<<
>>

1.2. Понятие, виды и особенности правового положения

контролирующих должника лиц при банкротстве Постановка вопроса о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц требует определения их субъектного состава, что сопряжено с определенными трудностями, вызванными несовершенством законодательного закрепления доктрины контроля.
Попытки его осуществления были предприняты в Проекте Федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской ГЛ Федерации» (ред., принятая ГД ФС РФ в I чтении 27.04.2012) , которым по предложению экспертов рабочей группы по созданию Международного 33 финансового центра предлагалось закрепить общие положения о субъектах, контролирующих юридическое лицо, в отдельной статье (ст. 53.3). Субъект признавался контролирующим юридическое лицо, если это он прямо или косвенно (через третьих лиц), самостоятельно или совместно со своими связанными (аффилированными) лицами имеет возможность определять действия (решения) такого юридического лица. Особое значение имело закрепление презумпции наличия контроля. Предлагалось, если не доказано иное, считать лицо контролирующим юридическое лицо: в силу прямого или косвенного преобладающего участия в его уставном капитале; на основании договора; в силу возможности давать обязательные для такого юридического лица указания, а также в силу возможности определять избрание (назначение) единоличного исполнительного органа (управляющей организации или управляющего) и (или) более половины состава коллегиального органа управления такого юридического лица. Признание контролирующими лицами субъектов, через которых или совместно с которыми осуществляется контроль позволяло бы включать в число субъектов контроля «промежуточные» компании и компании, входящие в группу. Однако эти положения были исключены из законопроекта после первого чтения, несмотря на потребность в развитии данного правового института, которая до сих пор удовлетворяется посредством фрагментарного правового регулирования.
Считается, что причиной этого стали опасения делового сообщества относительно того, что «эти статьи фактически лишали смысла учреждение хозяйственных обществ с целью ограничения своей ответственности по обязательствам, возникающим в ходе ведения - 53 предпринимательской деятельности» . В настоящее время ГК РФ ограничивается указанием на ответственность лица, уполномоченного выступать от имени юридического лица, членов его коллегиальных органов и лиц, имеющих фактическую возможность определять его действия (ст. 53.1). Категория же «контролирующие лица» используется с 53 Корпоративное право: учебник / Е.Г. Афанасьева, В.Ю. Бакшинскас, Е.П. Губин и др.; отв. ред. И.С. Шиткина. 2-е изд., перераб. и доп. М: КНОРУС, 2015. С. 921. оговоркой о допустимости применения предлагаемой трактовки для целей регулирования конкретных правоотношений. В результате в действующем законодательстве сформировались различные подходы к понятию и критериям выделения контролирующих юридическое лицо субъектов. Впервые соответствующая дефиниция появилась в Федеральном законе «О рынке ценных бумаг» от 22.04.1996 № 39-ФЗ (ред. от 03.07.2016)34 в 2010 г., после чего без каких-либо корректив она была включена в законодательные акты, регулирующие профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг35, а позднее в законодательстве о хозяйственных обществах, где сфера их применения изначально была связана с вопросами регулирования крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность36. Контролирующее лицо определяется в них как лицо, имеющее право прямо или косвенно (через подконтрольных ему лиц) распоряжаться в силу участия в подконтрольной организации и (или) на основании договоров доверительного управления имуществом, и (или) простого товарищества, и (или) поручения, и (или) акционерного соглашения, и (или) иного соглашения, предметом которого является осуществление прав, удостоверенных акциями (долями) подконтрольной организации, более 50 % голосов в высшем органе управления подконтрольной организации либо право назначать (избирать) единоличный исполнительный орган и (или) более 50 % состава коллегиального органа управления подконтрольной организации.
