<<
>>

3.2. Способы обеспечения исполнения обязательств, вытекающих из акционерного соглашения

Наряду с мерами ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, вытекающих из акционерных соглашений, важной проблемой является определение способов обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных акционерным соглашением.
Проведённый анализ способов обеспечения исполнения обязательств в соответствии с законодательством различных стран, демонстрирует отсутствие концептуально единых подходов к вопросу определения наиболее оптимальных способов обеспечения исполнения обязательств (или концептуально схожих правовых конструкций), вытекающих из акционерных соглашений. Однако проведение детального анализа законодательства зарубежных стран может помочь выявить способы обеспечения исполнения обязательств, которые бы были эффективны в Российской Федерации. Кроме того, в странах, в которых существует институт акционерных соглашений на законодательном и доктринальном уровнях, а также в странах, в которых признаются акционерные соглашения, исходя из выносимых судебных решений, выделяются определённые нормы и (или) «квазинормы». Из этого можно сделать выводы о закреплении (или сложившейся практики использования) тех или иных способов обеспечения исполнения обязательств, специфика которых находится в непосредственной взаимосвязи с предметом акционерного соглашения. Переходя к непосредственному анализу отдельных способов обеспечения исполнения обязательств, необходимо обратить внимание на то, что именно понимается под исполнением обязательств и способами их обеспечения. Так, с точки зрения теории гражданского права, а именно исходя из позиций Б.М. Гонгало и В.С. Толстого, под сущностью исполнения обязательств понимается совершение обязанным лицом действия, юридическую меру которого определяет лежащая на нём обязанность299. Соответственно, исполнение обязательств, вытекающих из акционерного соглашения, заключается в том, что его стороны совершают действия, направленные на осуществление принадлежащих им прав только теми способами, которые предусмотрены в самом акционерном соглашении, либо напротив, не осуществляют каких-либо действий вообще, воздерживаясь от осуществления принадлежащих им прав.
Рассматривая теоретическое понятие обеспечения исполнения обязательств, важно отметить позицию О.С. Иоффе, который под обеспечением исполнения обязательства понимает «такие принимаемые к его исполнению меры, которые носят не всеобщий, а специальный, дополнительный характер и применяются не ко всем, а лишь к тем обязательствам, для которых они особо установлены 304 законом или соглашением сторон» . Оценив используемые термины и определения, важно заключить, что в гражданском законодательстве (Российской Федерации) содержится только общее указание на то, что обязательства, порождаемые акционерным соглашением, могут дополнительно поддерживаться способами обеспечения исполнения обязательств. Так, согласно абзацу первому пункта 7 статьи 32.1 Закона об акционерных обществах, акционерным соглашением могут предусматриваться способы обеспечения исполнения обязательств, вытекающие из акционерного соглашения. Считаем, что норма столь общего характера не обеспечивает должный механизм правового регулирования, соответствующий характеру и значимости общественных отношений. Однако нельзя не отметить, что такая норма всё же придаёт легитимацию закреплению обеспечения исполнения обязательств в конкретных акционерных соглашениях. Таким образом, указанное положение устанавливает взаимосвязь между институтом акционерных соглашений (проанализированным в рамках первой главы настоящего диссертационного исследования) и нормами гражданского законодательства, регулирующими способы обеспечения исполнения обязательств. Важно, что данная правовая конструкция имеет место и успешно используется в отдельных зарубежных странах, что создает дополнительные аргументы в её пользу. Вместе с тем, делая акцент на этом, важно учитывать специфику российской правовой системы. В отдельных исследованиях высказывается тезис о необходимости исключения данной нормы в связи со следующими обстоятельствами. Так, например, В.Н. Гурьев полагает необходимым исключение (имеется в виду исключение отдельных слов или признание утратившей силу нормы в целом) 300 пункта 7 статьи 32.1 Закона об акционерных обществах из-за того, что «эта норма не обладает новизной...»301.
С тезисом о том, что указанная норма не обладает новизной, сложно не согласиться. Однако полагаем, что из данного обстоятельства не следует, что она должна быть признана утратившей силу. Не все действующие нормы гражданского законодательства обладают таким признаком, как новизна. Из этого не следует, что данные нормы должны признаваться утратившими силу. Многие из них, в том числе и норма пункта 7 статьи 32.1 Закона об акционерных обществах, регулируют важные сферы общественных отношений. Кроме того, считаем, что указанная норма призвана обеспечить институционализацию акционерных соглашений, подтверждая в нормативной форме, что к акционерному соглашению как к институту гражданского права и гражданского законодательства применяются нормы общей части обязательственного права, включая способы обеспечения исполнения обязательств. На наш взгляд, отсутствие указанной нормы могло бы привести к различной правоприменительной практике и различной позиции исследователей по вопросу толкования о допустимости способов обеспечения исполнения обязательств применительно к акционерным соглашениям. Вместе с тем введение нормы общего характера без указания на конкретные способы обеспечения исполнения обязательств может - в зависимости от толкования - пониматься как использование любых способов обеспечения исполнения обязательств, которые не противоречат гражданскому законодательству. В этой связи О. А. Макарова отмечает, что данное обстоятельство «может привести к ущемлению прав и интересов акционеров и явиться формой злоупотребления правом»302. Данная точка зрения представляется нам дискуссионной, так как отсутствие каких-либо ограничений применительно к выбору способа обеспечения исполнения обязательств не означает, что участники соглашения будут ими злоупотреблять. Поскольку сторона соглашения, намеревающаяся злоупотребить правом, также может совершать действия, влекущие злоупотребление правом и в рамках ограниченного перечня способов обеспечения исполнения обязательств, вытекающих из акционерного соглашения.
