Слово “источник” имеет много значений. В нашем случае под ним понимается способ или форма образования, то есть возникновения норм права. Сюда относятся: обычное право; законы; эдикты магистратов; деятельность юристов, под которой в первую очередь понимаются их толкования (INTERPRETATION постановления сената; императорские указы. В таком порядке мы и рассмотрим эти источники. Древнейшим источником права был обычай. Говорят ещё об обычном праве, в том смысле, что обычаи догосударственного периода получили санкцию государственной власти и стали поддерживаться принудительной силой государства, а через это они и становились правом. Обычное право это неписаное право, то есть это право, которое не фиксировалось. Обычное право — обычай — это юридическая норма, которая основана не на прямом велении или предписании государя или государственной власти, а на долговременном её применении, на частом её повторении. Обычное право именовалось по-разному: MORES MAIORUM (обычаи предков), USUS (обычная практика) и, в период империи, CONSUETUDO (обычай). По преданию, ещё в царский период некто Папирий (PAPIRIUS) произвёл запись обычаев, которая именовалась царскими законами (LEGES REGIAE). Эту запись именуют ещё IUS PAPIRIANUM. Но данная традиция или данное предание подвергается сомнению большинством историков права. Главное соображение состоит в том, что если бы существовало обширное законодательство периода царей, то становятся беспредметными жалобы плебеев на отсутствие писаного права. Издание законов XII Таблиц как раз и было вызвано борьбой плебса за писаное право. Законы XII Таблиц — LEGES DUODECIM TABULARUM — один из наиболее ранних источников римского права, обыкновенно датируемый 451-450 годами до н.э. У самих римлян XII Таблиц пользовались большой популярностью. Историк Тит Ливий называл XII Таблиц источником всего частного и публичного права: “FONS OMNIS PUBLICI PRIVATIQUE IURIS”. По словам Цицерона, “Для всякого, кто ищет основ и источников права, одна небольшая книжица законов XII таблиц, весом своего авторитета и объёмом пользы, воистину превосходит все библиотеки философов”. По его же свидетельству, он, в молодости, как и другие школьники, “заучивал XII таблиц наизусть как «необходимую песнь»”. Многие римские юристы в течение всего периода республики комментировали текст XII Таблиц. Не утратили интереса к нему и юристы императорского периода. Согласно траднцнн, в 462 году до н. э. плебеи потребовали назначить комиссию для составления писаных законов. В 454 году до н. э. Рим отправил посольство в составе трёх патрициев в Афины для изучения законов Солона. В 451 году до н. э. образуется комнссвя нз десяти патрициев, которая начертала законы на деснтн таблицах. В 450 году до и. э. образуется новая комиссия, пять патрициев и пять плебеев, которая добавила ещё две таблицы. Если один исследователи доверяют известию о посольстве в Грецию, то другие сомневаются в этом. По их мнению, посольство направлялось лишь в Велнкую Грецню (MAGNA GRAECIA), то есть греческие колонии на юге Италии. Против посольства в Афины говорит, в частности, то обстоятельство, что у рнмлян эпохи XII Таблиц ещё не было флота, на котором можно было бы совершить столь длительное путешествие. Кроме того, не только римские писатели более раннего периода, но и греческие авторы, молчат о факте такого посольства. В конечном счете, надо признать, что в XII Таблицах отразилось римское национальное право. Если греческое влияние и имело место, то оно не носило определяющего характера. Таблицы (TABULA), по-видимому, представляли собой деревянные доски, а возможно и бронзовые или мраморные, выставленные у входа в сенатскую курию. XII Таблиц в подлинном виде до нас не дошли. Они, как повествует традиция, сгорели в 390 году до н. э. во время нашествия Галлов на Рим (вести о “галльском пожаре” также подвергаются сомнению рядом учёных). Затем таблицы по распоряжению сената были восстановлены. Этот юридический памятник сохранился только в скудных и не ясных по смыслу отрывках, числом более ста, которые мы встречаем у позднейших римских и греческих авторов (Ливия, Геллия, Цицерона, Гая, Тацита, и других). Отдельные положения из XII Таблиц встречаются в их сочинениях либо в кратких выдержках, либо в свободном пересказе. Чаще же всего античные авторы ограничиваются указанием, что в XII Таблицах предусматривалось такое-то решение определённого юридического вопроса. Таким образом, по меткому выражению исследователя XII Таблиц И.