В данном случае законодатель закрепил две взаимосвязанные формы контроля, заключающиеся в возможности распоряжаться голосами в высшем органе управления организации либо назначать (избирать) единоличный исполнительный орган и (или) более половины состава коллегиального органа управления, оговорив способы его осуществления: путем непосредственного участия в подконтрольной организации либо на основании договора. Аналогичные способы осуществления контроля рассматриваются как основание для признания хозяйственного общества дочерним (ст. 67.3 ГК РФ). Помимо этого, законодательство о хозяйственных обществах закрепляет модель управляющей компании, оговаривая, что по решению общего собрания полномочия единоличного исполнительного органа могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему) (абз. 3 ч. 1 ст. 69 «Закона об АО»). Для целей антимонопольного законодательства наличие контроля связывается с возможностью физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством распоряжения более чем 50 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица либо осуществления функций его исполнительного органа . В результате, как отмечает М.А. Егорова, вне действия Закона оказываются очень распространенные в практике случаи контроля основных обществ над дочерними в структурах холдингов, основанные на преобладающем участии в уставном капитале дочерних обществ, либо на заключенном между ними договоре, либо на возможности иным образом определять решения, принимаемые таким обществом (п. 1 ст. 105 ГК РФ) . Следует заметить, что «Протокол об общих принципах и 57 См.: О защите конкуренции: Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 03.07.2016) . Ч. 8 ст. 11 // Собрание законодательства РФ. 2006. № 31 (1 ч.).
Ст. 3434. 58 Егорова М.А. Категория «контроль юридического лица» как основной критерий формирования группы лиц // Конкурентное право. 2014. N 1. С. 8-13. правилах конкуренции» (г. Астана, 29.05.2014)37, ограничившийся в отличие от действовавшего до 1 января 2015 г. «Соглашения о единых принципах и правилах конкуренции» (г. Москва, 09.12.2010), упоминанием прямого контроля, указывает на возможность осуществления его посредством одного или нескольких следующих действий: осуществление функций его исполнительного органа; получение права определять условия ведения предпринимательской деятельности юридического лица; распоряжение более чем 50 % общего количества голосов, приходящихся на акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица. Рассматривая существующие подходы к нормативному закреплению признаков и правового статуса контролирующих юридическое лицо субъектов, нельзя не отметить появление в российском законодательстве понятия «бенефициарный владелец», которое в свое время было привнесено в международное налоговое право из стран общего права («beneficial owner»), позднее воспринято в ОЭСР и нашло свое закрепление в России в контексте противодействия легализации доходов, полученных преступным путем38. В практическом плане важным представляется то, что юридическое лицо, во- первых, обязано располагать информацией о своих бенефициарных владельцах и принимать обоснованные и доступные в сложившихся обстоятельствах меры по установлению в отношении них сведений, предусмотренных законом, а во- вторых, представлять имеющуюся документально подтвержденную информацию о своих бенефициарных владельцах либо о принятых мерах по установлению в отношении них необходимых сведений по запросу уполномоченного органа или налоговых органов в порядке и сроки, определяемые Правительством РФ. Согласно разъяснению ЦБ РФ, организация принимает решение о признании лица бенефициарным владельцем при наличии у него возможностей контролировать действия организации с учетом следующих факторов: физическое лицо прямо или косвенно (через третьих лиц) имеет преобладающее участие более 25 % в капитале клиента или от общего числа акций клиента с правом голоса; физическое лицо имеет право (возможность) на основании договора с клиентом оказывать прямое или косвенное (через третьих лиц) существенное влияние на решения, принимаемые клиентом, в частности физическое лицо имеет возможность воздействовать на принимаемые клиентом решения об осуществлении сделок (в том числе, несущих кредитный риск [о выдаче кредитов, гарантий и т.
