1.2. Конституционное закрепление и иное нормативноправовое регулирование свободы экономической деятельности
В отношении свободы экономической деятельности государством устанавливаются четкие юридические механизмы реализации, способы защиты, меры ответственности различных субъектов за посягательства на эту свободу. В качестве мерила, официально признанных рамок свободы экономической деятельности выступают нормативные правовые акты. По своей сути они есть правила поведения, в которых отражаются интересы общества, и выражают требования общества к своим членам о возможном и должном поведении. «...Мера свободы определенных общностей, а значит и их отдельных представителей всегда фиксировалась, «отмерялась» в соответствующих правовых институтах, нормах права»135. Нормы законодательства, охраняющие свободу экономической деятельности, могут быть охарактеризованы как нормативно-формальный механизм закрепления свободы субъектов экономических отношений и определения рамок, в пределах которых их поведение остается свободным. Законодательство, охраняющее свободу экономической деятельности, предоставляет людям, коллективам, обществу в целом простор для свободы экономической деятельности, для определенного вида активности. Особую роль в области охраны свободы экономической деятельности играют международные правовые акты, такие как: Всеобщая декларация прав человека136, принятая Генеральной Ассамблеей ООН 10.12.1948; Международный пакт о гражданских и политических правах от 16.12. 1966 и Факультативный протокол к нему137; Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах138 от 16.12.1966; Конвенция о защите прав человека и основных свобод (заключена в Риме 04.11.1950) 139; Конвенция Содружества Независимых Государств о правах и основных свободах человека (ратифицирована Федеральным законом от 04.11.1995)140 140. Статья 22 Всеобщей декларации прав человека, принятой 10.12.1948 Генеральной Ассамблеей ООН, гласит, что каждый человек, как член общества, имеет право на социальное обеспечение и на осуществление необходимых для поддержания его достоинства и для свободного развития его личности прав в экономической, социальной и культурной областях через посредство национальных усилий и международного сотрудничества и в соответствии со структурой и ресурсами каждого государства. При осуществлении своих прав и свобод каждый человек должен подвергаться только таким ограничениям, какие установлены законом исключительно с целью обеспечения должного признания и уважения прав и свобод других и удовлетворения справедливых требований морали, общественного порядка и общего благосостояния в демократическом обществе (ст. 29 Всеобщей декларации прав человека). Статьей 22 Декларации прав и свобод человека и гражданина, принятой Верховным Советом РСФСР 22.11.1991, установлено, что каждый имеет право быть собственником, то есть имеет право владеть, пользоваться и распоряжаться своим имуществом и другими объектами собственности как индивидуально, так и совместно с другими лицами. Каждый имеет право на предпринимательскую деятельность, не запрещенную законом. В сфере охраны свободы экономической деятельности средствами прокурорского надзора в первую очередь следует назвать международные договоры, о высокой значимости которых в надзорной практике свидетельствует приказ Генерального прокурора Российской Федерации от 03.08.1998 «Об организации международно-правового сотрудничества прокуратуры Российской Федерации», пунктом 2 которого установлена обязанность соответствующих подразделений органов прокуратуры обеспечить в пределах их компетенции надзор за исполнением договоров Российской Федерации, в том числе в сфере экономики, добиваясь реальной защиты экономических интересов России, прав и законных интересов человека и гражданина. В числе указанных договоры об избежании двойного налогообложения и о предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы, имущество, капитал; о принципах взимания косвенных налогов во взаимной торговле и иные. Присоединение к международным договорам - это естественный путь вхождения России в международное экономическое пространство, и одно это обстоятельство выдвигает требование гармонизации норм российской правовой системы путем признания равного объема прав юридических и физических лиц, признания международных юридических документов141, которые для некоторых направлений надзора имеют основополагающее значение142. Помимо международных договоров в области защиты свободы экономической деятельности действуют многочисленные международные конвенции. Конституционно гарантированными экономическими правами, воспринятыми из Международного пакта от 16.12.1966 «Об экономических, социальных и культурных правах»143, ратифицированного СССР и Российской Федерацией, из Конвенции Содружества Независимых Государств о правах и основных свободах человека, подписанной государствами-участниками СНГ 26.05.1995 в г. Минске144, и других международных договоров, являются возможность заниматься любыми видами предпринимательской деятельности, кроме запрещенных законом и тех, на занятие которыми требуется лицензия, свобода объединения граждан, свобода перемещения капиталов, имущества и др. Конституционные гарантии свободы экономической деятельности содержатся во всех главах Конституции Российской Федерации145 145. Свобода экономической деятельности может проявляться через различные правовые категории, отраженные в Конституции Российской Федерации. Поскольку подобного рода категорий в Конституции очень много, в юридической науке даже введен в обиход такой термин, как «экономическая конституция», под которым имеется в виду совокупность конституционных принципов, норм, взаимосвязанных между собой тем, что все они в целом направлены на регулирование экономических отношений и, находясь в разных статьях Конституции Российской Федерации, связаны между собой логическими, логико-правовыми связями и соподчинены одной цели: регулированию экономических отношений, а также обеспечению свободы экономической деятельности146. Основу «экономической конституции» составляют следующие три: принципы основ конституционного строя о свободе экономической деятельности, о едином экономическом пространстве, о многообразии и равноправии различных форм собственности, о защите конкуренции, о социальном характере государства, о значении общепризнанных норм и принципов международного права и норм, содержащихся в международных договорах - так называемая «общая часть» экономической конституции; конституционные нормы об основных экономических правах и свободах и основных правах, имеющих хозяйственно-конституционное значение, а также о конституционных гарантиях предпринимательства; нормы, устанавливающие конституционный экономический публичный порядок, отражающие конституционные принципы государственного регулирования экономической деятельности, в том числе нормы о возможности ограничения основных экономических прав, нормы о полномочиях федеральных органов государственной власти и органов государственной власти субъектов Российской Федерации в сфере правового регулирования предпринимательства. Возможностью несовпадения частных интересов предпринимателей с публичными продиктована необходимость включения в Конституцию Российской Федерации положений, определяющих границы (пределы) основных экономических прав и свобод. Однако вводимые государством ограничения нельзя рассматривать как насилие над личностью или навязывание ей определенного варианта поведения, поскольку они вводятся в целях исполнения ст. 17 Конституции Российской Федерации, часть 3 которой устанавливает, что осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. В соответствии с такой трактовкой основной смысл части 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации сводится к тому, что права одних лиц могут быть ограничены для защиты таких же по своему содержанию прав других лиц147 147. Свобода экономической деятельности гарантируется, но она не может быть абсолютной. Поэтому предусматривается ряд ограничений свободы всех субъектов экономической деятельности. Эти ограничения вытекают, прежде всего, из содержания прав и свобод человека и гражданина, а также из конституционных обязанностей государства их соблюдать и защищать. Не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (ч. 2 ст. 34 Конституции Российской Федерации). Свобода экономической деятельности не должна противоречить политике государства, направленной на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека, на охрану труда и здоровья людей, гарантий их социальной защиты (ст. 7). Недопустима такая экономическая деятельность, которая наносит вред окружающей среде, допускает хищническое использование природных ресурсов, нарушает права и законные интересы других лиц (ч. 2 ст. 36). Ограничение экономической свободы и даже прав собственности возможно в случаях принудительного отчуждения имущества (ч. 3 ст. 35) в условиях чрезвычайного положения (ст. 56) исходя из определенных обязанностей и обязательств субъекта хозяйствования и т.