Также важно заметить, что введение нормы общего характера (пункт 7 статьи 32.1 Закона об акционерных обществах) не лишает правоприменителя возможности ссылаться на положения пункта 1 статьи 329 ГК РФ, в которой как раз перечислены конкретные способы обеспечения исполнения обязательств - неустойка, залог303, удержание вещи должника, поручительство, независимая гарантия, задаток, обеспечительный платёж. При этом данный перечень является открытым. Так, указанной нормой установлено, что могут применяться иные способы обеспечения исполнения обязательств, предусмотренные законом или договором, что в целом аналогично механизму правового регулирования, установленного гражданским законодательством (Российской Федерации) для мер ответственности. Указанные в пункте 1 статьи 329 ГК РФ способы обеспечения исполнения обязательств в теории гражданского права могут быть подразделены на акцессорные (дополнительные) и неакцессорные. Задаток, поручительство, залог и удержание вещи должника являются акцессорными способами. Для того чтобы сторона акционерного соглашения могла воспользоваться данными способами обеспечения исполнения обязательств, необходимо заключение ещё одного (дополнительного) договора. Для того чтобы обеспечить правовое регулирование такого способа обеспечения исполнения обязательства, требуется включение соответствующего положения в акционерное соглашение. Поскольку указанное соглашение, договор или дополнительное положение акционерного соглашения порождает «принадлежностное», акцессорное обязательство, призванное обеспечить исполнение главного, основного обязательства, указанные способы обеспечения исполнения обязательств получили такое наименование. Очевидно, К неакцессорным способам обеспечения исполнения обязательств относится гарантия (в том числе, банковская), поскольку в соответствии с пунктом 1 статьи 370 ГК РФ установлено, что предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.
Выбор способа обеспечения исполнения обязательств, вытекающих из акционерного соглашения, зависит от усмотрения договаривающихся сторон. Применительно к акционерному соглашению одними из наиболее эффективных способов обеспечения исполнения обязательств, по нашему мнению, могут являться залог и независимая гарантия. В то же время использование таких способов обеспечения исполнения обязательств, как удержание вещи, задаток и обеспечительный платёж, представляется трудноосуществимым по нижеуказанным причинам. Стоит учитывать также, что указанные способы обеспечения исполнения обязательств могут быть эффективны только применительно к денежным обязательствам, вытекающим из акционерных соглашений. В части обеспечения исполнения обязательства по голосованию определённым образом, в случае если такое обязательство предусмотрено акционерным соглашением, в силу достаточно большой сложности определения финансовых последствий принятия того или иного решения, обеспечение исполнения обязательства указанными выше способами считаем проблематичным. В основе учения о способах обеспечения исполнения обязательств лежат задачи эффективного стимулирования стороны, которая может нарушить обязательства, вытекающие из акционерного соглашения, и реального гарантирования имущественных интересов другой стороны, права которой могут быть нарушены. Поэтому важно понимать, что для того чтобы гражданское законодательство (Российской Федерации) могло в большей степени соответствовать сложившимся общественным отношениям, включая появление таких новых правовых институтов, как акционерное соглашение и корпоративный договор, федеральный законодатель всё в большей степени отходит от во многом ортодоксальных подходов в выборе способов для реализации данной идеи. По этой причине законодательно была закреплена возможность создания (законом или договором) иных способов обеспечения исполнения обязательств, в том числе непоименованных в ГК РФ, что является особенно важным применительно к институту акционерных соглашений.
Касательно обязательства голосовать определённым образом на общем собрании акционеров, как было отмечено ранее, достаточно сложно выбрать оптимальный способ обеспечения исполнения обязательств. В связи с этим более гибкий правовой механизм, позволяющий использовать иные, непоименованные способы обеспечения исполнения обязательств, применительно к конкретному акционерному соглашению, мог бы привести к большей правовой определённости в отношении исполнения обязательств, вытекающих из соответствующего акционерного соглашения. В итоге закрепление в гражданском законодательстве (Российской Федерации) открытого перечня способов обеспечения исполнения обязательств обусловлено спецификой диспозитивного метода гражданско-правового регулирования имущественных отношений, а также всё возрастающей потребностью оборота в использовании новых, более эффективных способов обеспечения исполнения обязательств. Рассмотрев общие положения, считаем целесообразным перейти к проведению детального анализа конкретных способов обеспечения исполнения обязательств, вытекающих из акционерного соглашения. В соответствии со статьей 334 ГК РФ под залогом понимается способ обеспечения исполнения обязательства, при котором кредитор-залогодержатель приобретает право в случае неисполнения должником обязательства получить удовлетворение за счёт заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами за изъятиями, предусмотренными законом. Исходя из «буквы закона»304 следует, что залог является способом обеспечения исполнения обязательств. Однако отдельные исследователи305 подчёркивают, что залог имеет двойственную правовую природу и выступает не только как способ обеспечения исполнения обязательств, в том числе, вытекающих из акционерных соглашений, но и как мера ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств. Мы полагаем, что данная точка зрения является дискуссионной. Но в поддержку её сторонников можно заметить, что в конечном итоге ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств при применении данного способа обеспечения исполнения обязательств в качестве меры ответственности залогодатель теряет предмет залога и именно этой потерей и выражается наступившая ответственность. Говоря о двойственной природе тех или иных способов обеспечения исполнения обязательств (мер ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств), вытекающих из акционерного соглашения, стоит отметить, что описанная ранее компенсация, на наш взгляд, как раз имеет такую двойственную природу, то есть может восприниматься и как способ обеспечения исполнения обязательств, вытекающих из акционерного соглашения и как мера ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение таких обязательств. В установленных законом случаях удовлетворение