ИЛковкина, “науке приходится иметь дело с безнадёжно рассыпавшимся памятником”. Следовательно, ни текст, ни система XII Таблиц, усвоенные современной наукой, и опубликованные в книгах по истории римского права, не могут считаться тождественными тексту и системе этого памятника в момент его возникновения. В XII Таблицах правовые нормы носят, как правило, не казуистический, а общий характер, то есть они регулируют типические отношения. Юридические правила носят светский, а не сакральный характер. Хотя XII Таблиц не охватывают всего римского права, в них предусмотрен порядок судопроизводства, имеются нормы гражданского и уголовного права, в частности, они содержат юридические тексты о торговле, о наследовании, о неоплатных должниках, о преступлениях против личности и против собственности, о лжесвидетельстве, волшебстве и тому подобном. Есть и административнополицейские нормы, как, например, о порядке погребения и прочее. Уже при беглом знакомстве с XII Таблицами, бросается в глаза двоякий характер содержащихся в них предписаний. Одни нормы, относящиеся к уголовному праву, весьма суровы, например, правило Талиона (IUS TALIONIS — право возмездия, по силе равного преступлению), дозволявшее сломать кость тому, кто сам сломал кость свободному человеку. Сурово каралась ворожба. Другие нормы носили более мягкий, если можно так выразиться, либеральный характер. За тот же перелом кости у свободного человека можно было отделаться денежным штрафом. Здесь возможны различные объяснения. По-видимому, нормы второго рода отражали новые общественные отношения. Они более позднего происхождения — результат каких-то вставок и переделок. Другое объяснение таково. Есть те или иные основания рассматривать XII Таблиц как своего рода договор между римской (POPULUS ROMANUS) и плебейской общинами. При таком подходе более архаичные нормы следует считать “патрицианскими”, с плебеями же увязывать более развитую систему норм. Договорный характер носят нормы: “патрон, обманувший клиента, да будет проклят” или “привилегий пусть не испрашивают”, сюда же мы отнесли бы правило “о тридцати льготных днях” для должника. Наконец, того же происхождения правило, гласящее, что нельзя казнить свободного человека без санкции народного собрания — Центуриатных комиций. В западноевропейской романистической литературе в конце XIX и начале XX веков поивнлось течение, отрицающее подлинность XII Таблиц и относищее возникновение этого правового памятника не к середине питого века до и. э., а к началу третьего или даже к началу второго века до н. э. Однако, мнение тех авторов, которые подвергли сомнению датировку XII Таблиц, встретило энергичное возражение у ряда иностранных и русских романистов. Их доводы сводятси к следующему: 1. Язык XII Таблиц отлнчаетси архаичностью. Некоторые выражении не были понятны Сексту Элню Пету (начало II века до н. э.), автору IUS AELIANUM (III век до и. э.). Сомнительно поэтому, чтобы законы XII Таблиц ивлялнсь позднейшей подделкой. 2. В законах говорится о продаже неоплатного должника за пределы римских владений, граница которых проходила в то время по реке (VENDITIO TRANS TIBERIM). Между тем, к трёхсотому году Тибр уже не являлси границей римского государства. 3. Правовые институты, регулируемые таблицами, крайне древнего происхождения. Например, узаконение принципа Талиона: “Око — за око, зуб — за зуб”. 4. С мнением тех, кто отрицает историчность законодательства XII Таблиц, не согласуются многие законы более позднего происхождения, которыми изменялись и отменялись отдельные правила XII Таблиц, в частности, закон Аквилия III века до и. э., закон Фурия I века до и. э. К источникам римского частного права, следует отнести и некоторые постановления сената (SENATUS CONSULTA). Сюда относятся: SENATUS CONSULTUM MACEDONIANUM, I века н. э., которым отменялась исковая защита договоров займа подвластного сына; SENATUS CONSULTUM VELLEIANUM, I век н. э., которым объявлялось недействительным вступление женщины в чужой долг. Хотя законодательная деятельность народного собрания распространялась главным образом на область публичного права, некоторые законы относились к частному праву. Имеются ввиду: закон Пе- телия (LEX POETELIA) IV века до н. э., отменивший продажу в рабство, а, возможно, и убийство неоплатного должника; закон Аквилия (LEX AQUILIA) III века до н. э., в котором устанавливались новые правила об ответственности за уничтожение и повреждение чужих вещей; (LEX FALCIDIA) 1 век до н. э., об ограничении завещательных отказов. К важнейшим источникам римского права относятся эдикты магистратов (EDICTA MAGISTRATUUM. Слово “эдикт” пошло от “DICO” — “говорю”)- Римские юристы издавали те или иные постановления, предписания или общие правила поведения. Делали они это в силу принадлежавшего им империя (IMPERIUM), то есть высшей