п. Права и свободы человека и гражданина в сфере экономической деятельности могут быть ограничены федеральным законодательством только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ст. 55 Конституции Российской Федерации). С учетом принципа «все равны перед законом и судом» (ч.1 ст. 19 Конституции Российской Федерации), представляется в сфере правового регулирования не должны создаваться неоправданные льготы отдельным хозяйствующим субъектам, государство обязано обеспечивать равный режим их функционирования в одинаковых отношениях и ситуациях. Одним из аспектов этого принципа является запрет законодательным органам и иным нормоустанавливающим органам государства создавать для различных хозяйствующих субъектов юридически неравные правовые рамки их свободы экономической деятельности при фактически сходных или одинаковых обстоятельствах. Между тем практика работы прокуратуры показывает, что из числа выявленных на протяжении последних 10 лет, нарушений устойчивой остается группа нарушений законодательства, связанных именно с незаконным предоставлением льгот и преимуществ отдельным хозяйствующим субъектам, с той лишь разницей, что на уровне субъектов Российской Федерации эти нарушения обнаруживают тенденцию к сокращению, а на муниципальном уровне, напротив, тенденцию роста. Таким образом, категории Конституции Российской Федерации, относящиеся к свободе экономической деятельности, определяют основные правовые понятия, пределы действия юридических норм, содержащие указание на цели. При этом конституционные положения в силу их высокой стабильности не подходят для непосредственного регулирования рыночных отношений и свободы экономической деятельности. Их роль состоит в том, чтобы гарантировать устойчивость и предсказуемость законодательства, охраняющего свободу экономической деятельности. Положения Конституции Российской Федерации, охраняющие свободу экономической деятельности, развиваются в различных отраслях законодательства. Свобода экономической деятельности находит свое правовое оформление в законах и иных нормативных правовых актах, методы ее правового регулирования носят сложный, комплексный характер. Так, воздействие на хозяйствующих субъектов осуществляется с помощью императивного регулирования (лицензирование, регистрация, сертификация, ведение бухгалтерского учета); диспозитивного регулирования (выбор вида предпринимательской деятельности, формы расчетов, подбор контрагентов); сочетания императивного и диспозитивного регулирования (императивно установленные правила ведения бухгалтерского учета в сочетании с возможностью формирования собственной учетной политики на предприятии)149. Например, государство регулирует качество продукции, работ и услуг через законодательные акты о стандартизации, о метрологии и о сертификации, о приемке продукции по качеству, об ответственности предприятий и их работников за ненадлежащее качество продукции, работ, услуг. Границами производства продукции задаются границы такой составляющей свободы экономической деятельности, как свобода потребительского выбора, ибо продукция должна быть безопасной для жизни и здоровья потребителей, соответствовать требованиям охраны окружающей среды, технической и информационной совместимости и взаимозаменяемости с учетом уровня развития науки, техники и технологий. С целью охраны свободы экономической деятельности в законодательном порядке государство влияет на ценообразование, определяя порядок установления и применения цен, осуществляя контроль за их соблюдением, в отдельных случаях утверждая фиксированные цены, устанавливая предельный размер цены или предельный уровень рентабельности. Соблюдение установленного законодательством порядка определения и применения цен называется государственной дисциплиной цен, за нарушение которой предусматриваются различные виды ответственности. Единство экономического пространства обеспечивается в том числе и единством законодательного регулирования. Например, в целях должного обеспечения государством свободы экономической деятельности и ее охраны законодательство в сфере экономики должно предусматривать общеобязательные правила функционирования рынка, признание их на всей территории России, защиту и охрану всех форм и субъектов экономической деятельности, единое финансовое, валютное, кредитное и 148 таможенное регулирование. Правовое обеспечение единства экономического пространства в России в значительной мере осуществляется Г ражданским кодексом Российской Федерации. Важнейшим элементом, составляющим основу функционирования современной экономики и обеспечивающим свободу экономической деятельности, является конкуренция, понимаемая в широком смысле как процесс борьбы хозяйствующих субъектов, приводящий к изменению условий обращения тех либо иных продуктов труда в соответствующем сегменте рынка. Сам указанный процесс - явление, безусловно, прогрессивное, поскольку наличие соперничества участников рыночных отношений свидетельствует о развитии производства и стремлении производителей разного рода товаров, работ и услуг повышать качественные и иные параметры своей продукции. Однако соперничество или борьба, которую ведут между собой участники рынка в его однородных сегментах, могут приобретать не только дозволенные, но и недозволенные формы. Одной из недозволенных форм такого соперничества, угрожающих свободе экономической деятельности, является недобросовестная конкуренция, выступающая антиподом добросовестных с позиции действующего законодательства форм конкурентной борьбы. Устанавливая правила, обеспечивающие благоприятные условия для развития конкурентной среды, государство одновременно стремится свести к минимуму отрицательные последствия проявления недобросовестных конкурентных действий, вводя для этих целей в действующее законодательство признаки недобросовестной конкуренции и очерчивая круг запрещенных в процессе реализации свободы экономической деятельности действий, подлежащих пресечению. Обеспечение свободы экономической деятельности через поддержку конкуренции состоит в определении организационных и правовых основ предупреждения, ограничения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, в создании условий для эффективного функционирования товарных и других рынков, а также для свободного перемещения товаров и услуг на территории Российской Федерации. В первую очередь это достигается посредством антимонопольного законодательства. В 1991 г. впервые в истории России принят антимонопольный законодательный акт - Закон РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»150, где введено понятие «конкуренция». В 2006 г. вместо него был принят Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»151 (далее - Закон о защите конкуренции). Нормы антимонопольного регулирования содержатся также во многих других федеральных законах: от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях»152, от 08.12.2003 № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности»153 и др. Тем не менее базовым законом, закрепившим организационные и правовые основы предупреждения, ограничения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, направленные на охрану свободы экономической деятельности, является Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Не менее важен для охраны свободы экономической деятельности Федеральный закон от 09.04.2007 № 45-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях»154, в соответствии с которым КоАП РФ дополнен новыми нормами об ответственности за ряд нарушений в антимонопольной сфере, а также претерпел концептуальное изменение порядок исчисления 149 150 151 152 административных штрафов. За злоупотребление доминирующим положением, согласованные действия и недобросовестную конкуренцию устанавливаются так называемые оборотные штрафы, которые рассчитываются исходя из суммы выручки от реализации товара (работы, услуг), на рынке которого совершено правонарушение. Подобные нормы направлены на повышение эффективности защиты свободы экономической деятельности путем более оптимизированного применения санкций за нарушения антимонопольного законодательства. Появление двух названных нормативных правовых актов стало результатом законотворческой деятельности, направленной на достижение целей административной реформы, сформулированных в Концепции административной реформы в Российской Федерации в 2006 - 2010годах153 154. В числе указанных целей отражены такие фундаментальные условия для должного обеспечения государством свободы экономической деятельности, как повышение качества и доступности государственных услуг, ограничение вмешательства государства в экономическую деятельность субъектов предпринимательства, в том числе прекращение избыточного государственного регулирования и повышение эффективности деятельности органов исполнительной власти. Эти условия последовательно реализуются по трем основным направлениям обновления антимонопольного законодательства: 1) совершенствование норм, регулирующих конкурентные отношения (принят Федеральный закон от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» и дополнены отраслевые законы нормами антимонопольного законодательства); 2) корректировка функций и полномочий антимонопольных органов; 3) модернизация норм об административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства. В Законе о защите конкуренции содержится множество новелл, направленных на повышение эффективности охраны свободы экономической деятельности. В частности, при определении ключевого термина «конкуренция» родовое понятие «состязательность» заменено словом «соперничество», исключен сложно определяемый на практике критерий эффективности самостоятельных действий хозяйствующих субъектов, ограничивающих возможность одностороннего воздействия на общие условия обращения товаров. Уточнено понятие монополистической деятельности как злоупотребления хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью (ранее - только противоречащие антимонопольному законодательству действия (бездействие) хозяйствующих субъектов, направленные на недопущение, ограничение или устранение конкуренции). Также в ст. 4 Закона о защите конкуренции подробно раскрыты признаки ограничения конкуренции, что способствует более четкому и оперативному выявлению и пресечению различных угроз свободе экономической деятельности. Ряд норм Закона о защите конкуренции направлен на охрану свободы экономической деятельности от избыточного вмешательства государства в экономическую деятельность хозяйствующих субъектов. В частности, по сравнению с ранее действовавшим Законом РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» пересмотрены нормы о контроле экономической