требования кредитора по обеспеченному залогом обязательству может осуществляться путём передачи предмета залога в собственность залогодержателя. Закон называет в качестве предмета залога любое имущество, в том числе вещи и имущественные права, за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом. Законодательно может запрещаться или ограничиваться залог отдельных видов имущества, в частности имущества граждан, на которое не допускается обращение взыскания. Здесь также важно заметить, что залог может использоваться в качестве способа обеспечения исполнения обязательств, вытекающих из акционерного соглашения. Однако при этом необходимо подобрать объект залога таким образом, чтобы он соответствовал принимаемым другой стороной обязательствам по акционерному соглашению, что, учитывая специфику последних, зачастую бывает непросто. Особенно остро данная проблема стоит в случаях, если обязательством по акционерному соглашению выступает обязанность голосовать определённым образом на общем собрании акционеров. Ведь предсказать ущерб другой стороне акционерного соглашения, который может быть нанесён в случае голосования не в соответствии с договорённостями, закреплёнными акционерным соглашением, чрезвычайно сложно. М.И. Брагинский и В.В. Витрянский обращают внимание на то, что в соответствии с пунктом 1 статьи 336 ГК РФ предметом залога могут быть не только вещи, но и имущественные права. Это является нетипичным для вещного права, поскольку имущественные права в качестве самостоятельного объекта не могут служить в качестве предмета вещных прав. Таким образом, считаем, что использование имущественных прав в качестве залога, обеспечивающего надлежащее исполнение акционерного соглашения, в отличие от вещей, может быть более эффективным в силу указанной выше неопределённости о последствиях неисполнения или ненадлежащего исполнения акционерного соглашения. Более того, в соответствии с пунктом 6 статьи 340 ГК РФ залоговое право может быть установлено на будущую вещь, в отношении которой не может быть установлено ни право собственности, ни любое другое вещное право. В итоге заключаем, что в качестве залога может выступать право на будущие вещи, которые появятся в силу принятия тех или иных решений на общем собрании акционеров. А значит, при условии такого обеспечения исполнения обязательств 306 по акционерному соглашению, нарушение его положений во многом становится бессмысленным. Рассматривая залог как способ обеспечения исполнения обязательств, необходимо учесть, что Федеральным законом от 21 декабря 2013 г. № 367-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации» параграф 3 главы 23 части первой ГК РФ был изложен в новой редакции, которая предусматривает законодательное закрепление положений о залоге прав участников юридических лиц (статья 358.15 ГК РФ) (также - залог акций) и залоге ценных бумаг (статья 358.16 ГК РФ). Таким образом, учитывая достаточно успешный опыт использования залога акций в зарубежных странах , такой способ обеспечения исполнения обязательств может эффективно использоваться и в России. Это вызвано возможностью установления особенностей передачи прав на управление акционерным обществом от залогодателя к залогодержателю по договору залога ценной бумаги (пункт 1 статьи 358.17 ГК РФ). Иными словами, договором залога ценной бумаги может быть предусмотрено, что залогодатель лишается корпоративных прав (определённой части корпоративных прав), которые составляют право участия в акционерном обществе, в то время как залогодержатель их приобретает на время залога. В силу такого договора залогодержатель может получить возможность участвовать в управлении делами общества, получить информацию о деятельности общества, знакомиться с документацией общества в установленном учредительными документами 307 308 порядке, принимать участие в распределении прибыли, получить в случае ликвидации общества часть причитающегося ему имущества или его стоимость, а также иметь и другие права, предусмотренные гражданским законодательством Российской Федерации и учредительными документами общества. Исходя из этого, на наш взгляд, договор залога акций фактически может стать «квазидоверенностью» в отношении корпоративных прав залогодателя, на основании которой залогодержатель будет осуществлять свои права, в том числе участвовать в собраниях акционерного общества. Такая «квазидоверенность» в случае обеспечения исполнения ею обязательств, вытекающих из акционерного соглашения, может, например, бесспорно обеспечить исполнение обязательств по голосованию определённым образом на общем собрании акционеров. Залогодатель в рамках переданных в залог акций просто физически не сможет проголосовать в нарушение акционерного соглашения, поскольку залогодержатель сам в соответствии с пунктом 2 статьи 358.17 ГК РФ будет осуществлять голосование акциями залогодателя от своего имени. Конечно, данный способ обеспечения исполнения обязательств в описанной ситуации хотя и способствует неукоснительному исполнению обязательств, вместе с тем, согласие акционера, передающего свои акции в залог в обеспечение исполнения обязательств, на осуществление залога акций, по сути, оставляет для него возможность только получения дохода от этих акций (за исключением случаев, установленных пунктом 4 статьи 358.17 ГК РФ). Учитывая механизм правового регулирования, установленный пунктом 1 статьи 358.17 ГК РФ, в соответствии с которым договором залога ценной бумаги может быть предусмотрено осуществление залогодержателем всех прав либо осуществлением всех указанных прав залогодателем (за исключением права на получение дохода по ценной бумаге), полагаем, что данный механизм во многом схож с правовым регулированием, установленным по праву справедливости Англии («equitable charge»). Так, по праву Англии предусмотрены два основных правовых режима залога акций - залог по общему праву («legal mortgage») и залог по праву справедливости («equitable charge») . При этом по «legal mortgage» залогодержатель становится юридическим собственником акций (может осуществлять в полном объёме права собственности на данные акции), в то время как по «equitable charge» он приобретает только определённую совокупность прав, предусмотренную договором залога акций, однако собственником не становится. В этой связи стоит заметить, что в Великобритании наиболее распространён «equitable charge», создающий меньшие издержки для сторон договора залога акций. Полагаем, что это связано с отсутствием необходимости оформления передачи права собственности, а также отсутствием необходимости согласования такой передачи с другими акционерами, в том числе сторонами акционерного соглашения. Поэтому, по нашему мнению, является «справедливым» возможность использования