д.]), включая существенные условия сделок, а также финансовых операций, оказывать влияние на величину дохода клиента; иные самостоятельно определяемые организацией факторы, на основании которых физическое лицо будет квалифицировано в качестве бенефициарного владельца39. Проблема, однако, заключается в том, что бенефициарный владелец (собственник) обычно рассматривается в нескольких аспектах: применительно к корпоративной структуре, доходу, имуществу и применяемые в различных отраслях законодательства подходы не идентичны40. Статья 25.13 НК РФ, определяя сущность осуществления контроля над организацией в целях налогообложения, добавляет к этим способам иные особенности отношений между лицом и этой организацией и (или) иными лицами, а также устанавливает формальные критерии определения контролирующего организацию лица. К их числу могут быть отнесены: 1) физическое или юридическое лицо, доля участия которого в этой организации составляет более 25 %; 2) физическое или юридическое лицо, доля участия которого в этой организации (для физических лиц - совместно с супругами и несовершеннолетними детьми) составляет более 10 %, если доля участия всех лиц, признаваемых налоговыми резидентами РФ, в этой организации (для физических лиц - совместно с супругами и несовершеннолетними детьми) составляет более 50 %; 3) лицо, в отношении доли участия которого в организации не соблюдаются указанные выше условия, но при этом осуществляющее контроль над такой организацией в своих интересах или в интересах своего супруга и несовершеннолетних детей63. В инвестиционном законодательстве критерии, позволяющие выявить контролирующих юридическое лицо субъектов, сформулированы более отчетливо. Так, хозяйственное общество, имеющее стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, считается находящимся под контролем иностранного инвестора, группы лиц - контролирующего лица, если оно отвечает одному из следующих признаков: 1) имеет право прямо или косвенно распоряжаться (в том числе, на основании договора или в результате других сделок либо по иным основаниям) более чем 50 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал контролируемого лица; 2) на основании договора или по иным основаниям получило право или полномочие определять решения, принимаемые контролируемым лицом, в том числе условия осуществления контролируемым лицом предпринимательской деятельности; 3) имеет право назначать единоличный исполнительный орган и (или) более чем 50 % состава коллегиального исполнительного органа контролируемого лица и (или) имеет безусловную возможность избирать более чем 50 % состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления контролируемого лица; 4) осуществляет полномочия управляющей компании контролируемого лица64.
Федеральный закон «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов» от 20.12.2004 N 166-ФЗ добавляет к этому право прямо или косвенно распоряжаться (в том числе, на основании договора доверительного управления имуществом; договора простого товарищества; 63 См.: Налоговый кодекс Российской Федерации (часть первая) от 31.07.1998 N 146-ФЗ (ред. от 28.12.2016) // Собрание законодательства РФ. № 31. 1998. Ст. 3824. 64 См.: О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства: Федеральный закон от 29.04.2008 N 57-ФЗ (ред. от 04.11.2014) // Собрание законодательства РФ. 2008. № 18. Ст. 1940. договора поручения или в результате других сделок либо по иным основаниям) менее чем 50 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал хозяйственного общества, либо менее чем 50 % общего количества голосов членов кооператива или участников хозяйственного товарищества - при условии, что соотношение количества голосов, которыми вправе распоряжаться контролирующее лицо, и количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал контролируемого лица и принадлежащие другим акционерам (участникам) общества, либо количества голосов, принадлежащих другим членам кооператива или участникам товарищества, таково, что контролирующее лицо имеет возможность определять решения, принимаемые контролируемым лицом (ст. 14.2)41. Последнее является попыткой учесть возможность косвенного влияния на деятельность юридического лица. Несколько иначе категория контролирующих должника лиц определяется в «Законе о несостоятельности». Впервые соответствующие положения были включены в него Федеральным законом «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 28.04.2009 N 73-ФЗ42. В настоящее время понятию контролирующего должника лица и критериям его определения посвящена отдельная статья. Прежде всего, обращает на себя внимание уточнение, что речь идет не только о физических или юридических лицах, имеющих либо имевших не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий, но и субъектах, способных оказывать подобное влияние после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом. Определяя основания возникновения такого контроля, законодатель в целом сохраняет ранее существовавшие подходы, указывая на то, что возможность определять действия должника может достигаться, прежде всего, в силу нахождения с должником (руководителем или членами органов управления должника) в