концентрации, повышена планка контроля. Положения Закона о защите конкуренции охраняют свободу экономической деятельности и от антиконкурентных действий органов власти. Практика работы прокуратуры показывает, что наиболее часто встречаются такие антиконкурентные действия как: необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующих субъектов; необоснованное предоставление льгот и преимуществ отдельным хозяйствующим субъектам; установление запретов или введение ограничений в отношении свободного перемещения товаров в Российской Федерации, иных ограничений прав хозяйствующих субъектов на продажу, покупку, иное приобретение, обмен товаров; дача хозяйствующим субъектам указаний о первоочередных поставках товаров для определенной категории покупателей (заказчиков) или о заключении в приоритетном порядке договоров; установление для приобретателей товаров ограничений выбора хозяйствующих субъектов, которые предоставляют такие товары. Положения ст. 15 Закона о защите конкуренции достаточно эффективно охраняют свободу экономической деятельности от подобных угроз, конкретизируя запрет на ограничивающие конкуренцию акты и действия (бездействие) федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, Центрального банка Российской Федерации. Таким образом, посредством норм Закона о защите конкуренции в экономических правоотношениях установлены основные правила осуществления хозяйственной деятельности, направленные на охрану свободы экономической деятельности добросовестных хозяйствующих субъектов. Эти правила создают своеобразный «Кодекс участника хозяйственных отношений», касающийся хозяйствующих субъектов, представителей органов государственной власти, иных организаций, и определяют основные границы правового пространства свободы экономической деятельности, устанавливая следующие ограничения: 1. Запрещено злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением. 2. Запрещены ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, Центрального банка Российской Федерации. Запрет антиконкурентных соглашений и согласованных действий - ядро антимонопольного законодательства. Законодатель вводит запрет соглашений и согласованных действий, в отношении которых установлена неопровержимая презумпция ограничения ими конкуренции (запрет, применение которого не требует доказывания ограничения конкуренции такими соглашениями или согласованными действиями). Соглашения и согласованные действия подлежат запрету, если они ведут к любому из последствий, указанных в ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции (например, если они приводят либо могут привести к «установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок, повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков)» и др.). 3. Запрещена недобросовестная конкуренция, признаки которой даны в ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции. Согласно ст. 4 Закона о защите конкуренции под недобросовестной конкуренцией (НДК) понимаются любые действия хозяйствующих субъектов, направленные на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречащие законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинившие или способные причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесшие или способные нанести вред их деловой репутации. В силу той же статьи конкуренция представляет собой соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Сопоставив приведенные выше положения Закона, можно выделить признаки, одновременное наличие которых позволит считать действия юридического лица недобросовестной конкуренцией: 1) юридическое лицо и другие хозяйствующие субъекты являются конкурентами, т.е. активно присутствуют в одном сегменте товарного рынка. Так, в отношении металлургического комбината не будут конкурентами организации (индивидуальные предприниматели), ведущие бизнес, например, в сфере гостиничных или рекламных услуг; 2) действия юридического лица причинили или могли причинить убытки конкурентам либо нанесли или могли нанести вред их деловой репутации. Закон о защите конкуренции не содержит указания на обязательное присутствие в действиях юридического лица умысла каким-либо образом негативно воздействовать на производственно-хозяйственную деятельность конкурентов. В данном случае важен сам факт причинения (реальная возможность причинения) убытков или вреда их деловой репутации. При этом Закон о защите конкуренции не освобождает от ответственности юридическое лицо, если его действия могли нанести тот или иной ущерб конкурентам, но по причинам, абсолютно от него не зависящим, не сказались отрицательно на состоянии дел конкурирующих организаций. Однако необходимо иметь в виду: между действиями юридического лица и убытками, возникшими у конкурирующих хозяйствующих субъектов, должна четко прослеживаться причинноследственная связь; 3) своими действиями юридическое лицо в обязательном порядке нарушило соответствующие нормы российского законодательства, сложившиеся обычаи делового оборота, требования добропорядочности, разумности и справедливости. В случае если юридическое лицо осуществляет предпринимательскую деятельность строго в рамках закона, отсутствуют основания для постановки вопроса о наличии недобросовестной конкуренции в его действиях; 4) конечным итогом действий юридического лица должно являться получение преимущества, занятие более выгодного, доминирующего положения на соответствующем товарном рынке по отношению к конкурентам. Иначе говоря, юридическое лицо стремится к освоению части рынка товаров, работ, услуг, занятой его конкурентом (конкурентами). с одновременным нарушением свободы экономической деятельности конкурирующих хозяйственных субъектов, создавая условия, ограничивающие или устраняющие возможность доступа на соответствующий товарный рынок других участников. По нашему мнению, если действия юридического лица имеют иное основание (например, уклонение от исполнения своих обязанностей по договору либо максимальное причинение ущерба другой организации по причине неприязненных межличностных отношений руководителей высшего уровня), положения Закона о защите конкуренции применению не подлежат. 4. Запрещено принятие актов и (или) осуществление действий (бездействия) федеральными органам исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов организациям или органам, а также государственными внебюджетными фондами и Центральным банком Российской Федерации, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. 5. Запрещено совмещение функций федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, иных органов власти, органов местного самоуправления и функций хозяйствующих субъектов, а также наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами указанных органов, в том числе функциями и правами органов государственного контроля и надзора. 6. Запрещены действия, которые при проведении торгов приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. Свободе экономической деятельности коррелирует обязанность государства обеспечить создание таких предпосылок экономической деятельности, единства экономического пространства, как единая денежная система, единая система банков, защита капиталов на любой территории. Следовательно, необходимой гарантией свободы экономической деятельности является правильно функционирующая денежно-кредитная и банковская система, являющаяся своеобразной «кровеносной системой» экономики, что обеспечивается положениями Гражданского кодекса Российской Федерации155, Федеральных законов от 02.12.1990 №395-1 «О банках и банковской деятельности»156; от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»157 (далее - Закон о Банке России) и иными. Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» регулирует основы кредитно-банковской системы и содержит ряд норм, направленных на охрану свободы экономической деятельности. Так, все кредитные организации подлежат государственной регистрации и могут выполнять банковские операции только на основании выданной лицензии, что способствует осуществлению необходимого государственного контроля за кредитно-банковскими организациями и не позволяет трансформироваться свободе экономической деятельности в анархию и беззаконие. Для государственной регистрации и выдачи лицензии на осуществление банковских операций кредитная организация должна представить документы, исчерпывающий перечень которых содержится в Федеральном законе «О банках и банковской деятельности». Предоставление этих документов позволяет снизить риск проникновения в кредитно-банковскую сферу недобросовестных хозяйствующих субъектов, способных своей деятельностью негативно влиять на стабильность единого экономического пространства и нарушать свободу экономической деятельности добросовестных предпринимателей. Неотъемлемым элементом кредитно-банковской системы является Банк России и его территориальные учреждения, которые играют значимую роль в вопросах обеспечения свободы экономической деятельности, поскольку главная цель банковского регулирования и надзора - поддержание стабильности банковской системы, защита свободы экономической деятельности вкладчиков и кредиторов. К полномочиям Банка России, имеющим особое значение для поддержания стабильности кредитно-финансовой системы и охраны свободы экономической деятельности, относится установление обязательных экономических нормативов, которые служат для обеспечения устойчивости кредитных организаций, гарантирования безопасности вложения денежных средств, что является необходимым условием реализации свободы экономической деятельности. Законом о Банке России установлен ряд ограничений для него, исключающих в силу особого статуса Банка России возможность с его стороны незаконного ограничения свободы экономической деятельности субъектов предпринимательской деятельности, в частности, кредитных организаций. Анализируя вопросы охраны свободы экономической