опыта именно «equitable charge» российским законодателем. Вместе с тем другой вариант, отличный от варианта, установленного правом Англии, но предусмотренный гражданским законодательством (Российской Федерации), использования залога акций в качестве способа обеспечения исполнения обязательств, вытекающих из акционерного соглашения - это установление обязательства согласования залогодателем с залогодержателем своих действий по осуществлению прав, удостоверенных заложенной ценной бумагой. На наш взгляд, использование данного инструмента при наличии обязанности сторон акционерного соглашения голосовать определённым образом на общем собрании акционеров или обязанности согласовывать вариант голосования с другими акционерами может быть достаточно эффективным, так как сторона акционерного соглашения в случае неисполнения ею данного обязательства в силу залога акций теряет предмет залога (в соответствии с пунктом 3 статьи 358.17 ГК РФ). Это является как сдерживающим фактором против такого поведения, влекущего неисполнение 309 обязательств, вытекающих из акционерного соглашения, так и мерой неукоснительного предотвращения возможного повторения неисполнения обязательств, вытекающих из акционерного соглашения, поскольку, потеряв предмет залога, сторона-нарушитель не имеет больше возможности участвовать в голосовании. Ещё одной немаловажной особенностью использования залога акций является возможность заключения кредиторами акционерного общества и иными третьими лицами договора с участниками хозяйственного общества, по которому последние в целях обеспечения охраняемого законом интереса таких третьих лиц обязуются осуществлять свои корпоративные права определённым образом или воздерживаться от их осуществления. При этом, как верно отмечает В. А. Лаптев, такими третьими лицами могут являться залогодержатели акций, реализующих вытекающие из договора залога ценной бумаги корпоративные права в силу статей 358.16 и 358.17 ГК РФ310. Таким образом, залог акций может являться эффективным способом обеспечения исполнения обязательств, вытекающих из акционерного соглашения, причём не только в силу того, что акции акционерных обществ являются ликвидным активом (характерно для публичных акционерных обществ), а также отражают объективную (рыночную) средневзвешенную стоимость компании, акции которой были переданы или подлежат передаче в залог, что является положительным при их оценке как способа обеспечения исполнения любых обязательств, но и могут - в случае установления условий залога акций надлежащим образом - отражать специфику обязательств, вытекающих из акционерного соглашения, и тем самым обеспечивать их исполнение более эффективно, делая невыгодным их нарушение. Говоря о залоге нельзя не упомянуть отдельные нетрадиционные способы обеспечения исполнения обязательств, вытекающих из акционерного соглашения, характерные для некоторых зарубежных стран, но при этом образованные либо в результате изменения правового механизма залога, либо разработанные независимо от залога, но во многом с ним схожие. Такие способы в основном были либо выработаны правоприменительной практикой (в том числе, в результате комбинации отдельных способов обеспечения исполнения обязательств ) и (или) определены отдельными международными (наднациональными) документами311 312 313 314 315. Такие способы обеспечения исполнения обязательств, как было отмечено С.В. Сарбашом, опираясь на право собственности как абсолютное вещное право, используют возможности передачи самой собственности другим лицам или же её удержания для обеспечения исполнения финансовых обязательств контрагента . В этом указанные способы схожи с традиционным залогом, в том числе с залогом акций. Такие способы обеспечения исполнения обязательств, как группа способов, имеют различные наименования - «квазиобеспечение» («quasi-security»), «финансирование под передачу активов» («asset-based finance»), и иные . Данные способы обеспечения исполнения обязательств распространены в Европейском Союзе. Так, в частности, согласно Директиве Совета Европейского Союза № 2002/47/ЕС различаются несколько их видов. В основном они могут использоваться в чисто финансовых сделках, однако полагаем, что следующие два также могут выступать в качестве обеспечения надлежащего исполнения обязательств, вытекающих из акционерного соглашения: 1. Обеспечение с передачей титула («title transfer financial collateral arrangement» (на наш взгляд, фактически этот способ обеспечения исполнения обязательств аналогичен традиционному залогу). 2. Договоры «репо» («repo») (вид сделки, при которой акции продаются и одновременно заключается соглашение об их обратном выкупе по заранее оговоренной цене), «обратное репо» («reverse repo») (покупка ценных бумаг с обязательством обратной продажи). Таким образом, договоры «репо» фактически представляют собой две сделки - это операция с акциями, а также форвардный контракт на эти же акции в будущем. Традиционно принято считать, что с экономической точки зрения договор «репо» является аналогом кредитования под залог ценных бумаг. Однако полагаем, что он может быть использован и в акционерных соглашениях. Так, например, сторона акционерного соглашения может взять на себя обязательство воздержаться от голосования определённым образом на общем собрании акционеров (фактически за неё данным образом проголосует контрагент по договору «репо»), но взамен, получив выгодную для себя сделку «репо». При этом стоит отметить, что договор «репо» избавляет стороны от процедур, связанных с использованием залога, таких как продажа с аукциона в случае неуплаты долга, потому что права на ценные бумаги уже переоформлены на кредитора по первой части сделки316 (по руководству Комиссии Организации Объединённых Наций по праву международной торговли, ЮНСИТРАЛ). Стоит отметить, что несмотря на то, что неустойка, в отличие от вышеперечисленных способов обеспечения исполнения обязательств, является традиционным способом обеспечения исполнения обязательств для большого количества государств, единая конвенция, касающаяся вопросов неустойки, так и не была принята (при этом отдельные положения о неустойке установлены Единообразными правилами, касающимися договорных условий о согласованной сумме, причитающейся в случае неисполнения обязательства , а также Резолюцией № A/RES/38/135 Генеральной Ассамблеи Организации Объединённых Наций от 19 декабря 1983 г. ). Сложность при принятии указанной конвенции заключается в том, что страны англо-саксонской системы категорически не приемлют конструкцию неустойки, характерную для стран романо-германской правовой семьи. Исходя из английской правовой доктрины следует, что неустойка (в понимании стран романо-германской правовой семьи) представляет собой