводы. Если предположить, что у какого-либо народа существует хоть одна норма, подходящая под определение теории принуждения, то отсюда следует, что у этого народа есть бесконечное число норм права... Само собой разумеется, что проверить и доказать, что какая-либо норма соответствует такому определению и поэтому должна быть признана нормой права, невозможно, ибо это требовало бы бесконечного доказательства, а всякий конец доказательства и проверки, за отсутствием дальнейшей санкции, был бы доказательством того, что все предыдущие нормы не суть нормы права (например, если бы дошли до нормы х20, но такой нормы (х21), которая на случай нарушения нормы х20 как “непринудительная” норма права есть неправовая норма, поэтому и норма х19, как лишенная правовой санкции —санкции в виде нормы права, предписывающей принуждение, —оказалась бы неправовой нормой и т. д.)- Другими словами, если попробовать применить на деле критерий теории принуждения, то весьма легко было бы относительно любой нормы убедиться, что она с точки зрения теории принуждения не есть норма права. Но и без такой конкретной проверки очевидно, что нет и не может быть никакой такой нормы, которая бы соответствовала требованиям теории принуждения».197

Представляется, что мы можем извлечь из этой критической ремарки вывод не только о том, что принуждение не является неотъемлемым признаком права, но и о том, что все санкционированное принуждением право должно по необходимости опираться на несанкционированное право.

Говоря о необходимой связи права и принуждения, зачастую допускают и другую весьма грубую ошибку: отождествление всякого принуждения с безусловным принуждением со стороны государства. Настаивая на неизбежном характере принуждения, приходят к этатистской теории права — если и не всего права, то по меньшей степени «права позитивного».198 В качестве критики такой основанной на двойной ошибке концепции вспомним, что не только принуждение не в состоянии сопровождать все проявления права, но и ряд довольно-таки важных и эффективных видов принуждения обладают условным характером и осуществляются негосударственными организациями (международными организациями, церковными союзами, глобальными экономическими организациями, профсоюзами, различными специализированными ассоциациями). Говоря о чистом социальном праве и об устанавливаемой таким правом форме власти, мы уже привели широкую аргументацию в пользу той роли, которую играет условное принуждение, и поэтому здесь нам лишь остается отослать читателя к тому, что было сказано выше.

Несмотря на все оговорки, остается бесспорным, что право для своей реализации допускает возможность принуждения: либо условного, либо безусловного, тогда как в сфере нравственности возможность такого принуждения полностью отвергается. Поскольку подобная возможность принуждения вытекает из самой структуры правовой нормы, то ее необходимо принимать во внимание при определении права.

Собрав, таким образом, все сущностные признаки права, которые один за другим были конкретизированы выше, мы приходим к следующему общему определению права.

Право есть позитивный порядок, представляющий собой попытку реализации справедливости (как предварительного примирения трансперсональных и персональных ценностей на основе логизации морального идеала, для которого такая логизация выступает в качестве неотъемлемого и априорного средства) в определенной социальной среде посредством системы обладающих императивно-атрибутивным характером многосторонних правил, которые устанавливают строго определенную взаимозависимость между коррелирующими обязанностями и притязаниями, обретают свою обязывающую силу в «нормативных фактах» и которые в определенных случаях допускают возможность своей реализации путем принуждения, не требуя такого принуждения как необходимого условия.

То общее определение права, которое нам удалось сформулировать, приводит, по нашему мнению, к четкому разграничению права и нравственности без опоры на какой-либо из традиционных терминов юридического индивидуализма. Эти термины сознательно исключены из нашего определения, которое не основывается ни на принципе воли, ни на принципе свободы, ни на идее ограничения, ни на идее запрета, ни на исключительно функции отрицания, ни на противопоставлении внешнего и внутреннего, действия и мотива.