деятельности, нельзя не упомянуть институт потребительского кредитования - широко распространенный в современных условиях вид кредитования, позволяющий физическим лицам быстро и просто получать необходимые им денежные средства на основании предъявления в банк минимального количества документов. Как было показано выше, экономическая деятельность гораздо шире предпринимательской, а одной из составляющих свободы экономической деятельности является личная экономическая свобода, подразумевающая свободу потребительского выбора. Статья 9 Федерального закона от 26.01.1996 № 15-ФЗ «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации» устанавливает, что в случаях, когда одной из сторон в обязательстве является гражданин, использующий, приобретающий, заказывающий либо имеющий намерение приобрести или заказать товары (работы, услуги) для личных бытовых нужд, такой гражданин пользуется правами стороны в обязательстве в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а также правами, предоставляемыми потребителю Законом Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей»158 и изданными в соответствии с ним иными правовыми актами. Изложенное позволяет не согласиться с мнением о том, что положения законодательства о защите прав потребителей неприменимы к банковской деятельности, в частности к отношениям в сфере потребительского кредитования159. Более того, концептуально такая позиция представляется неприемлемой и противоречащей Конституции Российской Федерации, провозглашающей права человека и гражданина высшей ценностью, а их защиту - обязанностью государства (ст. 2). В этой связи следует напомнить, что в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29.09.1994 № 7 «О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей», которым руководствуются суды общей юрисдикции, указано, что нормы Закона о защите прав потребителей распространяются на отношения в сфере потребительского кредитования. Несмотря на широкое применение потребительского кредитования в российской банковской практике, специальное законодательство, регулирующее эти отношения, отсутствует. Между тем за рубежом потребительское кредитование подвергнуто достаточно обстоятельной правовой регламентации, главная цель которой - защита и обеспечение свободы потребительского выбора и иных прав физических лиц (потребителей) в отношениях с более «сильной» стороной - банком, который занимается предоставлением кредитов на профессиональной основе160. В целях более эффективной охраны свободы потребительского выбора 25.10.2007 внесены изменения в Закон Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей»161, в соответствие с которыми закреплена обязанность банков предоставлять гражданину информацию не только о полной сумме, подлежащей выплате по кредиту, но и график погашения этой суммы. Несомненным достижением в сфере охраны свободы экономической деятельности можно считать Федеральный закон от 08.04.2008 № 46-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в статью 30 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», согласно которому кредитная организация обязана предоставить заемщику - физическому лицу информацию о полной стоимости кредита до заключения с ним кредитного договора и до изменения условий этого кредитного договора, влекущих изменение полной стоимости кредита. Кроме того, в целях недопущения необоснованных ограничений свободы экономической деятельности кредитная организация обязана определять в кредитном договоре полную стоимость кредита, предоставляемого заемщику - физическому лицу, а также указывать перечень и размеры платежей заемщика - физического лица, связанных с несоблюдением им условий кредитного договора. Однако, несмотря на то, что принятые нормы направлены на создание прозрачных условий предоставления кредитов, они не носят исчерпывающего характера и не решают проблему охраны свободы потребительского кредитования в целом. Гражданам, обращающимся за получением кредитов на покупку товаров, по-прежнему не предоставляется полная и достоверная информация об условиях кредитования. По нашему мнению, для повышения эффективности охраны свободы экономической деятельности существенную роль может сыграть переход к практике отказа от начисления банками комиссий по кредитному договору162 162, в основе чего лежит позиция Конституционного Суда Российской Федерации163 о гражданине как экономически слабой стороне в правоотношениях с банком. Неотъемлемой составляющей свободы экономической деятельности является право на занятие предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельностью и объединения для совместной экономической деятельности - свобода выбора организационно-правовой формы экономической деятельности. Гражданско-правовое регулирование статуса юридических лиц характеризуется множественностью действующих законодательных актов, базовым из которых является Гражданский кодекс Российской Федерации. Одни из них целиком посвящены регламентации статуса отдельных видов юридических лиц (главным образом коммерческих организаций) - федеральные законы от 26.12.1995 «Об акционерных обществах»164, от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»165, от 20.12.2002 «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях»166, от 08.05.1996 № 41-ФЗ «О производственных кооперативах»167. Другие законы содержат лишь отдельные нормы о статусе юридических лиц, основное внимание уделено содержательной стороне их деятельности (главным образом это касается некоммерческих организаций). Во всех указанных актах присутствуют нормы, охраняющие свободу выбора организационно-правовой формы экономической деятельности, наибольшее количество из которых установлено, тем не менее, в Федеральном законе «Об акционерных обществах» (далее - Закон об АО), поскольку акционерные общества являются одной из самых распространенных организационно-правовых форм хозяйствующих субъектов. В Законе об АО успешно согласованы интересы, выразителями которых являются инвесторы, акционеры, иные участники акционерных обществ, сами акционерные общества. Следует подчеркнуть, что, поскольку в процессе функционирования акционерных обществ неизбежно возникает так называемый конфликт интересов, в данной области требуются специфические механизмы охраны свободы экономической деятельности, так как суть таких конфликтов заключается не в факте нарушения интересов, а в возможности возникновения ситуации, когда эти интересы могут быть нарушены169. Согласно предложенному Д.И. Дедовым определению, конфликт интересов представляет собой «противоречие между интересами, которые защищены правом и должны быть удовлетворены действиями другого уполномоченного принципалом лица (поверенного, агента, директора, доверительного управляющего), и личными интересами этого уполномоченного»170. Иными словами, конфликт интересов является причиной, а не результатом противоправных действий, что естественным образом исключает возможность установления ответственности «за конфликт интересов»171. Большое количество конфликтов интересов возникает в рамках публичных поглощений, что влечет необходимость создания действенных механизмов охраны свободы экономической деятельности в процессе таких поглощений. Серьезные изменения в области охраны свободы 168 168 169 170 экономической деятельности в рамках публичных поглощений произошли в начале 2006 г., когда были приняты Федеральный закон № 7-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации»172. Указанным Законом в России введен механизм охраны свободы экономической деятельности в процессе публичных поглощений, основанный на опыте западных стран, прежде всего ЕС и Великобритании. И в настоящее время российский правовой режим публичных поглощений включает в себя ряд известных зарубежной практике механизмов, целью которых является охрана свободы экономической деятельности путем сбалансирования интересов заинтересованных сторон в рамках процессов публичных поглощений и создания необходимых условий для приобретения корпоративного контроля посредством поглощений. С учетом того, что в стране преобладают акционерные общества с концентрированной структурой акционерного капитала173, основное действие правовых норм направлено на охрану свободы экономической деятельности миноритарных акционеров компании-цели. В частности, к механизмам, призванным охранять их свободу экономической деятельности, относятся раскрытие информации, обеспечение равного отношения ко всем акционерам, правило обязательного предложения, конкурирующие предложения. В то же время в Законе об АО учтено, что чрезмерный акцент на защите интересов миноритарных акционеров затрудняет приобретение корпоративного контроля, предусмотрены механизмы, стимулирующие приобретение корпоративного контроля 171 172 (например, правило принудительной продажи долей миноритарных акционеров). В Законе об АО уделено пристальное внимание требованиям о раскрытии информации в процессе осуществления публичного поглощения, поскольку именно раскрытие информации обеспечивает охрану свободы экономической деятельности акционеров компании-цели, позволяя им принимать решение по направленному предложению в результате сопоставления всех его выгод и недостатков. Для этого в Законе важное место отводится подробному описанию условий предложения, предоставлению информации о финансовом положении покупателя и компании-цели, влиянию успешного предложения на деятельность компании-цели. Законодательством для более полной охраны свободы экономической деятельности в законодательстве установлена также и обязанность компании-цели по раскрытию информации. Это требование имеет своей целью доведение до акционеров поглощаемого общества «важной информации, которой обладает орган, a priori наиболее квалифицированно разбирающийся в том, что реально происходит с поглощаемым обществом, какова его рыночная капитализация и каковы