власти. На первое место здесь выдвигаются эдикты преторов — городского и по делам иностранцев. На основании распоряжений претора периода поздней республики сложилось так называемое “преторское право” — IUS HONORARIUM. Римские юристы именовали эдикт претора живым голосом цивильного права. Магистрата же они именовали говорящим законом, а закон — немым магистратом. Папиниан говорил о преторах, что они помогают применять римское право, восполняют его пробелы, исправляют цивильное право. Необходимо подчеркнуть правотворческую роль претора, который по существу творил новые нормы права, ибо он мог дать исковую защиту, а мог и не дать. Вначале эдикт существовал в устной форме, а затем — в письменной. Остатки подобных эдиктов дошли до нас: “Я дам защиту тому, кто заключил договор без обмана, насилии и иных неправильных действий”, “Если капитан корабля или хозяин гостиницы, взявшие у путешественника вещи на сохранение, не возвратит их, то и дам против них иск”, “Если кто-нибудь даст вещь в ссуду (безвозмездное пользование), то я дам ему иск (для возврата вещи)”, “Если из какого-нибудь здания будет что-либо выброшено или вылито в такое место, где проходит или останавливается публика, то я дам против обитателя этого здания иск вдвое, сравнительно с причинённым ущербом” и т. п. В конце республики эдикт уже обязателен для претора; претор связан собственным эдиктом. Костяк эдикта — то есть его части, которые оказались устойчивыми и повторялись в эдикте вновь избранного магистрата, а затем и преемника этого последнего, — именовались EDICTUM TRALATICIUM. До поры до времени, эдикт, в соответствии с нуждами товарооборота, развивался. Но в период принципата, поскольку основные типы исковых формул уже сложились, преторский эдикт окостеневает. Около 130 года н. э., по повелению императора Адриана (117-138), юрист Юлиан обобщил преторский эдикт. Получился “постоянный (вечный) эдикт” — EDICTUM PERPETUUM, который, впрочем, до нас не дошёл. Попутно отметим, что эдикты издавались и курульными эдилами (AEDILES CURULES), ведавшими торговой юрисдикцией. Один из таких эдиктов гласил: “Кто продаёт RES MANCIPI (рабов, скот), должен ставить покупателей в известность, какой болезнью или каким пороком страдает продаваемая вещь, является ли раб беглым, или бродягой, или подлежащим нокзальной ответственности (ACTIONES NOXALES), которой он ещё не понёс; всё это продавцы должны объявлять откровенно и правильно при продаже RES MANCIPI. Если какая-нибудь из RES MANCIPI продана вопреки этому правилу или вопреки тому, что было указано или обещано при продаже, то, по заявлению соответствующей претензии, мы дадим покупателю и всем, кого это касается, иск в том, чтобы купленная вещь была направлена продавцу”. Однако, по значению регулируемых вопросов преторский эдикт, сравнительно с эдиктом курульного эдила, был более важным. ЮРИСПРУДЕНЦИЯ Для развития и применения преторского права, нужны были соответствующие юридические познания. Уже во втором веке до н. э., начинает развиваться теоретическая юриспруденция. К этому времени понтифики — жрецы культа Юпитера — утратили свою прерогативу в качестве судей и юристов: право освобождается от религиозной оболочки. Появляются светские юристы, к которым обращаются за консультацией не только стороны, но и претор, составлявший требуемую исковую формулу с помощью юристов. Возникают юридические школы. Юридическая практика характеризуется тремя глаголами: A. RESPONDERE (отвечать) — дача советов, консультаций частным лицам и магистратам; B. AGERE (вести дело) или SCRIBERE (надписывать) — советы касательно образа действий в гражданском процессе; C. CAVERE (принимать меры предосторожности) — руководство процессуальными действиями клиента, редактирование каких- либо формальных документов. Мнения римских юристов, их юридические конструкции представляют большую ценность, являются своего рода образцом истолкования или интерпретации правовых явлений. Крайне важна также их аргументация. Именно толкование законов юристами приобретает значение права. Ббльшая часть институтов цивильного права развивается путём толкования юристов. Ведь XII Таблиц, составлявшие основу права, в силу их консерватизма действовали очень долго. Их необходимо было приспособить к потребностям времени. Такое приспособление совершалось не только посредством преторских эдиктов, но и посредством толкований юристов. В ходе этой работы юристы дополняли, изменяли, а порой фактически отменяли старые юридические нормы, создавали новые нормы в области имущественных отношений и судопроизводства. Юристы обучали праву молодых людей — будущих юристов. Обучение основывалось на следующих методических