отношениях родства или свойства, должностного положения, а также в силу наличия полномочий совершать сделки от имени должника, основанных на доверенности, нормативном правовом акте либо ином специальном полномочии. Наряду с этим предпринята попытка обособления вопросов возможной ответственности лиц, которые в силу должностного положения (в частности, замещения должности главного бухгалтера, финансового директора должника, а также иной должности, предоставляющей возможность определять действия должника) также способны оказывать влияние на должника. Учитывая многообразие форм и способов влияния на принятие решений в организации законодатель по-прежнему оставляет их перечень открытым, указывая, что оно может осуществляться иным образом, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника. При этом он отказался от попыток конкретизировать круг таких субъектов посредством указания на членов ликвидационной комиссии, руководителя должника и т. п., что имело место в предыдущей редакции закона и мало что давало, поскольку не затрагивало наиболее сложные формы контроля, реализуемые, в частности, через модели «менеджерской компании», «личной унии» или «через советы директоров»43. Показательна в этом смысле позиция судов по делу о возложении на ряд физических лиц субсидиарной ответственности по обязательствам ЗАО «Международный Промышленный Банк»44. Возможность осуществления контроля была установлена исходя из анализа системы владения и управления Банком, связанной: 1) С правом контроля П. за принятием решений в Банке через многоуровневую структуру владения Банком с использованием офшорных компаний, при которой девять (формально независимых друг от друга) акционеров Банка косвенно контролируются одной и той же новозеландской компанией (ОПК Траст Компани Лимитед), а также имеют одного и того же генерального директора, прямо свидетельствует о том, что она создавалась для контроля за Банком со стороны его конечного собственника, который желал скрыть его прямой контроль за деятельностью Банка. 2) С фактической системой личного согласования с П. основных решений Банка со стороны руководителей и органов управления Банка. Было установлено, что подразделение Банка, отвечающее за сделку, готовило служебную записку с описанием сделки за подписью одного из руководителей Банка на имя «Председателя Совета директоров» или «ПСД» без указания фамилии, имени и отчества конкретного лица, под которым всегда подразумевался П. Служебная записка передавалась в его приемную. В случае согласия с предлагаемым решением П. проставлял на документах, адресованных «Председателю Совета директоров», штамп «Согласовано», после чего они направлялись в соответствующую структуру Банка для исполнения. В материалах дела имеются копии документов Банка, которые содержат штамп «Согласовано» и адресованы «ПСД» («Председателю Совета директоров»). Следует отметить, что законодатель, обозначая основания возникновения контроля, закрепляет презумпцию его существования, если указанное лицо: являлось руководителем должника или его управляющей организации, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии; имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться 50 % и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника; извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, которые в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени (п. 4 ст. 61.10 Закона о несостоятельности). Последняя из указанных презумпций стала важной законодательной новеллой, давшей более прочные основания для ответственности так называемых теневых директоров. Следует отметить, что законодательному закреплению открытого перечня оснований для признания лица контролирующим должника субъектом корреспондирует указание на соответствующее право арбитражного суда. При этом делается оговорка о том, что к контролирующим должника лицам не могут быть отнесены лица, если такое отнесение связано исключительно с прямым владением менее чем десятью процентами уставного капитала юридического лица и получением обычного дохода, связанного с этим владением (п. 5 и 6 ст. 61.10 Закона о несостоятельности). Действительно, данный перечень вряд ли может быть исчерпывающим, учитывая, что при определенных обстоятельствах контролирующим должника лицом можно признать и его кредиторов. Особенно отчетливо это влияние начинает проявляться в финансово сложной ситуации, угрожающей перерасти в несостоятельность, когда наиболее действенным инструментом может стать угроза обращения в суд с заявлением о признании должника банкротом. При этом «наблюдается прямая зависимость между уровнем долговой нагрузки на корпорацию и тем, насколько интересы участников корпоративного образования постепенно начинают уступать интересам ее кредиторов»45. Не случайно в англоамериканском праве сформировано представление об ответственности кредиторов, если они берут под контроль управление должником, определяя принятие им управленческих решений, участвуют в совершении им незаконных сделок, в том числе ущемляющих интересы других кредиторов. В то же время, как показывает практика, суды не спешат вменять контроль должника кредитору, если он действует добросовестно исключительно с