его перспективы»173. Речь идет о публикации оценки советом директоров (наблюдательным советом) компании-цели его мнения о том, рассматривается ли советом директоров (наблюдательным советом) предложение о поглощении дружественным или враждебным. В Законе об АО последовательно соблюдается принцип равного обращения ко всем акционерам, тем самым создаются необходимые гарантии для поддержки их свободы экономической деятельности. Во- первых, при определении цены обязательного предложения действует норма, согласно которой, если в течение шести месяцев, предшествующих дате направления обязательного предложения, оферент или его аффилированные лица приобрели соответствующие ценные бумаги, цена приобретаемых ценных бумаг на основании обязательного предложения не может быть ниже наибольшей цены, по которой указанные лица приобрели эти ценные бумаги (ст. 84.2 Закона об АО). Во-вторых, до истечения срока принятия публичной оферты оферент не вправе приобретать ценные бумаги, в отношении которых сделана публичная оферта, на условиях, отличных от условий оферты (абз. 3 п. 6 ст. 84.1 и абз. 3 п. 1 ст. 84.2 Закона об АО)174. Правило обязательного предложения, предусмотренное ст. 84.8 Закона об АО, требует от покупателя акций направления предложения покупки акций по определенной цене всем остальным акционерам с тем, чтобы не было допущено нарушений их свободы экономической деятельности, если он приобрел определенную долю акций. Таким образом, в Законе об АО содержится ряд эффективных механизмов, направленных на охрану свободы экономической деятельности, цель которых - урегулирование конфликтов интересов между заинтересованными лицами (между миноритарными акционерами, с одной стороны, и покупателем - с другой) в рамках публичных поглощений. Этими механизмами являются раскрытие информации, равное обращение ко всем акционерам, правило обязательного предложения, правило «вытеснения» миноритарных акционеров и правило «продажи», конкурирующие предложения, правило «невмешательства». Сочетание и применение в совокупности указанных механизмов представляется оптимальным для защиты свободы экономической деятельности миноритарных акционеров и одновременного стимулирования корпоративной реструктуризации. Фундаментальная составляющая свободы экономической деятельности - свобода договора, который относится к важнейшим средствам саморегулирования почти во всех отраслях права175. Что касается роли договора в условиях рынка, то именно посредством договора в стихийный рыночный механизм вносятся элементы планомерной организованности как на уровне хозяйствующих субъектов, так и народного хозяйства как единого целого176. Применительно к защите прокуратурой свободы экономической деятельности целесообразно ограничиться областью публичного интереса, не вторгаясь в гражданско-правовые отношения хозяйствующих субъектов. Как и свобода экономической деятельности, свобода договора каждого имеет пределы, внутри которых можно действовать по своему усмотрению. Г.Ф. Шершеневич справедливо отметил, что «...безграничная свобода договора, которая выставлялась недавно как необходимое условие гражданского быта и основной принцип законодательной политики, в последнее время подвергается стеснениям под влиянием общественного интереса»177. Поэтому для охраны свободы экономической деятельности экономически более слабых сторон договора, а также публичных интересов законодатель в настоящее время идет по пути сужения сферы действия принципа свободы договора. Выделяются отношения (например, между потребителем и предпринимателем, между естественным монополистом и его контрагентом, между работодателем и работником), в которых государство контролирует действия экономически более сильной стороны в интересах слабейшей. Вместе с тем все многочисленные ограничения свободы договора одновременно являются и ее гарантиями, так как, ограничивая деятельность одного субъекта, государство обеспечивает интересы другого субъекта, который в меньшей степени, чем первый, способен на защиту своих прав. В этом проявляется дуализм права, практическое значение которого заключается не только в научно обоснованном нормотворчестве, позволяющем учитывать государственные, общественные и частные интересы, но и в выработке необходимых механизмов защиты прав граждан и государства, обеспечивающих разумное сочетание публичных и частных интересов178. Свобода договора ограничена как нормами ГК РФ, так и других законов, прежде всего упоминавшегося Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях». Это особенно важно в тех сферах экономики, которые отнесены к естественным монополиям или в которых возможно нарушение правового пространства свободы экономической деятельности хозяйствующими субъектами, занимающими на рынке доминирующее положение, т.е. в сферах, в которых отсутствует экономическое равенство сторон и конкуренция. Например, статьей 10 Федерального закона «О защите конкуренции» запрещено организациям, занимающим доминирующее положение, в том числе субъектам естественных монополий, отказываться от заключения договора при наличии экономических и технологических условий, включать в договор условия, не относящиеся к предмету договора, а также навязывать условия, ущемляющие права и интересы другой стороны и невыгодные для нее, определять монопольно высокие (низкие) цены, включать в договор дискриминационные условия, которые ставят организацию, заключающую договор, в неравное положение с другими организациями. С необходимостью ограничения свободы договора, вводимой в целях охраны свободы экономической деятельности экономически более слабой и зависимой стороны, связано установление в ГК РФ таких видов договоров, как публичный договор и договор присоединения. Применительно к исследованию работы органов прокуратуры по защите свободы экономической деятельности представляется немаловажным остановиться подробнее на специфике публичных договоров. Действительно, договоры, в силу свободы договора, как правило, не входят в область надзора со стороны органов прокуратуры, однако публичные договоры являются в данном случае исключением из правил. При заключении публичного договора наиболее ограничены права поставщика, подрядчика, перевозчика, иных лиц, оказывающих различные услуги, поскольку существует обязанность заключить договор и ограничены права в определении его условий. В пункте 1 ст. 426 ГК РФ приведен открытый перечень деятельности, при осуществлении которой применяется договор, названный публичным. Именно спецификой этой деятельности определена необходимость создания дополнительных гарантий для обеспечения свободы экономической деятельности более слабой стороны публичного договора. Такими гарантиями, в частности, являются установленные статьей 426 ГК РФ правила или ограничения, в соответствии с которыми заключается публичный договор. Во-первых, коммерческая организация не вправе отказаться от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю товары, услуги, выполнить работу. Ориентируя суды, пленумы ВС РФ и ВАС РФ указали, что в случае предъявления иска о понуждении заключить публичный договор бремя доказывания отсутствия возможности передать потребителю товары, выполнить соответствующие работы, предоставить услуги возложено на коммерческую организацию179. Во-вторых, в публичном договоре цена товаров (работ, услуг) должна быть одинаковой для всех потребителей, т.е. запрещена ценовая дискриминация. Публичные договоры, как правило, предназначены для заключения со многими контрагентами. При этом используются повторяющиеся условия, поэтому они содержат стандартные положения, разработанные одной стороной, предложившей проект договора. Однако контрагент вправе предложить иные условия, отличающиеся от стандартных, составить протокол разногласий к договору, что является необходимой гарантией его свободы экономической деятельности. В пункт 2 ст. 426 ГК РФ включено правило, требующее одинакового определения не только условия о цене, но и установления иных одинаковых условий договора, что следует понимать как запрет устанавливать в договорах дискриминационные условия. В-третьих, коммерческая организация, как экономически более сильная сторона, не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в заключении публичного договора. Изъятия могут быть предусмотрены законом, иными правовыми актами для отдельных категорий потребителей. Иначе действует принцип свободы договора при заключении договора присоединения, поскольку только одна сторона формулирует условия договора присоединения свободно, а вторая сторона свободна лишь в решении вопроса заключать или не заключать предложенный проект договора. Признаком, позволяющим выделить договор присоединения, служит установленный статьей 428 ГК РФ порядок заключения и определения его условий. Название договора отражает его сущность, которая состоит в том, что к предложенному одной стороной договору со стандартными условиями вторая сторона присоединятся в целом, не влияя на его содержание (условия). В отличие от публичного договора контрагент по договору присоединения не вправе оспаривать его условия и влиять на их содержание. Но в этом случае принцип свободы договора, а, следовательно, и свобода экономической деятельности не нарушаются, так как на усмотрение присоединяющейся стороны остается принятие решения о присоединении к договору. Поэтому полагаем, что договор присоединения не относится к предмету прокурорского надзора. Во все времена свобода экономической деятельности связывалась с незыблемостью отношений собственности, должной защитой всех форм собственности. Поскольку сфера защиты частной собственности в основном связана с гражданско-правовой и уголовно-правовой сферой, деятельность прокурора сводится к защите публичной собственности. Специфика российской действительности такова, что существенным «камнем преткновения» в данной сфере является