разновидность штрафа, который не соответствует принципу компенсационного характера ответственности. Поэтому в Англии неустойка в значении штрафа («penalty») не используется. Вместе с тем в Англии применяется договорное условие о «liquidated damages», которое является в чистом виде обеспечительной мерой. Поручительство по обязательствам, вытекающим из акционерного соглашения, по своей сущности, не является новым способом обеспечения исполнения обязательств для гражданского законодательства (Российской Федерации). Суть указанного способа обеспечения исполнения обязательств неизменна: «третье лицо, выступающее поручителем, берет на себя обязательство перед кредитором нести ответственность за должника в случае неисполнения последним его обязательства перед кредитором» . В гражданском законодательстве положения о поручительстве закреплены в статье 361 ГК РФ, которая устанавливает, что по договору поручительства поручитель обязуется перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства может быть заключён также для обеспечения исполнения обязательства, которое возникнет в будущем. Считаем, что поручительство может быть использовано в качестве 317 318 319 обеспечения исполнения обязательств, вытекающих из акционерных соглашений, только если указанные обязательства носят денежный характер. Аналогичный вывод возможно сделать по отношению к такому способу обеспечения исполнения обязательств, как гарантия, в том числе банковская гарантия. По нашему мнению, сами по себе способы обеспечения исполнения обязательств представляют собой обеспечительные меры, которые стороны акционерного соглашения могут использовать по своему усмотрению либо не использовать вовсе. В этой связи стоит отметить, что сущность диспозитивного правового регулирования сама по себе предполагает невозможность злоупотребления правом, ведь стороны, подписывая акционерное соглашение, обладают свободной волей определять его условия. Это означает, что в случае, если они действуют рационально и не подвержены обману другой стороны, то сторона, заключающая акционерное соглашение, не согласится на условия, предоставляющие возможность другой стороне осуществлять с её точки зрения злоупотребление правом. В итоге в соответствии с пунктом 3 статьи 1 ГК РФ определено, что при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно, а значит сторонам следует исходить из того, что другая сторона будет действовать добросовестно, только если не отсутствуют разумные сомнения в обратном. В научной литературе высказываются различные точки зрения по вопросу о том, какие именно способы обеспечения исполнения обязательств могут использоваться в отношении акционерных соглашений и какие из них являются наиболее эффективными, учитывая особенности обязательств, которые могут быть установлены акционерным соглашением. Однако, несмотря на обилие различных точек зрения, отсутствует единое общепризнанное понимание наиболее эффективных способов обеспечения исполнения обязательств. Причиной этому может быть отсутствие в настоящее время единообразной правоприменительной практики их использования. Таким образом, полагаем, что источником для исследования способов обеспечения исполнения обязательств по акционерным соглашениям может являться законодательство зарубежных государств, их судебная практика и доктрина. Так, например, законодательство Итальянской республики ориентировано на применение способов обеспечения исполнения обязательств, установленных гражданским правом Итальянской республики с учётом специфики института акционерных соглашений. В итальянской практике заключения акционерных соглашений широко применяются, в том числе, такие способы обеспечения исполнения обязательств, как неустойка, залог акций320. В Германии и Швейцарии достаточно дифференцированно, в зависимости от исследователя и правоприменителя, обсуждается и применяется система способов обеспечения исполнения обязательств, порождаемых заключением акционерного соглашения321. Так, например, O. Arter, F. Jorg называют такие способы обеспечения исполнения обязательств, как: а) Совместное депонирование, включая секвестирование акций третьему лицу. В соответствии с данным способом обеспечения исполнение обязательств, вытекающих из акционерного соглашения, акции стороны (или нескольких сторон) акционерного соглашения депонируются (то есть передаются во временное хранение депозитарию - третьему лицу), в результате чего право на осуществление управления акционерным обществом в соответствии с акциями принадлежащими акционеру (акционерам), заключившими акционерное соглашение, временно не может осуществляться собственником акций. Учитывая законодательное закрепление механизма правового регулирования депозитарной деятельности Федеральным законом «О рынке ценных бумаг» от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ322 (в частности, его статьей 7), полагаем возможным применение указанного способа обеспечения исполнения обязательств и в Российской Федерации. б) Передача полномочий относительно осуществления прав акционеров специально уполномоченному лицу или иному третьему лицу, которое будет выполнять функции представителя в отношении осуществления прав на акции и прав из акций, обременённых заключением акционерного соглашения. Данный способ обеспечения исполнения обязательств был описан P. Bulow . В целом указанный способ обеспечения исполнения обязательств схож с предыдущим, однако отличительной особенностью является то, что уполномоченное или иное третье лицо осуществляет не просто хранение (депонирование) таких акций, а выполняет функции представителя в отношении осуществления прав на указанные акции. Полагаем, что указанный способ обеспечения исполнения обязательств также может быть использован в Российской Федерации. в) Согласование неустойки при нарушении договора. Это один из наиболее часто используемых способов обеспечения исполнения обязательств в Германии и Швейцарской Конфедерации. При этом примечательна судебная практика Швейцарской Конфедерации. Сумма неустойки определяется как «essentialia negotii» (существенное условие договора), когда она может быть однозначна определена при заключении договора (акционерного соглашения) (иначе используются другие способы обеспечения исполнения обязательств)323 324 325, что соответствует механизму правового регулирования, установленному в иных странах. Тем не менее в сравнительно недавнем решении Швейцарский Федеральный Трибунал в нарушение позиции, высказанной им в 1954 году , отметил что определение неустойки может состоять только в обязательстве возместить реальные убытки326 (далее - Решение SFT от 23 апреля 2009 года). Какие именно условия (невыполнение или нарушение основного обязательства, такие как задержка