приёмах: а) разъяснение теоретических вопросов — институере (INSTITUERE — устанавливать), б) присутствие учеников на консультациях, даваемых учителями — инструере (INSTRUERE — снабжать практическими сведениями, “натаскивать”). В период республики действовали юристы: Секст Элий Пэт Кат (рубеж III-II веков до н. э.), Маний Мани- лий, Юний Брут, Публий Муций Сцевола. О них юрист П века н. э. Помпоний писал, что они основали гражданское право — IUS CIVILE FUNDAVERUNT. Юристы занимались и научно-литературной деятельностью, которая выливалась в различные формы: A. Разработка цивильного права. Здесь авторы Помпоний, Павел, Ульпиан писали в соответствии с планом, предложенным Сабином в его трактате “О гражданском праве”. B. Комментарии к преторскому эдикту, которые составляли Лабе- он, Гай, Павел, Ульпиан. C. Дигесты — толкования цивильного и преторского права (от DIGERE — собирать и распределять). D. Учебники (институции). К ним же можно отнести сборники правил — REGULAE, а также сентенций (SENTENTIAE) Павла. Писались и сборники казусов под разными названиями (“вопросы”, “ответы”), составлявшиеся Цельзом, Помпо- нием, Папинианом. Для римской теоретической юриспруденции характерно наличие двух школ или направлений: / Первая — сабинианцы. Основателем её был Капитон (САРГГО). Название Сабинианская школа получила по имени ученика Капитона— Сабина. / Вторая — прокулианцы. Её основателем был Лабеон (LABEO). Названа Прокулианская школа по имени ученика Лабеона — Прокула. Эти школы по-разному решали те или иные вопросы гражданского (частного) права. Они расходились, например, по вопросу о спецификации. Случалось, что некто сделал нечто из материала, принадлежащего другому собственнику. Спрашивается, кто собственник новой вещи, — собственник материала или создатель новой вещи (NOVO SPECIES)? Сабиииаицы отвечали: “Собственником новой вещи является собственник материала”. Они исходили из того тезиса стоиков, что материя (MATERIA) доминирует над формой. Ведь без материала ие может быть создана никакая особая или специфицированная вещь. Прокулианцы, вслед за Аристотелем, считали доминирующей форму — “Материя ие существует, пока она ие обретёт форму. Следовательно, собственником новой вещи является её создатель. Ибо, созданное, прежде было ничейным”. Правда, собственник материала вправе предъявить иск к создателю новой вещи и получить вознаграждение. Юридически создатель рассматривался как вор. Поэтому ои обязан уплатить штраф. Другой спорный вопрос — как следует рассматривать меиу? Может ли считаться продажей сделка без участия монеты? Представим себе, что некто дал другому тогу (верхняя мужская одежда. Полукруглый кусок материала с выемкой для ворота. Тога обвязывалась вокруг туловища через левое плечо, так что руки оставались свободными). А взамен получил тунику (белая иижияя одежда, дляииая рубаха, носившаяся под тогой). Сабиииаицы считали меиу куплей-продажей. При этом оия ссылались иа свидетельство Гомера о том, что войско греков покупало вино иа медь, железо и рабов. Прокулианцы же в дайной сделке видели договор меиы. Юрист Павел, оценивая позицию сабинианцев и прокулианцев, находил правильным решение вторых. Ведь “одно дело продавать, и другое — покупать! Одно дело покупатель, а другое — продавец! Одно дело цена, а другое — товар! При мене же невозможно различить, кто является покупателем, а кто — продавцом”. Мнения римских юристов, их юридические конструкции представляют большую ценность, являются своего рода образцом истолкования или интерпретации правовых явлений. Крайне важна также их аргументация. Именно толкование законов юристами приобретает значение права. Ббльшая часть институтов цивильного права развивается путём толкования юристов. Ведь XII Таблиц, составлявшие основу права, в силу их консерватизма действовали очень долго. Их необходимо было приспособить к потребностям времени. Такое приспособление совершалось не только посредством преторских эдиктов, но и посредством толкований юристов. В ходе этой работы юристы дополняли, изменяли, а порой фактически отменяли старые юридические нормы, создавали новые нормы в области имущественных отношений и судопроизводства. Юристы обучали праву молодых людей — будущих юристов. Обучение основывалось на следующих методических приёмах: а) разъяснение теоретических вопросов — институере (INSTITUERE — устанавливать), б) присутствие учеников на консультациях, даваемых учителями — инструере (INSTRUERE — снабжать практическими сведениями, “натаскивать”). В период республики действовали юристы: Секст Элий Пэт Кат (рубеж III-II веков до н. э.), Маний Мани- лий, Юний Брут, Публий Муций Сцевола. О них