законность перераспределения собственности. Практика подтверждает, что в России переход прав собственности, не в полной мере подкрепленный формированием правовых механизмов, зачастую ведет к незаконным способам перераспределения собственности в интересах узких групп ее новых, не всегда законных обладателей. Как было верно замечено, «злоупотребить возможностями собственника особенно заманчиво там, где законодательство о собственности находится в зачаточном состоянии. Опыт трансформации политико-экономической системы Российского государства накануне и вскоре после принятия Конституции Российской Федерации являет пример беспрецедентных по масштабу и последствиям злоупотреблений в условиях нормативного и контрольноорганизационного хаоса в ходе так называемой приватизации..»180. Только в 1995 г. был принят Федеральный закон от 11.01.1995 № 4- ФЗ «О Счетной палате Российской Федерации», наделивший Счетную палату Российской Федерации правом оценивать не только законность, но и эффективность приватизации. Однако неоднократно меняющееся законодательство о перераспределении собственности до сих пор оставляет широкие возможности для злоупотреблений правом собственности. В Федеральном законе от 21.12.2001 № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества»181 наименее конкретизированы именно те способы распоряжения собственностью, которые широко используются при коррупционных правонарушениях. В частности, это продажа за пределами Российской Федерации акций, находящихся в государственной собственности, и внесение государственного или муниципального имущества в качестве вклада в уставные капиталы акционерных обществ. Нормативная неурегулированность процессов перераспределения собственности порождает такое опасное явление, как рейдерство, которое в России приняло поистине всеобъемлющий и угрожающий основам правопорядка характер. Еще в 2001-2002 г.г. в России наметилась серьезная тенденция передела собственности. Основным способом передела, а фактически изъятия собственности, стали «недружественные» поглощения предприятий с использованием несовершенства судебной системы, корпоративного и процессуального законодательства. Не только насильственный, физический захват предприятий приобрел масштабный характер, но и прежде всего корпоративный захват. Скупка акций предприятий, попытки влияния на руководителей предприятий, вмешательство в принятие решений посредством участия в руководящих органах хозяйствующих субъектов приобретали массовый характер. Рейдерство как негативное явление проявлялось в различных секторах экономики. Подлоги учредительных документов организаций, перерегистрация фирм по поддельным и утерянным паспортам и многое другое были проявлениями методов совершения преступлений в сфере рейдерства182 182. Во многом возможности осуществления массовых корпоративных захватов обусловлены недостатками действующего законодательства, что усугубляется отсутствием специального закона, охраняющего свободу экономической деятельности от рейдерства - разрозненные нормы содержатся в различных нормативных правовых актах - Гражданском, Арбитражном, Арбитражном-процессуальном кодексах183, федеральных законах от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»184,от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» и др. В настоящее время корпоративное право требует радикального совершенствования, что подтверждается принятием в июне 2009 г. антирейдерского пакета поправок к ряду законов. Федеральный закон от 19.07.2009 № 205-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»185 (далее - Закон № 205- ФЗ), сыграл существенную роль в защите свободы экономической деятельности от рейдерских атак. Данным законом значительно усовершенствован механизм разрешения корпоративных споров. Установлено, что отныне все иски, которые рассматриваются различными судами в отношении одного предприятия, передаются в арбитражный суд одному судье. Таким образом, рейдеры лишаются возможности подать «букет» претензий против потенциальной жертвы и получить несколько судебных решений, что нередко приводило к появлению новых собственников и органов управления юридического лица. Понятие «корпоративный спор» сформулировано в Законе № 205- ФЗ впервые в российской законодательной практике. Так, в АПК РФ введена ст. 225.1 «Дела по корпоративным спорам», где определяется подсудность данной категории дел арбитражным судам и изложен исчерпывающий перечень дел, относящихся к категории корпоративных споров. В целях предотвращения инициирования в различных судах корпоративных споров, тесно связанных между собой, и, соответственно, принятия судами противоречащих друг другу судебных решений законодатель указал, что все подобные споры должны рассматриваться арбитражным судом по месту нахождения соответствующего юридического лица, что создает дополнительные гарантии защиты свободы экономической деятельности от рейдерских атак. Однако само по себе установление исключительной подсудности по делам о корпоративных спорах не решает проблему инициирования множества судебных разбирательств, направленных на смену корпоративного контроля одновременно в нескольких процессах в одном и том же суде. Для устранения этой проблемы Законом № 205-ФЗ предусмотрено правило об обязательном соединении в одно производство сходных требований, а также введен в арбитражное процессуальное законодательство институт коллективных исков. Помимо перечисленных новелл Законом внесен ряд ограничений, ориентированных на упорядочение применения обеспечительных мер по искам по делам о корпоративных спорах. Законом № 205-ФЗ также внесены изменения в федеральные законы от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»186, от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», направленные на создание дополнительных гарантий для охраны свободы экономической деятельности. Благодаря этим изменениям защищены реестры открытых акционерных обществ, которые рейдеры присваивают путем захвата или подкупа регистратора. Уничтожив реестр и изготовив новый, рейдеры зачастую по надуманному предлогу ранее получали решение суда о его законности. В данном случае у бывшего владельца предприятия было мало шансов доказать свои права в связи с отсутствием в законодательстве должного механизма охраны свободы экономической деятельности. После вступления в силу Закона № 205-ФЗ органы правопорядка могут изымать реестры в акционерных обществах только по возбужденным уголовным делам. Кроме того, законом теперь четко закреплены и разведены понятия «реестр операций с ценными бумагами эмитента (реестр операций)» и «реестр владельцев ценных бумаг (реестр акционеров)», что также можно считать существенной гарантией защиты свободы экономической деятельности, поскольку неопределенность в этом вопросе служила почвой для множества злоупотреблений. Одной из основных идей Закона № 205-ФЗ, связанных с более эффективной охраной права собственности, без чего невозможно реально обеспечить свободу экономической деятельности, является повышение гарантии сохранения прав собственности: более детально по сравнению с действовавшим ранее законодательством регулируются основные принципы учета прав собственности на именные ценные бумаги, а также отношения, складывающиеся в связи с ведением реестра владельцев именных ценных бумаг между эмитентом, регистратором, акционерами и иными лицами. Законом установлено, что общество и регистратор несут солидарную ответственность за убытки, причиненные акционеру в результате утраты его акций. Это нововведение повышает уровень значимости института регистратора в вопросе защиты корпоративной собственности, одновременно увеличивая степень ответственности регистратора за возможные убытки акционера. С вступлением Закона в силу услуги регистраторов стали востребованы большим количеством акционерных обществ, реестры которых согласно требованиям действующего законодательства не подлежат обязательному ведению профессиональным регистратором. Одновременно с повышением общей правовой культуры в современном российском обществе растет уровень профессионализма менеджмента субъектов хозяйственных отношений в сфере управления рисками. Введение института регистратора в отношениях между акционером и обществом-эмитентом является дополнительной гарантией сохранения активов, обеспечивающей свободу экономической деятельности. Зачастую именно профессиональные действия регистратора в целях защиты информации о ценных бумагах эмитента сводят на нет попытки инициировать процесс передела собственности в отношении ценных бумаг. Ключевой идеей Закона № 205-ФЗ следует назвать обеспечение акционеров информацией о корпоративном споре, ведущемся в отношении организации, владельцами акций которой они являются. Данное новшество позволяет акционеру своевременно получить необходимые сведения и активно участвовать в рассмотрении затрагивающего его свободу экономической деятельности корпоративного спора, а также проявлять волю и использовать ресурсы для обеспечения своих интересов в вопросе защиты принадлежащей ему собственности. Закон затрагивает и вопросы эмиссии ценных бумаг в части приостановления эмиссии и признания выпуска ценных бумаг недействительным либо несостоявшимся, что создает дополнительные гарантии свободе экономической деятельности от рейдерских угроз, связанных с нарушениями законодательства о ценных бумагах. Благодаря Закону № 205-ФЗ судебный орган, рассматривающий требование о признании выпуска (дополнительного выпуска) ценных бумаг недействительным, с учетом всех обстоятельств дела получил возможность отказать в удовлетворении заявленного требования, если допущенные при размещении ценных бумаг нарушения действующего законодательства несущественны. Эта норма обеспечивает более гибкое правовое регулирование и направлена на предотвращение аннулирования выпусков ценных бумаг по одним лишь формальным основаниям с целью инициирования недружественного поглощения. Осуществление государственного контроля (надзора) является важной составляющей государственного регулирования экономики, неотъемлемой частью свободы экономической деятельности, препятствует превращению свободы экономической деятельности в анархию и беззаконие. Первая попытка реструктуризации системы государственного контроля (надзора) в Российской Федерации, ее дебюрократизации, произошла в начале 2000-х годов после издания Указа Президента Российской Федерации от 29.06 1998 № 730 «О мерах по устранению административных барьеров при развитии предпринимательства»188 во исполнение которого был принят Федеральный закон от 08.08. 