целью защиты своих интересов, поскольку само по себе наличие отношений между должником и кредитором не порождает у последних фидуциарных обязанностей. Более того, некоторые суды пояснили, что кредиторам должно быть предоставлено достаточное количество свободы для защиты собственных интересов . Вышеизложенное приводит к закономерному выводу о том, что термин «контроль над корпорацией» выражает более широкое понятие, чем «корпоративный контроль», и может выражаться как в реализации «фактической возможности, не только не подкрепленной нормами позитивного права, а нередко, напротив, ему противоречащей», так и ... «юридически обеспеченной возможности менеджмента контролировать многие жизненно важные вопросы функционирования корпорации, преимущественно за счет наделения менеджеров компетенцией, которые в иных случаях или в других правопорядках обычно решаются участниками (акционерами) корпорации, поскольку a priori должны 71 относиться к их компетенции» . Следует заметить, что в зарубежном законодательстве вопрос о круге лиц, способных осуществлять контроль над корпорацией, решается посредством выделения различных категорий руководителей организации: де-юре, де-факто и теневые директора. Так, согласно ст. 251 «Закона Великобритании о компаниях» 2006 г., де-юре директором считается лицо, формально назначенное в этом качестве в соответствии с учредительными документами компании. Руководителем де-факто признается лицо, выполняющее обязанности директора, но не назначенное в установленном порядке. Причем эта категория может быть далее разделена на две относительно самостоятельные: 1) директора, назначенные с нарушением установленного порядка, в отношении которых даже юрисдикции, 46 47 официально не признающие применение обязанностей директоров к фактическим директорам обычно, решают вопрос исходя из того, что любые дефекты процесса назначения могут быть устранены позднее; 2) лица, которые ведут себя так, как будто они были законно назначены на соответствующие должности. Особую категорию образуют теневые директора, под которыми понимаются субъекты, в соответствии с указаниями или инструкциями которых компании привыкли действовать. Судья Милетт по делу в отношении Hydrodan (Corby) Ltd выразил авторитетное мнение о том, что для признания лица теневым директором компании следует установить: 1) кто является директором компании, будь то дефакто или де-юре; 2) давались ли им со стороны ответчика указания действовать в отношении компании определенным образом; 3) действовали ли директора в соответствии с такими указаниями; 4) следует ли из материалов дела, что они были приучены так действовать . При этом не считаются теневыми директорами субъекты, дающие инструкции или советы в профессиональном качестве (бухгалтеры, юристы и т. п.), поскольку они, как правило, затрагивают отдельные аспекты бизнеса. В российском законодательстве также предприняты попытки разграничить ответственность теневых и номинальных директоров. Согласно п. 9 ст. 61.11 Закона о банкротстве, арбитражный суд вправе уменьшить размер или полностью освободить от субсидиарной ответственности лицо, которое докажет, что при исполнении функций органов управления или учредителя (участника) юридического лица оно фактически не оказывало определяющего влияния на деятельность организации, то есть осуществляло функции органа управления номинально. Правда в качестве второго обязательного условия освобождения от ответственности законодатель указывает активное содействие в установлении фактически контролировавшего должника лица, в том числе отвечающего условиям, указанным в п. 2 и 3 п. 4 ст. 61.10 рассматриваемого закона, а также обнаружении скрывавшегося последним имущества должника и (или) 48 контролирующего должника лица. Однако дальнейшего развития эти положения закона не получили. Следует заметить, что в отсутствие соответствующей дефиниции в российском законодательстве в науке и судебной практике возникают различные трактовки данного понятия. В одних случаях теневых директоров относят к 73 категории «иных контролирующих лиц» , в других - полностью отождествляют с ними49 50 51, что вряд ли оправдано с учетом содержащегося в законодательной дефиниции контролирующих лиц уточнения. А.А. Кузнецов определяет теневых директоров как «лиц, которые по объему полномочий приближаются или равны членам органов управления и фактически выполняют их функции, например, на основании доверенности, либо имеют фактическую возможность оказывать влияние на ведение дел юридическим лицом» . По мнению И.