юрист П века н. э. Помпоний писал, что они основали гражданское право — IUS CIVILE FUNDAVERUNT. Юристы занимались и научно-литературной деятельностью, которая выливалась в различные формы: A. Разработка цивильного права. Здесь авторы Помпоний, Павел, Ульпиан писали в соответствии с планом, предложенным Сабином в его трактате “О гражданском праве”. B. Комментарии к преторскому эдикту, которые составляли Лабе- он, Гай, Павел, Ульпиан. C. Дигесты — толкования цивильного и преторского права (от DIGERE — собирать и распределять). D. Учебники (институции). К ним же можно отнести сборники правил — REGULAE, а также сентенций (SENTENTIAE) Павла. Писались и сборники казусов под разными названиями (“вопросы”, “ответы”), составлявшиеся Цельзом, Помпо- нием, Папинианом. Для римской теоретической юриспруденции характерно наличие двух школ или направлений: / Первая — сабинианцы. Основателем её был Капитон (САРГГО). Название Сабинианская школа получила по имени ученика Капитона— Сабина. / Вторая — прокулианцы. Её основателем был Лабеон (LABEO). Названа Прокулианская школа по имени ученика Лабеона — Прокула. Эти школы по-разному решали те или иные вопросы гражданского (частного) права. Они расходились, например, по вопросу о спецификации. Случалось, что некто сделал нечто нз материала, принадлежащего другому собственнику. Спрашивается, кто собственник новой вещн, — собственник материала илн создатель новой вещи (NOVO SPECIES)? Сабинианцы отвечали: “Собственником новой вещн является собственник материала”. Они исходили нз того тезиса стонков, что материя (MATERIA) доминирует над формой. Ведь без материала не может быть создана никакая особая или специфицированная вещь. Прокулианцы, вслед за Аристотелем, считали доминирующей форму — “Материя не существует, пока она не обретёт форму. Следовательно, собственником новой вещн является её создатель. Ибо, созданное, прежде было ничейным”. Правда, собственник материала вправе предъявить иск к создателю новой вещи и получить вознаграждение. Юридически создатель рассматривался как вор. Поэтому он обязан уплатить штраф. Другой спорный вопрос — как следует рассматривать мену? Может лн считаться продажей сделка без участия монеты? Представим себе, что некто дал другому тогу (верхняя мужская одежда. Полукруглый кусок материала с выемкой для ворота. Тога обвязывалась вокруг туловища через левое плечо, так что руки оставались свободными). А взамен получил тунику (белая ннжняя одежда, длинная рубаха, носившаяся под тогой). Сабинианцы считали мену куплей-продажей. При этом они ссылались на свидетельство Гомера о том, что войско греков покупало внно на медь, железо н рабов. Прокулианцы же в данной сделке видели договор мены. Юрист Павел, оценивая позицию сабинианцев и прокулианцев, находил правильным решение вторых. Ведь “одно дело продавать, и другое — покупать! Одно дело покупатель, а другое — продавец! Одно дело цена, а другое — товар! При мене же невозможно различить, кто является покупателем, а кто — продавцом”. Капитон характеризуется античными авторами как консерватор в юриспруденции, сторонник принципата. О нём сообщалось, что он упорно держится того, что ему было передано. Лабеон же характеризовался как сторонник республики и противник принципата, а также новатор в юриспруденции. Он написал будто бы четыреста книг, усердно изучавшихся и комментировавшихся в период принципата. По свидетельству источников, Лабеон большей частью вводил новые положения. КЛАССИЧЕСКАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ Примерно к середине второго столетия н. э. противоположности школ сабинианцев и прокулианцев сглаживаются. И мы имеем дело с так называемой классической юриспруденцией. Классическими же юристами, действовавшими в период принципата, считаются: Папи- ниан, бывший префектом претория. Он считается и самым выдающимся римским юристом. Папиниан был большим мастером разрешать сложные юридические казусы. Его называли SPLENDISSI- MUS, то есть “блистательнейший”. О личных качествах Папиниана свидетельствует такой факт. Император Каракалла, которого воспитывал Папиниан, убил своего брата Гету. Каракалла потребовал, чтобы Папиниан оправдал это злодеяние, на что последовал ответ: “Легче совершить братоубийство, чем его оправдать”. По приказанию Каракаллы Папиниан был убит (в 212 году); Павел (умер в сороковом году третьего столетия), префект претория при Александре Севере; Ульпиан (умер в 228 году); Гай (юрист второго века н. э.); Модестин, современник Павла. В период принципата, точнее при Октавиане Августе, некоторым юристам была предоставлена особая привилегия — их консультации приобретают обязательную силу