2001г. № 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)»189 (далее - Закон № 134-ФЗ). Однако анализ практики применения Закона № 134-ФЗ в 2002 - 2007г.г. показал190, что количество мероприятий по контролю со стороны большинства государственных органов, а также допускаемых в процессе этих мероприятий нарушений прав хозяйствующих субъектов сократились в итоге незначительно. Не была проведена в должной мере инвентаризация обязательных требований к предпринимателям, что существенно повлияло на правоприменительную практику Закона № 134-ФЗ в реализации главного заложенного в законе 187 188 189 принципа - презумпции добросовестности предпринимателя. Отдельные федеральные органы исполнительной власти, осуществляющие полномочия по государственному контролю (надзору), продолжали работать по нормативным правовым актам, принятым в 1980 - 1990-х г.г. Кроме того, так и не была установлена административная ответственность для должностных лиц органов государственного контроля (надзора), грубо нарушающих требования законодательства о государственном контроле. Недостаточная эффективность применения Закона № 134-ФЗ во многом способствовал изданию Указа Президента Российской Федерации от 15.05.2008 № 797 «О неотложных мерах по ликвидации административных ограничений при осуществлении предпринимательской деятельности»190 во исполнение которого принят Федеральный закон от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля)191 (далее - Закон № 294-ФЗ), в котором по сравнению с Законом № 134-ФЗ имеются следующие нормы, значительно повысившие эффективность защиты свободы экономической деятельности: 1. Закон № 294-ФЗ по-иному подошел к раскрытию содержания понятийного аппарата. Так, в этом Законе понятие «государственный контроль (надзор)» приобретает более широкое значение, охватывая не только собственно проверку, как это было в прежнем Законе, но и комплекс иных мер по контролю. В Законе раскрываются такие определения, как "проверка", "эксперты и экспертные организации". Нынешний подход законодателя к раскрытию определения государственного контроля совершенно обоснован, поскольку в нем одновременно раскрываются и контрольные, и надзорные полномочия. Если предыдущий Закон № 134-ФЗ под государственным контролем подразумевал только проведение соответствующей проверки, тем самым существенно ограничивая его толкование, то исходя из смысла определений, представленных Законе № 294-ФЗ, проведение проверки является всего лишь одной из проводимых мер при осуществлении надзорных полномочий. Если в тексте предыдущего Закона № 134-ФЗ использовались такие формулировки как «государственный контроль» и «мероприятие по контролю», то новый Закон, помимо вышеперечисленных, использует также такую правовую категорию, как «проверка» (плановая проверка - ст. 9, внеплановая проверка - ст. 10, документарная проверка - ст. 11, выездная проверка - ст. 12 и т.д.). При этом изменился смысл и назначение таких определений. Впервые в период реформ в Законе № 294-ФЗ сформулировано понятие контроля, который одновременно не допускает подмены свободы экономической деятельности произволом и анархией и не приводит к ее необоснованному ограничению. 2. Расширен круг участников регулируемых отношений, в который отныне входят органы прокуратуры и представители экспертных организаций. 3. Пересмотрена сфера применения Закона, в которую включен не только государственный, но и муниципальный контроль. 4. Круг действия основных принципов защиты прав юридических лиц, индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) стал более обширным. 5. Впервые предусмотрен уведомительный порядок осуществления отдельных видов предпринимательской деятельности. 6. В целях недопущения необоснованных ограничений свободы экономической деятельности в Законе № 294-ФЗ существенно конкретизируется и усложняется процедура организации и проведения проверки. Во-первых, в Законе определено и регламентировано четыре вида проверок: плановая проверка, внеплановая проверка, документарная проверка, выездная проверка. Во-вторых, установленные в Законе сроки четко конкретизированы. В-третьих, в Законе увеличен круг обязанностей должностных лиц контролирующих органов, а также установлен ряд обязанностей юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. Так, например, в Законе закрепляется обязанность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей вести журнал учета проверок, с которой корреспондирует обязанность должностных лиц контролирующих органов вносить соответствующую запись в данный журнал. Это, в свою очередь, позволяет предотвратить проведение проверок одних и тех же требований в отношении одного юридического лица или индивидуального предпринимателя со стороны нескольких контролирующих органов. 7. Г арантируя юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям защиту их свободы экономической деятельности при проведении контрольных мероприятий, в Законе № 294-ФЗ большое внимание уделяется срокам. В частности, предусмотрены не только иные сроки проведения конкретной проверки, но и сроки принятия соответствующих решений и сроки направления определенных документов и информации. В Законе № 294-ФЗ в самостоятельный раздел выделены основные принципы защиты прав предпринимателей при осуществлении государственного и муниципального контроля, создающие цельную систему охраны свободы экономической деятельности, в основе которой лежит презумпция добросовестности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей. При этом принцип открытости и доступности для предпринимателей нормативных правовых актов Российской Федерации, муниципальных правовых актов, соблюдение которых проверяется при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля, а также информации об организации и осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля, о правах и об обязанностях органов государственного контроля (надзора), органов муниципального контроля, их должностных лиц является профилактикой нарушений свободы экономической деятельности, поскольку наличие информации дает возможность предпринимателям самостоятельно предотвратить нарушения свободы экономической деятельности, не допуская проведения незаконных проверок. Законом № 294-ФЗ органы прокуратуры наделяются особым кругом полномочий, повышающих роль прокуратуры в сфере защиты свободы экономической деятельности хозяйствующих субъектов. Во- первых, органы прокуратуры принимают решение о согласовании проведения внеплановой выездной проверки или об отказе в согласовании ее проведения в отношении субъектов предпринимательства. Во-вторых, Г енеральная прокуратура Российской Федерации на основании поступивших от контролирующих органов в органы прокуратуры проектов ежегодных планов проведения плановых проверок формирует ежегодные сводные планы проведения плановых проверок. В ходе прокурорских проверок в период до принятия Закона выявлялись многочисленные факты поступления денежных средств в виде штрафов за нарушения непосредственно органу государственного контроля. Подобные случаи имели широкое распространение. Дополнительной гарантией для обеспечения конституционного права на свободу экономической деятельности является норма Закона № 294-ФЗ, запрещающая взимание органами государственного контроля (надзора) с юридических лиц или индивидуальных предпринимателей какой-либо платы за проведенные мероприятия, за исключением случаев возмещения расходов на проведение исследований, испытаний, экспертиз, в результате которых выявлены нарушения обязательных требований, т.е. в случае виновного поведения коммерческих юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, а равно недопустимо получение органами контроля каких-либо средств от сумм, взысканных с предпринимателей. В целях охраны свободы экономической деятельности от незаконного вмешательства органов контроля в хозяйственную деятельность предпринимателей в Законе № 294-ФЗ четко обозначены предмет как плановой, так и внеплановой проверки и установлена периодичность осуществления плановых проверок - не чаще одного раза в три года. При этом установлен не подлежащий расширению перечень оснований для проведения внеплановой проверки, что создает дополнительную защиту свободы экономической деятельности от произвольного вмешательства органов контроля в хозяйственную деятельность субъектов. Впервые на уровне федерального законодательства в ст. 20 Закона № 294-ФЗ установлена недействительность результатов проверок, проведенных органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля с грубым нарушением законодательных требований к организации и проведению проверок, что дополнило систему обеспечения государством свободы экономической деятельности существенной гарантией. Значимым в данном случае является и то, что понятие грубого нарушения не оставлено без расшифровки, и в Законе дан их перечень. В противном случае создалась бы возможность его произвольной трактовки и ухода контролирующих органов от ответственности за нарушения свободы экономической деятельности. Одной из наиболее значимых норм Закона № 294-ФЗ, направленных на сокращение административных барьеров, является введение уведомительного