Е. Кабановой, речь идет о «лицах, которые формально не входят в состав органов управления юридического лица, но в силу ряда причин, главным образом экономического характера, могут давать указания лицам, входящим в состав таких органов»52. В этом контексте достаточно странным выглядит вывод Московского арбитражного суда о том, что «под «теневыми директорами» понимаются лица, формально не подпадающие под признаки контролирующих, но фактически принимающие решения по вопросам хозяйственной деятельности организации»53. Более корректной представляется позиция Арбитражного суда Хабаровского края, который рассматривает теневых директоров как «лиц, не являющихся членами органов управления, но определяющих действия юридического лица» ' Однако это порождает закономерный вопрос о допустимости исключения из числа контролирующих лиц членов коллегиальных органов управления, которые при обычной системе корпоративных отношений не способны единолично определять деятельность компании, но в силу различных причин делают это, фактически выходя за рамки законно предоставленных полномочий. Как представляется, членство в корпорации не может рассматриваться как обстоятельство, исключающее признание лицо теневым директором, поскольку ключевым моментом является характер осуществляемого им влияния на дела компании. По той же причине при определении контролирующих должника лиц не допустимо ограничивать их круг физическими лицами, что и было учтено законодателем. Не случайно на уровне судебных прецедентов в англо-американской судебной практике был сделан вывод о том, что юридическое лицо также может быть классифицировано как теневой директор. В то же время нельзя не отметить попытки формализации признаков контролирующих лиц, а также ведение их учета, что способно существенно упростить правоприменительную практику. Показательно в этом смысле Руководство для компаний по регистрации лиц с существенным контролем от 11 апреля 2016 г. , которое возлагает на корпорации (акционерные компании, компании с ограниченной ответственностью, партнерства с ограниченной ответственностью [LLP], компании с ответственностью, ограниченной гарантиями ее членов, компании с неограниченной ответственностью и Европейские общества) обязанность вести реестр «лиц с существенным контролем» с передачей содержащейся в них информации в центральный публичный регистр. 54 55 Особое значение при этом имеет закрепление формальных признаков «лица с существенным контролем» (PSC), в качестве которого признается физическое (а при определенных условиях и юридическое) лицо, удовлетворяющее одному (любому) или нескольким следующим признакам: 1) владеет прямо или косвенно более 25 % акций компании; 2) обладает прямо или косвенно более 25 % голосующих прав в компании; 3) прямо или косвенно обладает правом назначать или смещать большинство директоров компании; 4) имеет право оказывать или фактически оказывает существенное влияние на компанию или контроль над компанией; 5) имеет право оказывать или фактически оказывает существенное влияние или контроль над деятельностью траста или товарищества, не являющегося юридическим лицом, но удовлетворяющего одному или нескольким из первых четырёх условий в случае, если бы такой траст или товарищество были физическими лицами. Однако, если компанией владеет или ее контролирует юридическое лицо, данные о нем при определенных условиях должны быть внесены в реестр PSC компании. Интерес представляет предлагаемая трактовка существенного влияния, поскольку разработчики данного документа не ограничиваются указанием на способность лица обеспечить ситуацию, при которой компания действует согласно его желанию, а, подводя итог ранее сформировавшимся подходам, связывают наличие такого влияния с обладанием абсолютным правом принятия решений по вопросам деятельности компании, наличием абсолютного права вето на принимаемые в ней решения (кроме случаев, когда оно предоставляется миноритариям для защиты своих прав), вето по вопросу назначения большинства директоров в результате различных обстоятельств, в том числе на основании учредительных документов, прав, предоставленных акциями, акционерных или иных соглашений, либо иным образом, а также значительной фактической вовлеченностью в процесс управления компанией, обусловливающей влияние мнения такого лица на принимаемые решения. Формализованные критерии значительного влияния присутствуют и в Международных стандартах финансовой отчетности (IAS) 28 «Инвестиции в ассоциированные организации и совместные предприятия» (введены в действие приказом Минфина России от 28.12.2015 № 217н (ред. от 27.06.2016)56, где значительное влияние, прежде всего, связывается с обладанием организацией прямо или косвенно (например, через дочерние организации) 20 % или более прав голоса в отношении объекта инвестиций. Вместе с тем оговаривается, что наличие подобных формальных показателей недостаточно и требует подтверждения одним или несколькими из следующих фактов: a) представительство в совете директоров или аналогичном органе управления объектом инвестиций; б) участие в процессе выработки политики, в том числе участие в принятии решений о выплате дивидендов или ином распределении прибыли; в) наличие существенных операций между организацией и ее объектом инвестиций; г) обмен руководящим персоналом; или e) предоставление важной технической информации. В целом можно констатировать стремление унифицировать существующие подходы к определению контролирующих организацию лиц, хотя в российском законодательстве оно недостаточно отчетливо выражено несмотря на попытки корреляции норм Закона о несостоятельности с иными нормативными правовыми актами. Как представляется, реализации унифицированного подхода к решению данной проблемы способствовало бы закрепление соответствующих норм в основных положениях о юридических лицах в ГК РФ. Пока же приходится