для судей по тем или иным делам. Эти официальные консультации (IUS RESPONDENDI — авторитетные ответы, или разъяснения по вопросам права) писались как бы от имени императора. Ответы юристов были обязательны для судей и вообще чиновников, причём в некоторых случаях, юристы могли даже не мотивировать своё решение, ограничившись словом “Да” или “Нет”. Юристы периода принципата разработали учение об обычном праве, а также писаных законах. С их точки зрения, длительно соблюдавшийся обычай следует соблюдать, как право и закон, если не имеется писаного закона. То, что было одобрено долговременным обычаем и соблюдалось в течение многих лет, должно соблюдаться, как молчаливое соглашение граждан, не менее, чем писаное право. Воля народа может быть выражена не только путём голосования в народном собрании, но и молчаливым согласием всех путём неприменения. Что касается законов, то их знание состоит не в том, чтобы удерживать их слова, а их содержание и значение. Юристы различали действия, совершённые против закона и в обход закона. Павел писал: “Против закона поступает тот, кто делает то, что запрещено законом. В обход же закона поступает тот, кто сохраняя слова закона, обходит его смысл”. Предметом закона и права, должны быть часто повторяющиеся, а не редкие и тем более не единичные случаи. При толковании закона, следует изучить, каким правом пользовались в прошлом в таких же случаях, “ибо обычай есть лучший толкователь закона”. Наконец, заслуживает серьёзного внимания формулировка относительно принцепсов: “Принцепс свободен от соблюдения законов”. Принцепс, в свою очередь, предоставляет супруге (Августе) такие привилегии, которыми сам обладает, хотя формально она не свободна от соблюдения законов. ИМПЕРАТОРСКИЕ УКАЗЫ (CONSTITUTIONES PR1NCIPUM) Важным источником права в ранней империи, становятся императорские распоряжения или указы. Конституции или постановления императоров хотя и не являлись законами, но имели силу таковых. Более того, император становится выше закона. Римские юристы говорили: “То, что угодно принцепсу, имеет силу закона” или “То, что император постановил, непременно является законом”. Различались следующие виды императорских распоряжений: A. Эдикты. Распоряжения, объявляемые всенародно и обязательные для всего населения. Внешне эти эдикты похожи на магистратские. Однако последние были обязательны для магистрата, а эти для императора не обязательны. B. Мандаты. Инструкции чиновникам, например, правителям провинций или республиканским магистратам. C. Декреты. Судебные решения императора, когда он выступал в качестве судьи по гражданским делам. D. Рескрипты. Ответы императора на юридические вопросы магистратов или частных лиц, которые он составлял с помощью своих юридических консультантов. В период поздней империи распоряжения императора стали называться законами (LEGES). Они составлялись в императорских канцеляриях. Каждый император издавал их великое множество. Такие источники права предшествовавших периодов, как сенату- сконсульты, магистратский эдикт и обычай выходят из употребления. Единственным источником права являются императорские конституции, обычно обращённые к сенату. В период империи чиновники, применявшие закон, нередко попадали в затруднительное положение. С одной стороны, не всегда было известно, какие юристы имели IUS RESPONDENDI, а какие его не имели. С другой — судья-чиновник зачастую не знал как быть, если мнения классических юристов по одному и тому же вопросу расходятся. Для облегчения дела, император Валентиниан III издал в 426 году закон о цитировании, по которому для судей, пользующихся при рассмотрении дел сочинениями (цитатами) классических юристов, имели обязательную силу труды пяти юристов: Папиниана, Ульпиана, Павла, Модестина и Гая. Обязательными признавались и мнения тех юристов (Сцевола, Сабин, Юлиан, Марцелл и др.), на которых ссылались вышеупомянутые пять юристов. Если мнения названной “пятёрки” юристов расходились, то предписывалось руководствоваться мнением большинства из них, а при равенстве голосов, придерживаться мнения .