выполнения, нарушение обязанности упущения и другие) вызывают неустойку также определяется акционерным соглашением (согласно Решению SFT от 23 апреля 2009 года возможно определение гипотетического намерения сторон, действующих в духе доброй воли, как в фидуциарной передаче - см. ниже). При этом обеспечение исполнения основного обязательства по соглашению может быть усилено неустойкой, за исключением случаев, когда закон предусматривает окончательные и обязательные правовые последствия для соответствующего нарушения обязательства . г) Передача принадлежащих стороне акционерного соглашения акций в общую собственность всех участников, например, в случае учреждения простого товарищества или коммандитного товарищества. д) Внесение акций в холдинговое общество, в котором участвуют все уполномоченные соглашением акционеры. Данный способ обеспечения исполнения обязательств также схож со способом, указанным в пункте «а» настоящего списка. Вместе с тем его отличительной особенностью является то, что своего рода «депозитарием» выступает холдинговое общество. е) Фидуциарная передача акций третьему лицу, осуществляющему доверительное управление акциями. При данном способе обеспечения исполнения обязательств право собственности на акции продолжает сохраняться у стороны акционерного соглашения, которая должна по нему исполнить те или иные обязательства, однако при этом третьему лицу фактически передаются другие права - в данной ситуации доверительное управление такими акциями будет осуществляться третьим лицом. Учитывая, что зачастую в соответствии с условиями акционерного соглашения обязательством выступает голосование определённым образом на общем собрании акционеров, при фидуциарной передаче акций третьему лицу, осуществляющему доверительное управление акциями, фактически может быть достигнуто неукоснительное соблюдение соответствующих обязательств акционером - стороной акционерного соглашения, 327 а значит, данный способ обеспечения исполнения обязательств, вытекающих из акционерного соглашения, может быть достаточно эффективным. ж) Передача права пользования в случае нарушения договора. В Решении SFT от 23 апреля 2009 года Швейцарский Федеральный Трибунал постановил, что «лишение права также может быть истолковано в качестве договорной ответственности». Согласно данному способу обеспечения исполнения обязательств как правило происходит лишение права пользования лица, нарушившего обязательства, вытекающие из договора (акционерного соглашения), и последующая передача такого права стороне, права которой по этому договору были нарушены. з) Передача условного права продажи в случае нарушения договора328 329. В целом отмечаем, что указанные способы обеспечения исполнения обязательств, вытекающих из акционерных соглашений и отмеченных в вышеуказанном списке пунктами «а» (совместное депонирование, включая секвестирование акций третьему лицу), «б» (передача полномочий относительно осуществления прав акционеров специально уполномоченному лицу или иному третьему лицу), «д» (внесение акций в холдинговое общество, в котором участвуют все уполномоченные соглашением акционеры) и «е» (фидуциарная передача акций третьему лицу, осуществляющему доверительное управление акциями), все из которых связаны с передачей акций (например, депозитарию) не противоречат гражданскому законодательству (Российской Федерации) и могут быть использованы в условиях российской правовой системы. Определённые, несколько отличные от перечисленных способы 333 обеспечения исполнения обязательств выделяют также R. Muller , P. Forstmoser330. Так, у R. Muller выделяются следующие способы обеспечения исполнения обязательств: а) договорная неустойка; б) депонирование акций; в) заклад акций для покрытия договорной неустойки; г) передача акций в общую собственность соответствующих акционеров; д) внесение акций в холдинговое общество; е) передача полномочий представителю - третьему лицу, который осуществляет права и обязанности, обусловленные акционерным соглашением; ж) передача акций в доверительное управление независимому третьему лицу или нескольким таким лицам; з) установление права преимущественной покупки акций в случае нарушения договора; Способы, указанные в пунктах «а», «б», «г», «д», «е», «ж» «списка R. Muller», в целом идентичны способам, указанным в работе O. Arter и F. Jorg. Вместе с тем отличительными способами обеспечения исполнения обязательств по R. Muller являются заклад акций для покрытия договорной неустойки и установление права преимущественной покупки акций в случае нарушения договора. При этом заклад акций для покрытия договорной неустойки (передача акций в качестве обеспечения залога) является традиционным способом обеспечения обязательств для романо-германской правовой семьи и представляет собой сочетание залога акций и договорной неустойки. Такой способ обеспечения исполнения обязательств как право преимущественной покупки акций также не является новым, однако считаем, что он может быть достаточно эффективно использован применительно к высоколиквидным акциям или к недооцененным рынком акциям. Таким образом, применительно к акционерному соглашению возможно использование различных обеспечительных мер исполнения обязательств, и отдельные из этих мер могут быть использованы в российской практике заключения акционерных соглашений. Кроме того, в связи с тем что последствия нарушения акционерного соглашения не могут быть в большинстве случаев оценены в денежном эквиваленте, возрастает правовая неопределённость по вопросу установления того, каким должно быть обеспечение исполнения обязательства для того, чтобы оно было соразмерено возможным последствиям его нарушения. Здесь стоит выделить позицию И.В. Матыцина, который отмечает, что, например, такой универсальный способ обеспечения исполнения обязательств, как неустойка (которая, на наш взгляд, в более явной форме, чем залог, обладает признаком «дуализма» - является одновременно и способом обеспечения исполнения обязательств, вытекающих из акционерного соглашения, и мерой ответственности за его неисполнение) «может предусматриваться и акционерным соглашением, но есть сомнения в отношении её эффективности: небольшая неустойка не сможет гарантировать исполнение обязательства, ведь выгода лица, нарушающего акционерное соглашение, может быть значительно больше неустойки. А если акционерным соглашением предусмотреть большую сумму неустойки, то суд может уменьшить её сумму в соответствии со ст. 333 ГК [имеется в виду статья 333 ГК РФ - прим. моё, М.