порядка начала предпринимательской деятельности в некоторых сферах, в частности, розничной торговли, общественного питания, предоставления бытовых услуг. Таким образом, уведомительный порядок затрагивает большинство наименее защищенных от административного давления предпринимателей Российской Федерации. Полагаем, что внедрение Законом № 294-ФЗ предложенного механизма следует в целом признать успешным. В частности, в начале 2010 г. «ОПОРА России» провела опрос более 200 предпринимателей различных регионов Российской Федерации по вопросам осуществления уведомительного порядка начала осуществления предпринимательской деятельности193. Подавляющее большинство организаций (97,7%) в своей деятельности не сталкивалось с проблемами в своей деятельности после подачи подобных уведомлений. От большинства предпринимателей не требовали получения каких-либо заключений и иных документов для начала осуществления предпринимательской деятельности. Более половины организаций не испытывали каких-либо трудностей при подаче уведомления непосредственно в уполномоченный орган (56,6%). При этом чаще всего возникающие проблемы были связаны с незнанием, куда конкретно нужно подавать уведомление. Федеральным законом от 27.07.2010 № 239-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» установлена административная ответственность должностных лиц контролирующих органов за несоблюдение требований законодательства о государственном контроле (надзоре), что следует считать существенным достижением в сфере защиты свободы экономической деятельности. В целях снижения бремени необоснованного давления 192 контролирующих органов на предпринимателей и ограничения их свободы экономической деятельности, с 01.01.2009 органы внутренних дел были лишены внепроцессуальных прав по проведению проверок субъектов предпринимательской деятельности. Федеральным законом от 26.12.2008 № 293-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части исключения внепроцессуальных прав органов внутренних дел Российской Федерации, касающихся проверок субъектов предпринимательской деятельности»194 в ранее действующий Закон Российской Федерации от 18.04.1991 № 1026-1 «О милиции» были внесены соответствующие изменения (п. 25 ст. 11 исключен). В настоящее время вступил в силу Федеральный Закон от 07.02.2011 № 3-ФЗ «О полиции», ст. 13 которого регламентирует права полиции, среди которых также отсутствуют внепроцессуальные права органов внутренних дел Российской Федерации, касающиеся проверок субъектов предпринимательской деятельности, Эта гарантия оказала позитивное влияние на охрану свободы экономической деятельности прежде всего представителей малого и среднего бизнеса. В связи с этим хотелось бы отметить, что до недавнего времени малому и среднему предпринимательству в России уделялось незаслуженно мало внимания, хотя оно является оплотом экономического благосостояния государства в целом и отдельных его регионов в частности. Полноценное же обеспечение свободы экономической деятельности невозможно не только без ее реальной защиты, но и без реальных гарантий поддержки свободы экономической деятельности предпринимателей со стороны государства. Такие гарантии были предоставлены Федеральным законом от 24.07.2007 №209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства»195 (далее - Закон № 209-ФЗ), 193 194 который является базовым нормативным правовым актом, определившим общие положения государственной политики в области обеспечения гарантий свободы экономической деятельности, поддержки и развития малого и среднего предпринимательства (МСП) в России. Наличие такого закона свидетельствует о признании малого и среднего предпринимательства важным и самостоятельным сектором экономики и позволяет сделать вывод о заинтересованности государства в дальнейшем развитии этой сферы, усилении государственных гарантий для реализации свободы экономической деятельности, поскольку он направлен на совершенствование системы государственной поддержки предпринимательства в Российской Федерации, наполнение этой деятельности новым содержанием. Практика показывает, что принятие данного Закона послужило импульсом для начала нового этапа работы органов государственной власти, местного самоуправления по обеспечению гарантий свободы экономической деятельности представителей малого и среднего бизнеса. В связи с принятием Закона № 209-ФЗ вклад МСП стал оцениваться по-другому - он занял значительно большую долю в ВВП страны, возрос и его политический вес. Если оценивать МСП России по новым критериям, то это почти 8,5 млн. субъектов хозяйственной деятельности - 95% в общем числе предприятий России; более 32 млн. человек - почти 50% занятых в стране. Можно говорить, что масштабы российского сектора МСП сопоставимы с его размерами в европейской экономике, где на долю МСП приходится до 99% всех хозяйствующих субъектов и 65 % занятого населения195. Основными нормами Закона № 209-ФЗ, играющими значимую роль для обеспечения свободы экономической деятельности реальными гарантиями, являются следующие. 1. Определены понятия «субъекты малого и среднего предпринимательства», «инфраструктура поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства», «программы развития субъектов малого и среднего предпринимательства», а также виды и формы поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства. Следует отметить, что понятия «среднее предприятие» и «микропредприятие» в нашем законодательстве ранее отсутствовали. После принятия Закона № 209-ФЗ впервые малый и средний бизнес (МСБ) стал учитываться как единый сектор по примеру других развитых стран, в том числе стран Европейского союза. Это означает, что теперь обеспечена сопоставимость развития данного сектора с соответствующими показателями других стран, что дает возможность для реальной оценки состояния защиты свободы экономической деятельности в нашей стране и для выработки реальных подходов к повышению ее эффективности. Другая важная норма Закона - появление в нем понятия «среднее предпринимательство». Данный термин широко употребляем, но относительно его содержания ранее существовали исключительно вольные трактовки. Ранее действующий в области государственной поддержки предпринимательства Закон 1995 г. регулировал только сферу малого предпринимательства, однако не менее важное значение для эффективного развития экономики имеет среднее предпринимательство; 2. Заложены основные принципы поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства, обеспечивающие их свободу экономической деятельности: доступность, открытость, равенство. 3. Установлены четкие полномочия органов государственной власти и местного самоуправления по вопросам развития субъектов малого и среднего предпринимательства и создания условий для реализации ими свободы экономической деятельности. 4. Определены цели и порядок создания государственными органами и органами местного самоуправления координационных и совещательных органов в области развития субъектов малого и среднего предпринимательства. Помимо Закона № 209-ФЗ, государственная поддержка свободы экономической деятельности реализуется также в соответствии с иными законодательными актами, действие которых направлено на установление различных преференций субъектам малого и среднего предпринимательства, начиная от налоговых послаблений и заканчивая мерами по предоставлению льготной, преимущественной приватизации арендованного государственного и муниципального недвижимого имущества. Одним из важнейших условий ведения малого или среднего бизнеса является недвижимое имущество, используемое в предпринимательских целях. Сама логика предпринимательской деятельности предполагает постепенный, по мере накопления средств, выкуп арендованного имущества. В ходе разграничения полномочий между органами государственной власти и органами местного самоуправления законодательно было определено сохранить в публичной собственности только то имущество, которое необходимо для реализации полномочий органов государственной власти и органов местного самоуправления. Иное имущество должно быть приватизировано способами, предусмотренными Федеральным законом «О приватизации государственного и муниципального имущества». Однако на торгах малые и средние предприятия не могли конкурировать с крупным бизнесом. Предприниматели теряли объекты, в которые за многие годы аренды были вложены существенные объемы средств для их реконструкции и содержания. С 05.08. 2008 вступил в силу Федеральный закон от 22.07.2008 № 159-ФЗ «Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъектов Российской Федерации или в муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»196 (далее - Федеральный закон № 159-ФЗ), регулирующий отношения, возникающие в связи с отчуждением из государственной собственности субъектов Российской Федерации или из муниципальной собственности недвижимого имущества, арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, на день вступления законодательного акта в силу. До принятия Закона № 159-ФЗ: приватизация имущества государственной и муниципальной собственности осуществлялась исключительно путем продажи с публичных торгов. В целях обеспечения государством поддержки свободы экономической деятельности на определенный в законе период для субъектов малого и среднего предпринимательства установлен льготный (преимущественный) режим приватизации арендуемых ими объектов недвижимости при выполнении названными субъектами ряда условий, в частности, нахождении арендуемого имущества в временном владении и (или) пользовании субъектов МСП непрерывно в течение двух и более лет до дня вступления в силу Закона № 159-ФЗ, отсутствии задолженности по арендной плате за такое имущество, а также некоторых других. Предприниматели в целом получили возможность дальше арендовать занимаемые помещения или выкупить их по рыночной стоимости с рассрочкой платежа.