4. Меры прокурорского реагирования на выявленные нарушения законодательства в сфере лицензирования отдельных видов деятельности
Реагированию предшествует детальная обработка собранной прокурором в ходе надзорной проверки информации. Выбор конкретных мер прокурорского реагирования зависит от ряда факторов, включая: характер и распространенность нарушений законодательства, субъектный состав правонарушителей, а также лиц, им способствовавших; вид и размер причиненного нарушениями ущерба; характер обстоятельств, способствовавших совершению правонарушений. При непосредственном реагировании на выявленные лицензионные нарушения прокурору следует руководствоваться, прежде всего, потребностями реального прекращения деятельности недобросовестных лицензиатов, устранения ее материальных последствий, исключения предпосылок совершения правонарушений государственными органами и их должностными лицами. Прокурор или его заместитель наделен правом приносить протест на противоречащий закону правовой акт либо обращаться в суд с требованием о проверке соответствия такого акта закону (ст. 22, 23, 28 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации»). Безотлагательное применение данных альтернативных мер является обязательным во всех случаях выявления противоречащих закону правовых актов, подмена их внесением представлений и способами информативного воздействия недопустима и, как правило, неэффективна. В протесте прокурор указывает, в чем именно выражено нарушение закона, и требует отменить незаконный правовой акт или привести его в соответствие с законом, восстановить права и свободы граждан. Прокурор или его заместитель вправе вносить представление об устранении нарушений закона в орган или должностному лицу, которые правомочны устранить допущенные нарушения (ст. 22, 24, 28 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации»). Как правило, представление вносится в случаях, когда лицензионные нарушения носят распространенный характер. В некоторых случаях, наряду с принесением протестов, обоснованным является внесение представления по результатам анализа причин и условий принятия незаконных нормативных правовых актов, чтобы побудить орган, их издавший, отказаться от противозаконной практики и поставить вопрос об ответственности виновных должностных лиц. Так, внесение высшему должностному лицу субъекта Российской Федерации (руководителю высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации) представления, содержащего сведения о фактах издания противоречащих действующему законодательству актов органа местного самоуправления в сфере лицензирования, с требованием о реализации механизма превентивных мер направлено на обеспечение единства законности и защиты экономических прав и свобод человека и гражданина на уровне гражданского общества. Разумеется, нецелесообразно приносить протест в орган (должностному лицу), неконструктивно реагирующему на применяемые прокурором меры (например, систематически отклоняющему протесты по явно надуманным основаниям, отрицательно воспринимающему заключения прокурора на проекты нормативных правовых актов). В такой ситуации следует без промедления использовать судебные процедуры. Принесение протестов, внесение представлений, использование судебных процедур отнюдь не исчерпывает возможности прокурора по отстаиванию публичного интереса в правотворческой деятельности. Едва ли не самыми эффективными с практической точки зрения являются превентивные формы участия прокурора в такой деятельности, осуществление которых направлено на предотвращение издания государственными органами и должностными лицами противоречащих закону правовых актов. Обеспечение своевременного поступления проектов нормативных правовых актов субъектов Федерации в органы прокуратуры и последующая подготовка заключений на них, выступление прокуроров на сессиях представительных органов и депутатских слушаниях, участие в заседаниях рабочих групп, безусловно, способно направить деятельность законодателей в правовое русло и оказать тем самым реальное профилактическое воздействие. Информирование органов государственной власти субъектов Федерации о недостатках в правотворческой деятельности, направление им обобщенных сведений о состоянии законности в лицензионной сфере, результатах проведенных прокурорами проверок является одним из наиболее важных профилактических средств. Например, прокуратурой Рязанской области с целью недопущения принятия незаконных правовых актов в сфере лицензирования принимались меры превентивного характера. Проектом постановления Правительства области «О внесении изменений в постановление Правительства Рязанской области «Об организации лицензирования пользования участками недр, содержащими месторождения общераспространенных полезных ископаемых, или участками недр местного значения на территории Рязанской области» в противоречие федеральному законодательству устанавливалась необходимость предоставления заявителем для получения лицензии заключения органа местного самоуправления об отсутствии обстоятельств, которые могут существенно