Папиниана, “который побеждает одного, но уступает двоим”. Кроме того, признавалось, что всегда имеют силу “Сентенции” Павла. До поры до времени существовала фикция единства законодательства. Каждый из Августов издавал законы от имени своего и соправителя. Начиная с Феодосия II (408-450), законы, изданные в одной половине империи, должны иметь силу для другой лишь в том случае, когда их подтвердит император другой половины. Естественно, что данное правило отпало с крушением Западной римской империи в 476 году. С этого момента императоры Восточной рим ской империи считали себя наследниками Рима и носителями идеи Всемирной монархии. К сказанному следует добавить, что помимо императорских конституций, имели силу закона и постановления префектов претория, в пределах их префектуры и в случае не противоречия их постановлений императорским конституциям. ПРЕДПОСЫЛКИ КОДИФИКАЦИИ. Уже в конце периода республики ощущалась потребность в систематизации (кодификации) права. По свидетельству источников, Цезарь намеревался привести в систему гражданское право; “из необъятного н разбросанного множества законов собрать лучшие и необходимые в совсем немногих книгах”. Данный замысел оказался нереализованным. Вопрос оставался открытым вплоть до периода поздней империи, В этот период наблюдается упадок науки права, выразившийся в том, что самостоятельная разработка права уступает место комментированию и переработке юридических сочинений предшествующего времени. Всё сводится к извлечениям, переложениям н комментариям. Если юристы IV-V веков и старались усвоить труды классических юристов, то к другим источникам — сенатусконсуль- там, эдиктам — они вовсе не обращаются. Для инх комментарии классических юристов и являются писаным правом (IUS, IUS VETUS, IUS ANTIQUUM). Юрнст-практнк свою задачу внднт в том, чтобы защитить интерес клиента путём искусно подобранных цитат нз источников. Не случайно Аммнан Марцел- лии, писатель IV века, говорит, что современные ему адвокаты только и толкуют о Требацнн и Касцеллнн (TREBATIUS, CASCELLIUS — оба жнлн прн Августе) и берутся найти текст для оправдания чего угодно, вплоть до матереубийства. Ослабление юридического творчества повлекло за собой н упадок юридической техники. Конституции, составлявшиеся юристами из числа императорских чиновников, отличались многословием, пышной фразеологией, неясным изложением, пробелами н юридическими неточностями. Уже в III веке стала ощущаться потребность в систематизации (кодификации) императорских указов, изданных в разное время разными императорами. Императорских конституций было огромное количество, а сверх того они часто противоречили одна другой, так как каждый император считал установления своих предшественников не имеющими силы. Следовательно, если учесть, что надлежащего юридического образования у судьи не было, то каким бы опытом судья нн располагал, вынести юридически правильно обоснованное решение судье было трудно, а порой и невозможно. В конце III начале IV веков были предприняты попытки кодификации императорских указов. Прн этом следует отметить важный момент — вначале инициатива исходила от частных лиц. Не ранее 295 года был составлен кодекс Грегорнана, а в середине IV века — кодекс Гермогеннана. Оба эти кодекса были составлены в Восточной половине римской империи, оба были сравнительно невелики по объёму, оба ограничивались относительно небольшим отрезком времени. Главный же их недостаток состоял в том, что они объединяли все конституции, не считаясь с тем, отменена данная конституция нлн нет. Более совершенной выглядит кодификация, предпринятая уже императорской канцелярией — первый официальный сборник импе- Гая — тридцатую, Модестина — сорок пятую, Марцелла — шестидесятую и так далее. Почти все из цитируемых юристов, кроме трёх (Квинт Муций Сцевола, Алфен Вар, Элий Галл), жили в период империи и большинство — в период принципата. Дигесты состоят из пятидесяти книг. Книги (кроме 30 и 32) делятся на титулы, числом 432. Титулы — на фрагменты, числом 9123. А фрагменты в новейших изданиях Дигест — на параграфы. Комиссии было предписано воспользоваться сочинениями только тех юристов, которые обладали IUS RESPONDENDI, однако она в этом случае такой строгости не проявила. Основным содержанием Дигест являются фрагменты, относящиеся к частному праву, но многие места Дигест относятся к публичному праву, а также к тому, что мы назвали бы общей теорией права. Так, уже в первом титуле первой книги Дигест дан ряд общих определений, ставших хрестоматийными: определение правосудия, предписания права, определение науки права или юриспруденции. Здесь же говорится о разделении права на частное и публичное, цивильное и право народов. Большой интерес представляет фрагмент из Помпония о происхождении и развитии римского права. В третьем титуле речь идёт о законах, сенатусконсультах и длительном обычае, а в четвёртом — о конституциях принцепсов. К публичному же праву относятся книги 47, 48 и отчасти 49 (Уголовное право и процесс). Кроме того, вопросы публичного права включены в титулы 11 (о праве фиска) и 14 (о военном или лагерном пекулии) а также в 49 книгу и в 50 книгу в титул 6 (об иммунитетах). Наконец, в различных книгах Дигест встречаются положения, которые