И.]»331. В итоге, учитывая правила статьи 333 ГК РФ неустойка может быть эффективным средством обеспечения исполнения обязательств по акционерному соглашения только в случае, если последствия их неисполнения не могут принести значительных издержек добросовестно действующей стороне. Так, например, неустойка как способ обеспечения исполнения обязательств может быть достаточно эффективной в случае, если акционерным соглашением предусмотрены такие обязательства, как приобретать или отчуждать акции по заранее определённой цене, и (или) при наступлении определённых обстоятельств, воздерживаться от отчуждения акций до наступления определённых обстоятельств, поскольку неисполнение данных обязательств в редких ситуациях может привести к значительному ущербу. Также стоит упомянуть уже указанный способ обеспечения исполнения обязательств, предусмотренный пунктом 1 статьи 329 ГК РФ, - заключение договора залога по обязательствам, вытекающим из акционерного соглашения. В соответствии со статьей 337 ГК РФ установлено, что, если иное не предусмотрено законом или договором, залог обеспечивает требование в том объёме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности проценты, неустойку, возмещение убытков, причинённых просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание предмета залога и связанных с обращением взыскания на предмет залога и его реализацией расходов. Учитывая, что в большинстве случаев представляется затруднительной денежная оценка обязательств, вытекающих из акционерного соглашения, а также убытков, причинённых неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, залогом может быть обеспечена возможность взыскания неустойки в соответствии с условиями акционерного соглашения. Кроме того, важно заметить, что обращение взыскания на заложенное имущество не допускается, если совершенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества (пункт 2 статьи 348 ГК РФ). На основании вышеизложенного можно сделать вывод, что в отличие от залога и неустойки, договор поручительства в целом (за определёнными исключениями - например, за исключениями, описанными выше в связи с залогом акций) представляется нам более эффективным способом обеспечения исполнения обязательств, направленный как на денежные (имущественные), так и на неденежные (неимущественные) обязательства, вытекающие из акционерного соглашения, а также эффективным способом обеспечения исполнения обязательства, которое может возникнуть в будущем. При этом отличительной особенностью обеспечения исполнения обязательств при помощи договора поручительства применительно к акционерному соглашению является то, что поручитель не может обеспечить исполнение ряда обязательств, которые могут быть предусмотрены акционерным соглашением, в частности таких, как голосовать определённым образом, согласовывать вариант голосования с другими акционерами, согласованно осуществлять иные действия, связанные с управлением обществом, с деятельностью, реорганизацией и ликвидацией общества. Следовательно, использование договора поручительства для обеспечения исполнения обязательств, вытекающих из акционерных соглашений, носит крайне ограниченный характер и может использоваться только применительно к узкому кругу обязательств. Немаловажным способом обеспечения исполнения обязательств, вытекающих из акционерного соглашения, выступает независимая гарантия. В соответствии со статьей 368 ГК РФ установлено, что по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определённую денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями. В научной литературе высказывается точка зрения, что банковская гарантия является эффективным способом обеспечения исполнения обязательств, вытекающих из акционерного соглашения332. Считаем, что это связано с тем, что банк как конкретная организация и как общественный институт в целом имеет достаточно устойчивое положение. Однако, с другой стороны, банковская гарантия в силу специфики деятельности кредитных организаций и в силу различной ценности денежных средств во времени носит возмездный характер и, соответственно, требует от участников акционерного соглашения дополнительной оплаты услуг гаранта. С этой позиции данный способ является менее доступным, чем иные перечисленные способы обеспечения исполнения обязательств, хотя он, безусловно, является одним из самых эффективных. Важно учитывать при этом, что в иностранной практике банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств, вытекающих из акционерного соглашения, не 337 встречается вовсе . В статье 359 ГК РФ установлен ещё один способ обеспечения исполнения обязательств - удержание вещи должника. В соответствии с указанной нормой определено, что кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать её до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования, хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на неё и других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели. Кроме того, согласно статье 360 ГК РФ установлено, что требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из её стоимости в объёме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом. В этой связи исследователями выдвигается гипотеза, согласно которой если бы было возможно теоретически распространить действие норм об удержании вещи должника на акционерные соглашения, то их практическое применение было бы ограничено аналогичным с залогом образом333 334. В соответствии со статьей 380 ГК РФ установлено понятие ещё одного способа обеспечения исполнения обязательств - задатка: «задатком признаётся денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счёт причитающихся с неё по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения». Исходя из указанного определения, применение задатка представляется крайне затруднительным или невозможным в качестве обеспечения исполнения обязательств, вытекающих из акционерного соглашения, поскольку задаток имеет свойство платежа в счёт причитающегося другой стороне. Как отмечал В.В. Витрянский: «задатком может быть обеспечено только исполнение денежных обязательств»335. Аналогичным образом, принимая во внимание пункт 1 статьи 381.1 ГК РФ, применение обеспечительного платежа в качестве способа обеспечения исполнения обязательств, вытекающих из акционерного соглашения, вряд ли возможно, поскольку им могут обеспечиваться исключительно денежные (имущественные) обязательства, а также обязательство, возникшее по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 1062 ГК РФ. Подводя итоги, важно отметить, что в соответствии с российским гражданским законодательством и существующей правоприменительной практикой возможно использование значительного количества способов обеспечения исполнения обязательств. Однако при этом, именно в рамках обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных акционерными соглашениями, многие из них могут оказаться малоэффективными или невозможными для применения на практике. Здесь следует обратить внимание на высказывание К.