осложнить проведение работ, связанных с пользованием недрами (застройка территорий, прокладка автодорог, линий электропередач, иных коммуникаций и др.). Кроме того, приведенные нормы способствовали созданию условий для проявления коррупции ввиду их неопределенности. В результате прокурорского вмешательства проект постановления был снят с рассмотрения и доработан. В связи с несвоевременным решением органами государственной власти Томской области вопроса о создании органа по исполнению с 01.01.2009 г. переданных Российской Федерацией полномочий в сфере образования, в том числе осуществлению лицензирования образовательных учреждений. Прокурором области Губернатору области безотлагательно внесено представление. Одновременно принесены протесты на вступившие в противоречие с федеральным законодательством нормы законов области «Об образовании в Томской области», «О начальном профессиональном и среднем профессиональном образовании в Томской области», регламентирующие проведение процедур лицензирования и государственной аккредитации образовательных учреждений, осуществление функций государственного контроля и надзора в сфере образования. Прокурор вправе предъявлять и поддерживать в суде иск в интересах пострадавших в случае нарушения прав и свобод человека и гражданина, защищаемых в порядке гражданского судопроизводства (п. 4 ст. 27 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации»). В порядке ст. 45 ГПК РФ прокурорами достаточно активно предъявляются иски, вытекающие из нарушений природоохранного законодательства и требований ст. 1065 ГК РФ. Необходимо заметить, что в этих случаях о подлежащей доказыванию противоправности в действиях ответчика свидетельствует сам факт отсутствия лицензии (исходя из целей лицензирования, обеспечивающего безопасность соответствующей деятельности). Так, по иску о предупреждении вреда, направленному прокурором Комсомольской-на-Амуре транспортной прокуратуры, авиационному центру было запрещено использовать тепловой аэростат и самолет до надлежащего оформления документов. В соответствии со ст. 5 ФКЗ от 28.04.1995 № 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации» защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов предприятий, учреждений, организаций и граждан в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности; содействие укреплению законности и предупреждению правонарушений в указанной сфере составляют основные задачи арбитражных судов. Арбитражному суду подведомственны дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности (ст. 27 АПК РФ). Согласно ст. 29, 52, 191 АПК РФ прокурор обращается с заявлением об оспаривании нормативного правового акта в арбитражный суд в том случае, если его рассмотрение федеральным законом прямо отнесено к компетенции арбитражных судов83. Федеральным законом от 08.08.2001 № 128-ФЗ такая возможность не предусмотрена. Исключением является, в частности, ст. 43 Федерального закона «О рынке ценных бумаг», согласно которой постановления федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг могут быть обжалованы как в суд, так и в арбитражный суд. Прокурор вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании нормативного правового акта недействующим, если полагает, что такой акт или отдельные его положения не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу, и нарушают права и законные интересы граждан, организаций, иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (ч. 2 ст. 192 АПК РФ). Решение о предоставлении субъекту предпринимательства лицензии (об отказе в предоставлении, продлении, переоформлении, аннулировании лицензии лицензирующим органом, приостановлении ее действия) принадлежит к числу ненормативных правовых актов и оспаривается в рамках арбитражного судопроизводства. Прокурор, обращаясь с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта, должен обосновать не только несоответствие его закону или иному нормативному правовому акту, но и нарушение тем самым прав и законных интересов граждан, организаций, иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создание препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности и т. д. (ст. 198 АПК РФ). В 2007 году в арбитражный суд прокуратурой Алтайского края направлено заявление в порядке ст. 198 АПК РФ о признании незаконным бездействия лицензирующего органа, выразившегося в непринятии мер по аннулированию лицензии ООО «С.» на розничную продажу алкогольной продукции. Основанием послужило выявление факта продажи алкогольной продукции в предприятии, расположенном в подвальном помещении здания образовательного учреждения, вопреки запрету, установленному Федеральным законом от 22.11.1995 № 171-ФЗ. Судом требования прокурора удовлетворены. Прокурорами в том числе направлялись иски (в рамках, установленных ст. 52 АПК РФ): о признании недействительной сделки, совершенной субъектом, не имеющим лицензии на соответствующий вид деятельности; о признании недействительной притворной сделки, фактически совершенной с целью прикрытия переуступки лицензии. Прокуратурой Кемеровской области в 2002 - 2003 гг. в арбитражный суд направлен ряд исковых заявлений о признании недействительными фактически заключенных с целью переуступки лицензии на право недропользования договоров подряда на проведение работ по добыче угля; о применении последствий ничтожной сделки и др. Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ84 разъяснил, что по делам, рассматриваемым арбитражным судом и указанным в ч. 1 ст. 52 КоАП РФ, прокурор вправе вступать в дело на любой стадии арбитражного процесса с процессуальными правами и обязанностями лица, участвующего в деле. В случаях когда прокурор не участвовал в рассмотрении дела в суде первой инстанции по делам, указанным в ч. 1 ст. 52 АПК РФ, он вправе вступить в дело при его рассмотрении судом апелляционной или кассационной инстанции, а также подать апелляционную или кассационную жалобу. Например, прокуратурой Кемеровской области принято участие в рассмотрении апелляционной инстанцией дела по заявлению ОАО «Шахта «Т.» о признании недействительной лицензии на недропользование, выданной ОАО «Шахта «Л.» в части установления границ горного отвода. При переоформлении лицензии ОАО «Шахта «Л.» (в связи с изменением организационно-правовой формы предприятия) неправомерное, в нарушение ст. 17.1 Закона РФ «О недрах», изменение границ горного отвода привело к воспрепятствованию деятельности смежного недропользователя, включая выполнение им обязанностей по восстановлению очистных сооружений. Такая ситуация послужила причиной создания отрицательной экологической обстановки в населенных пунктах, граничащих с угольным месторождением. Прокуратурой области требования ОАО «Шахта «Тому- синская 5 - 6» поддержаны. Постановлением апелляционной инстанции решение арбитражного суда, удовлетворяющее требование заявителя, оставлено без изменения. Учитывая ограничение ст. 52 АПК процессуальных прав прокурора, необходимо, по нашему мнению, активизировать надзор за исполнением законодательства о лицензировании предпринимательской деятельности контролирующими и лицензирующими органами в целях наиболее полного использования данными органами своих полномочий по обращению в суд (прежде всего, с заявлениями об аннулировании лицензии; ликвидации организаций, осуществляющих безлицензионную деятельность; запрете их деятельности; возмещении вреда, причиненного окружающей природной среде и т.п.). Прокурор вправе возбуждать дело об административном правонарушении (ст. 22, 25 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации», ст. 28.4 КоАП РФ). Одними из наиболее часто применяемых в практике реагирования составов являются административные правонарушения, предусмотренные ст. 14.1, 19.20 КоАП РФ. Например, прокурором в отношении ФБУ ИК № 1 УФСИН России по Н-ской области вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 19.20 КоАП РФ в связи с осуществлением деятельности по тушению пожаров без лицензии. Судом требования прокурора удовлетворены, поскольку подлежащая лицензированию деятельность осуществлялась структурным подразделением вневедомственной пожарной охраны ФБУ ИК № 1 при помощи специальной техники, оборудования и снаряжения, что свидетельствовало о ее функциональной направленности. Н-ским межрайонным прокурором в ходе проверки исполнения законодательства о лицензировании фармацевтической деятельности выявлен факт отсутствия в аптечном пункте лекарственных средств и препаратов, предусмотренных минимальным ассортиментом лекарственных средств, необходимых для оказания медицинской помощи, что послужило основанием для обращения в арбитражный суд с заявлением о привлечении субъекта предпринимательства к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ. Исходя из п. 4, 5 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности , ст. 32 Федерального закона «О лекарственных средствах» требования прокурора удовлетворены. Постановление о возбуждении дела об административном правонарушении в сфере лицензирования выносится прокурором, прежде всего, в случаях необоснованного уклонения от составления протоколов уполномоченными должностными лицами лицензирующих и контролирующих органов. Вместе с тем вмешательство прокурора должно быть нацелено в первую очередь на обеспечение самостоятельного исполнения последними возложенных законодательством обязанностей по выявлению и пресечению административных правонарушений (учитывая и потребность применения разноотраслевых познаний для возбуждения дел по специальным лицензионным составам). Изложенное не относится к случаям возбуждения прокурором дел об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 17.7 КоАП РФ (умышленное невыполнение требований прокурора, вытекающих из 1 Утв. постановлением Правительства РФ от 06.07.2006 № 416. 2 С 01.09.2010 г. утратил силу в связи с вступлением в силу Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств». его полномочий, установленных Федеральным законом). Постановления о возбуждении дел об административных правонарушениях данной категории выносятся прокурором в случаях отказа предоставить истребованные акты проверок лицензирующих органов, неявке лицензиатов для дачи объяснений, неисполнении должностными лицами контролирующих органов в срок требований о выделении специалистов и т.