С точки зрения синтеза универсализма и индивидуализма (синтетического трансперсонализма), в сфере которого находится наше исследование, оказывается также невозможным отделять внешнее от внутреннего, действие от мотива, как невозможно понимать лицо в отрыве от той социальной тотальности, которой порождено такое лицо, а моральное или социальное Целое — в отрыве от образующих такое Целое личностей. Внешнее и внутреннее, действие и мотив понимаются как находящиеся в состоянии продолэ/ситель- ного перехода как в рамках права, так и в рамках морали, и без такого неразрывно связывающего их и взаимно обусловливающего перехода они теряют всякий смысл. И право, как и нравственность, обладает не только негативными, но и позитивными функциями: оно не только препятствует, но и помогает; оно играет не только превентивную, но и познавательную роль; действие права не имеет своим единственным результатом то, что социальная жизнь не превращается в ад, но такое действие права приводит к тому, что социальная жизнь улучшается в плане большей позитивности и эффективности.

Отсюда становится более понятным, почему характеристика социального права как порядка мира, а не войны, сотрудничества, а не разделения, совместной работы и взаимной помощи, а не просто регламентации пределов действия отнюдь не выходит за общие рамки феномена права. Речь же шла только об одном из неотъемлемых аспектов сферы права — аспекте, полностью соответствующем общему назначению права.

Однако мы ни в коем случае не смешиваем право с нравственностью. Право отличается от нравственности: а) по своему логицизированному характеру, по строгой определенности его ограниченных и окончательных требований, чему противостоят алогичность, неопределенный, бесконечный и подвижный характер нравственных предписаний; б) по определенной степени общезначимости и типичности, которые свойственны правовым нормам, тогда как моральные нормы имеют строго индивидуализированный и абсолютно конкретный характер; в) по многосторонней и императивно-атрибутивной структуре правовой нормы, которой противостоит односторонняя и исключительно императивная структура нормы морали; г) по необходимо позитивному характеру нормы права, который делает такую норму неким средним между автономной и гетерогенной нормами, тогда как моральная норма всегда есть норма исключительно автономная; д) по тому признаку, что право оказывается способным к реализации путем принуждения — что абсолютно невозможно для моральной нормы. Так же, как и моральная норма, служа моральному идеалу и получая от него свое оправдание, право в силу своей внутренней структуры отличается от нравственности настолько, насколько возможно.

Вот почему мы не можем допустить такую характеристику права, как «минимум нравственности»,199 тогда как именно с ней и думают отождествить нашу концепцию. Самостоятельное по своей природе и в силу своего по- средующего положения между логикой и моралью право никоим образом не может рассматриваться как разновидность «минимальной нравственности». Право столь же мало является разновидностью нравственности, как и ее «минимумом». В целях выполнения своей позитивной функции право так же, как и нравственность, обладает своим «максимумом». Право неразрывно связано с нравственностью, но по природе своей отлично от нее; их отношение аналогично отношению между справедливостью и моральным идеалом.

Нет необходимости говорить, что в нашем общем определении права идея тотальности вводится в сами недра правовой сферы. Связанная с синтезом индивидуализма и универсализма идея справедливости; принцип порядка, понимаемого как центр, из которого исходят лучи отдельных правовых норм; предполагающая реальность «других Я» многосторонняя структура правовых предписаний; взаимозависимость связанных между собой притязаний и обязанностей; наконец, приписываемые праву позитивные функции взаимопомощи и передачи знаний — вот проявления элемента «целостности» применительно к сфере права. А предрассудок о необходимо индивидуалистическом и чисто абстрактном характере права должен быть отброшен уже при вступлении в правовую сферу. Идея Целого, «конкретного универсума» демонстрирует свою необходимость в целях формулирования общего понятия права без какой-либо его деформации. Исходя из этого, оказывается открытым и путь к идее «социального права».

В таком специфическом секторе общественной жизни, как правовой, идея Целого обретает особенно яркое выражение. Это является следствием того, что социальное право получает свою обязывающую силу от «нормативных фактов» социального «союза», которые противопоставляются «нормативным фактам» «отношений с Другими». Поэтому так важно обратиться далее к анализу понятия «нормативный факт» в его различных проявлениях. Мы должны начать этот анализ, необходимость которого представала перед нами в различных аспектах, с методологических рассуждений, которые расчистили бы путь к пониманию столь сложного и столь важного феномена, как «нормативные факты».