А. Новикова, который отмечал что «способ обеспечения исполнения обязательств характеризуется имущественным, стоимостным содержанием (имеет своим предметом определённое имущественное благо)»336. Учитывая характер имущественного блага, регулируемого акционерным соглашением, а именно осуществление наиболее оптимального управления инвестированными в акции денежными средствами, в большинстве случаев проблематично определить имущественную оценку обязательств, вытекающих из таких соглашений. В частности, обязательство голосовать определённым образом, согласовывать вариант голосования с другими акционерами, а также осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением обществом, с деятельностью, реорганизацией и ликвидацией общества, поскольку нарушение соответствующих обязательств в силу упомянутого управленческого характера акционерного соглашения могут носить различные последствия, которые, подобно «эффекту маятника», могут быть столь отличны от первоначальной ситуации, что произвести расчёты становится невозможным или практически невозможным337. Таким образом, возможность использования отдельных способов обеспечения исполнения обязательств зависит от того, могут ли стороны зафиксировать сумму, подлежащую выплате в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по акционерному соглашению, в частности сумму неустойки, то есть такую сумму, которая по усмотрению сторон является необходимой и достаточной, что применительно к неустойке, учитывая статью 333 ГК РФ, является невозможным в Российской Федерации. В итоге наиболее эффективными способами обеспечения исполнения обязательств по акционерному соглашению можно считать залог (в том числе, залог акций) и поручительство. Учитывая сложность или невозможность объективного вычисления денежной суммы, причитающейся к выплате за неисполнение или ненадлежащее исполнение отдельных конкретных условий акционерного соглашения после указанного юридического факта, полагаем, что акционерное соглашение должно быть обеспечено таким способом обеспечения исполнения обязательств по акционерному соглашению, который бы точно позволил сторонам определять последствия его неисполнения или ненадлежащего исполнения. На наш взгляд, именно это обусловило появление такой меры ответственности и одновременно способа обеспечения исполнения обязательств за нарушение условий акционерного соглашения, как компенсация, которая является фиксированной, согласованной суммой, подлежащей оплате в случае нарушения акционерного соглашения. Положительной особенностью гражданского законодательства (Российской Федерации) является то, что стороны могут предусмотреть в договоре иные, не установленные гражданским законодательством, способы обеспечения исполнения обязательств, которые не противоречат российскому гражданскому законодательству. Так, например, учитывая зарубежный опыт регулирования института акционерных соглашений, могут быть использованы такие способы, как внесение акций, принадлежащих акционерам в холдинговое общество, передача акций в доверительное управление третьему лицу (с определением его полномочий в соответствии с условиями акционерного соглашения)338.
<< | >>
Источник: Иноземцев Максим Игоревич. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ СТОРОН ЗА НАРУШЕНИЕ АКЦИОНЕРНОГО СОГЛАШЕНИЯ ПО ПРАВУ РОССИИ И ЗАРУБЕЖНЫХ ГОСУДАРСТВ. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. 2017

Еще по теме 3.2. Способы обеспечения исполнения обязательств, вытекающих из акционерного соглашения:

  1. Лекция 10. Общие положения об обязательствах 10.1. Понятие и виды обязательств. 10.2. Субъекты обязательств. 10.3. Исполнение обязательств. 10.4. Ответственность за нарушение обязательств. 10.5. Способы обеспечения исполнения обязательств. 10.6. Прекращение обязательств.
  2. 10.5. Способы обеспечения исполнения обязательств
  3. § 2. Обеспечение исполнения обязательств
  4. 3. Способы обеспечения исполнения обязательств
  5. 16.2. Исполнение и обеспечение исполнения обязательств
  6. Сарбаш С.В. ПРАВО УДЕРЖАНИЯ КАК СПОСОБ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
  7. § 1. Понятие и система способов обеспечения исполнения обязательств
  8. § 1. Общая характеристика способов обеспечения исполнения обязательств
  9. 1. Понятие обеспечения исполнения обязательства.
  10. Способы обеспечения исполнения обязан ности по уплате налогов и сборов
  11. § 7. Способы обеспечении исполнения обязательств
  12. 107. ПОНЯТИЕ СПОСОБОВ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
  13. 112. ЗАЛОГ КАК СПОСОБ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
  14. 107. ПОНЯТИЕ СПОСОБОВ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
  15. 112. ЗАЛОГ КАК СПОСОБ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
  16. § 1. Понятие и виды способов обеспечения исполнения обязательств
  17. ГЛАВА 3. МЕРЫ ОТВЕТСТВЕННОСТИ И СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
  18. 3.1. Меры ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, вытекающих из акционерного соглашения
  19. 3.2. Способы обеспечения исполнения обязательств, вытекающих из акционерного соглашения
  20. Способы обеспечения исполнения обязательств
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Акционерное право - Бюджетная система - Горное право‎ - Гражданский процесс - Гражданское право - Гражданское право зарубежных стран - Договорное право - Европейское право‎ - Жилищное право - Законы и кодексы - Избирательное право - Информационное право - Исполнительное производство - История политических учений - Коммерческое право - Конкурсное право - Конституционное право зарубежных стран - Конституционное право России - Криминалистика - Криминалистическая методика - Криминальная психология - Криминология - Международное право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Образовательное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право интеллектуальной собственности - Право собственности - Право социального обеспечения - Право юридических лиц - Правовая статистика - Правоведение - Правовое обеспечение профессиональной деятельности - Правоохранительные органы - Предпринимательское право - Прокурорский надзор - Римское право - Семейное право - Социология права - Сравнительное правоведение - Страховое право - Судебная психиатрия - Судебная экспертиза - Судебное дело - Судебные и правоохранительные органы - Таможенное право - Теория и история государства и права - Транспортное право - Трудовое право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия права - Финансовое право - Экологическое право‎ - Ювенальное право - Юридическая антропология‎ - Юридическая периодика и сборники - Юридическая техника - Юридическая этика -