д. При вынесении таких постановлений следует обосновать не только законность предъявленных требований, но и вину привлекаемого к ответственности лица (для этого требования прокурора и сроки их исполнения должны быть реальными, учитывающими объем и сложность подлежащих осуществлению адресатом действий). Нельзя не учитывать и превентивное значение своевременного пресечения административных правонарушений в лицензионной сфере, которые при их продолжении способны приобрести общественно опасные последствия, предусмотренные уголовным законом. Например, в 2000 г. в результате мероприятий, проведенных прокуратурой Ярославской области совместно с УВД области и контролирующими органами (УМНС, ГТИ и др.) по проверке исполнения законодательства о государственном регулировании производства этилового спирта и оборота алкогольной продукции, по представлениям прокуратуры приостановлено и аннулировано 246 лицензий, возбуждено 31 уголовное дело и пресечено 10 240 административных правонарушений, многие из которых при их продолжении могли привести к совершению преступлений. Вынесение постановлений о возбуждении дел об административных правонарушениях в лицензионной сфере, принесение протестов на постановления контролирующих органов (их должностных лиц) по таким делам достаточно широко применяется прокурорами. Тем не менее подготовка и оформление актов прокурорского реагирования (постановлений и протестов) зачастую осуществляется без учета существенных изменений в КоАП РФ организации административно-процессуальной деятельности прокуроров. Нередко прокурорами игнорируется установленный ст. 30.1 КоАП РФ исчерпывающий перечень адресатов опротестования не вступивших в законную силу постановлений по делам об административных правонарушениях (протесты вносятся должностным лицам, не уполномоченным на их рассмотрение), нарушается 10-дневный срок внесения таких протестов (со дня вручения или получения копии постановления лицом, в отношении которого оно вынесено). Имеют место факты опротестования различного рода определений по делам об административных правонарушениях и протоколов об административных правонарушениях, тогда как названной нормой прокурору предоставлено лишь право принесения протеста на постановления по делам об административных правонарушениях и определения об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении. Неточно либо неправильно используется административно - процессуальная терминология (например, закрепляется в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении термин «нарушитель» вместо «лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении», что принципиально противоречит современному подходу к пониманию презумпции невиновности в административном законодательстве). Постановления о возбуждении прокурорами дел об административных правонарушениях в нарушение требований ст. 28.4 КоАП РФ по- прежнему не содержат всех необходимых элементов, предусмотренных ст. 28.2 КоАП РФ. Наиболее часто сведений, указываемых прокурором в постановлении, недостаточно для рассмотрения дела - отсутствуют данные о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении (в том числе место жительства); не имеется объяснений последнего, записи о разъяснении ему прав и обязанностей, его подписи (либо отметки об отказе от подписания постановления). Прокурор вправе требовать привлечения лиц, нарушивших закон, к иной установленной законом ответственности (материальной, дисциплинарной) (ст. 22 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации»). При наличии оснований полагать, что нарушение прав и свобод человека и гражданина имеет характер преступления, прокурор принимает меры к тому, чтобы лица, его совершившие, были подвергнуты уголовному преследованию в соответствии с законом (ст. 27 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации», п. 18 приказа Генерального прокурора РФ от 07.12.2007 № 195 «Об организации прокурорского надзора за исполнением законов, соблюдением прав и свобод человека и гражданина»). Прокурор выносит мотивированное постановление о направлении соответствующих материалов в следственный орган или орган дознания для решения вопроса об уголовном преследовании по фактам выявленных нарушений уголовного законодательства (п. 2 ч. 2 ст. 37 УПК РФ). В ходе проведения проверок, помимо специальных лицензионных уголовно наказуемых деяний, могут быть выявлены и признаки иных преступлений: в том числе ст. 198, 199 УК РФ, ст. 285 УК РФ («Злоупотребление должностными полномочиями»), ст. 286 УК РФ («Превышение должностных полномочий»), ст. 290 УК РФ («Получение взятки»), ст. 292 УК РФ («Служебный подлог»), ст. 293 УК РФ («Халатность») и др. Например, при выявлении фактов фальсификации лекарственной продукции проводятся проверки наличия признаков преступлений, предусмотренных ст. 235 УК РФ («Незаконное занятие частной медицинской практикой или частной фармацевтической деятельностью»), ст. 159 («Мошенничество»), ст. 180 («Незаконное использование товарного знака»), ст. 238 («Производство, хранение, перевозка либо сбыт товаров и продукции, выполнение работ или оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности»). Так, в 2008 г. в прокуратуру Республики Хакасия поступило обращение руководителя Управления Росздравнадзора о нарушениях санаторием-профилакторием законодательства о лицензировании медицинской деятельности. Проверкой установлено, что санаторий осуществлял медицинскую деятельность в отсутствие надлежащей лицензии. Медсестрой санатория по просьбе своей знакомой Х. произведена инъекция лекарственного средства «Гордокс», что повлекло аллергическую реакцию. Потерпевшая скончалась. По результатам доследственной проверки возбуждено уголовное дело по ч. 1 ст. 109 УК РФ. Необходимо отметить, что доходы от предпринимательской деятельности, осуществляемой без специального разрешения или регистрации, являются одним из распространенных видов материальной поддержки участников террористических организаций. В данном случае речь идет о неконтролируемом «теневом» секторе экономики, где чаще всего происходит отмывание «грязных» денег. Денежные средства от незаконной предпринимательской деятельности зачисляются на счет такого предприятия или на счета третьих лиц и образуют состав легализации (отмывания) преступных доходов85. Кроме того, незаконная предпринимательская деятельность имеет распространение в сфере реализации приоритетных национальных проектов. Например, в одном из районов Забайкальского края индивидуальный предприниматель П., не имеющий лицензии на осуществление строительных работ в течение 2008 г. в рамках муниципальной программы «Ветхое жилье» ПНП «Доступное и комфортное жилье - гражданам России» осуществлял незаконную предпринимательскую деятельность по строительству двух жилых домов, в результате чего получил доход в сумме 540 тыс. руб. Н. привлечен к уголовной ответственности по п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ. По итогам «общенадзорной» проверки в отношении директора МУП «Коммунальник» Ч. возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ. Данным предприятием в нарушение требований Закона РФ от 21.02.1992 № 2395-1 «О недрах» осуществлялось хозяйственное питьевое водоснабжение населения и технологическое обеспечение водой объектов промышленности без соответствующей лицензии. Незаконно полученный доход составил 3698 тыс. руб. Уголовное дело рассмотрено, приговором суда Ч. признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ, п. «б» ч. 3 ст. 1741 УК РФ. Приговор вступил в законную силу. Приговором Ленинского районного суда Еврейской автономной области по ч. 3 ст. 159 УК РФ осужден гр. С., который, являясь ведущим специалистом территориального Управления Федерального агентства кадастра объектов недвижимости, а затем главным специалистом - экспертом территориального отдела управления Роснедвижимости по ЕАО, не имея лицензии на право заниматься геодезической и картографической деятельностью, введя в заблуждение потерпевших относительно своих полномочий и не разъяснив им прав обратиться в специализированную организацию, уполномоченную проводить межевание земель, за денежное вознаграждение произвел межевание, распорядившись полученными от потерпевших денежными средствами по своему усмотрению. Кроме того, в целях предупреждения нарушений законов прокурор вносит в письменной форме должностному лицу предостережение о недопустимости нарушения закона. Предостережение о недопустимости нарушений закона направляется прокурором или его заместителем должностным лицам в целях предупреждения нарушений закона и при наличии сведений о готовящихся противоправных деяниях (ст. 251 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации»). Прокуратурой комплекса «Байконур» в 2008 г. предотвращена незаконная передача химических веществ, являющихся прекурсорами наркотических средств, из расформировываемой воинской части космодрома в одно из городских предприятий, не имеющих соответствующей лицензии на их хранение и оборот. Руководителям предприятия внесено предостережение о недопустимости нарушения закона, последующего в случае принятия на баланс и хранения прекурсоров. Неправильное понимание целей применения предостережения на практике нередко приводит к направлению его после выявления свершившихся фактов нарушений, объявление их лицам, не имеющим статуса должностных либо непричастных к предполагаемому правонарушению. По итогам проверок исполнения лицензионного законодательства возможно единовременное применение различных средств реагирования, комбинация которых зависит от конкретных обстоятельств. Например, органами прокуратуры Республики Саха (Якутия) по результатам проведенной в 2008 г. проверки соблюдения законодательства о лицензировании образовательной деятельности возбуждено 30 дел об административных правонарушениях, в суд направлено 9 заявлений о признании незаконным действий органов местного самоуправления в части недофинансирования школ, внесено 9 представлений об устранении нарушений в данной сфере.