по современной юридической систематике относятся к международному праву. Комиссия под председательством Трибониана работала не только ножницами, но и пером; она не ограничивалась лишь извлечением цитат из сочинений юристов и расположением их в известной системе, но и вторгалась в цитируемый текст, сокращая его. Цель сокращений состояла в том, чтобы достичь большей сжатости изложения, либо опустить устаревшие места. Порой комиссия делала вставки, которыми пояснялся текст, а иногда и дополнялся новыми юридическими определениями. Дело было в том, что для эпохи Юстиниана немало институтов классического права уже стали анахронизмом. Так, потеряло значение деление вещей на манципи- рованные и неманципированные, собственности на цивильную и преторскую. Не имело значения и различие между легатами и фи- деикомиссами. И так далее. Поэтому комиссия вычёркивала те слова, которые устарели, и заменяла их новыми. Если, например, в тексте встречалось слово MANCIPATIO, то комиссия всюду заменяла его выражением PER TRADITIONEM, а слово MANCIPARE — словом TRADERE. Характерная для римского права строго формальная сделка манципации, применявшаяся при переходе права собственности, уже не применялась. Все подобные изменения текста называются интерполяциями. Сама комиссия не отмечала, в каком месте классического текста она что-то изменила. Романисты XIX-XX веков потратили немало усилий, чтобы устранить “порчу” текста классических римских юристов, то есть чтобы восстановить их подлинные высказывания. Нельзя видеть причину интерполяций только в том, что комиссия по своему научному уровню стояла ниже авторов, наследием которых она оперировала. Надо думать, что Юстиниан и члены комиссии понимали, что многие положения классических юристов, высказанные в III веке, уже не подходили к условиям Восточной римской империи VI века (Византии). Из наследия надо было отобрать то, что ещё сохраняло свою силу, и могло быть применено в качестве источника уже Византийского права. Кроме того, необходимо было согласить спорные решения (CONTROVERSA), предлагавшиеся классическими юристами. При этом комиссия не могла не учитывать того явления, которое в 19 веке было названо ориентализацией римского права, то есть проникновения в римское право периода Домината 4-5 века, восточных, эллинистических влияний. Как бы то ни было, благодаря компилятивной, довольно механической работе комиссии Трибониана, до нас дошли труды классических юристов, пусть и в не полном виде, в какой-то степени подправленные. В целом же Ди- гесты дают нам подлинный текст. Поскольку Юстиниан смотрел на Дигесты как на законодательный сборник, акт официальный, то он запретил юристам писать комментарии к ним. Юстиниан разрешил лишь делать небольшие извлечения из подлинника, сводить несколько титулов одного содержания в один. ИНСТИТУЦИИ. В том же 533 году профессорами-юристами Феофилом и Дорофеем, под руководством Трибониана, был составлен элементарный учебник гражданского права — Институции (INST1TUTIONES). Институции были изданы в учебных целях для начинающих юристов, но они получили официальный характер, то есть приобрели силу закона. В основу этого официального руководства комиссия положила институции Гая, дополнив их сочинениями некоторых других авторов и некоторыми конституциями. Материалы она расположила по той же системе, что и в институциях Гая. А именно: PERSONAE, RES, ACTIONES (лица, вещи, иски). Институции Юстиниана состояли из 4 книг. Первая: лица и семейное право; вторая: вещи и права на вещи, а также завещания; третья: наследование по закону и обязательства; четвёртая: обязательства по деликтам и искам. НОВЕЛЛЫ. После смерти Юстиниана издаются так называемые Новеллы (NOVELLAE), то есть конституции самого Юстиниана, составленные позже Кодекса и Дигест. Юстиниан намеревался собрать эти Новеллы в единый сборник. Но, очевидно, не успел этого сделать. До нас дошли только три частных сборника Новелл, по большей части на греческом языке. Самый большой из упомянутых сборников состоит из 168 новелл. Новеллы относятся главным образом к публичному и церковному праву, но есть и нормы частного права—они толкуют о браке и наследовании. Новеллы весьма многословны. В ннх нмеютсн предписания о том, что обнаруженные в законодательстве ненсностн должны представляться судами императору, которому одному дано право устанавливать н толковать закон. Все четыре части кодификации Юстиниана — Кодекс, Дигесты, Институции и Новеллы получили, возможно уже в XII веке, общее , название — CORPUS IURIS CIVILIS, то есть, буквально — Свод гражданского права. Начиная с XVI века, это наименование оконча- * тельно утвердилось.