констатировать, что, решая вопрос о субсидиарной ответственности, законодатель не избегает казуистичности в изложении соответствующих правовых норм. Так, согласно ч. 2 ст. 67.3 ГК РФ, в случае несостоятельности (банкротства) дочернего общества по вине основного хозяйственного товарищества или общества последнее несет субсидиарную ответственность по его долгам. Это положение дублируется и в корпоративном законодательстве57. В соответствии со ст. 226.2 «Закона о банкротстве», собственник имущества должника - унитарного предприятия; учредители (участники) должника; руководитель должника и председатель ликвидационной комиссии (ликвидатор), совершившие нарушение установленных законом требований, несут субсидиарную ответственность за неудовлетворенные требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей должника. Правда, в практическом отношении это не всегда означает возможность предоставления кредиторам эффективной правовой защиты. В частности, проблематичным, особенно в условиях трансграничной несостоятельности является привлечение к субсидиарной ответственности публично-правового образования, выступающего в качестве собственника имущества унитарного предприятия или акционера, имеющего возможность влиять на принятие решений советом директоров. В этом смысле интерес представляет позиция ЕСПЧ, выраженная в ряде принятых им постановлений , где отмечается, что пределы контроля собственника явно отличают унитарные предприятия от «классических» частных компаний и потому требуют более внимательного рассмотрения. Соглашаясь с властями Российской Федерации в том, что государство не может автоматически нести ответственность за долги этих компаний, ЕСПЧ полагает, что обширные контрольные полномочия властей относительно их деятельности имеют большое значение для оценки ответственности государства по их долгам. Он отмечает наличие нескольких инструментов, которые в принципе допускают осуществление собственником значительной степени контроля деятельности унитарного предприятия - от одобрения сделок и назначения директора компании до права реорганизации и ликвидации компании - по своему усмотрению. Кроме того, объем фактического государственного контроля может быть дополнительно расширен с учетом функций конкретной компании. Особое значение это имеет в случаях, когда сущность деятельности компании составляли «публичные 58 обязанности, осуществляемые под контролем властей» (в частности, предоставление услуг по тепло- и водоснабжению). С учетом этого, ЕСПЧ не может заключить, что существующая правовая база наделяет эти компании такой степенью институциональной и оперативной независимости, которая освобождает государство от ответственности в соответствии с Конвенцией за подобные компании. Однако он уклонился от однозначного вывода об ответственности государства во всех подобных случаях, предложив более гибкий и взвешенный подход к решению проблемы, который, как представляется, будет теперь применяться и в дальнейшем . Согласно выраженной им позиции, ключевыми критериями определения того, действительно ли государство несет ответственность за такие долги, являются следующие: правовой статус компании (согласно публичному или частному праву), характер ее деятельности (публичная функция или обычная коммерческая деятельность), контекст ее операций (монополия или в значительной степени регулируемый бизнес), ее институциональная независимость (объем государственной собственности) и оперативная независимость (пределы государственного надзора и контроля). При этом постоянный подход ЕСПЧ заключается в том, что правовой статус, хотя и важен, но не является решающим при разрешении вопроса об ответственности государства за действия или бездействие компании, и в ряде случаев он признавал государство ответственным за долги компаний независимо от их формальной классификации в соответствии со внутригосударственным законодательством. Решая вопрос о возможности возложения на государство ответственности по долгам компании, ЕСПЧ принимает во внимание передаваемые ей права, оценивая являются ли они правами, обычно принадлежащими публичным органам, характер ее деятельности, то есть осуществляет ли юридическое лицо публичную функцию или является обычной коммерческой организацией, и 59 контекст, в котором она осуществляется. В ряде дел ЕСПЧ рассматривал вопрос о том, принадлежало ли государству большинство акций таким образом, что юридические лица полностью зависели от государства, контролировались и управлялись им (Постановление Европейского Суда по делу «Хачатрян против Армении» (Khachatryan v. Armenia) от 1 декабря 2009 г., жалоба N 31761/04, §§ 51-54). Специфика правового положения контролирующих должника лиц в значительной мере определяется их принадлежностью к той или иной категории. По крайней мере, сложившаяся в зарубежной юриспруденции градация руководителей организации дает основание для разграничения их обязанностей и ответственности. При этом вопрос о степени их конкретизации решается по- разному. В одних юрисдикциях закрепляется в основном исчерпывающий список достаточно определенных обязанностей, в других - законодатель делает общую оговорку об ожидаемом от директоров поведении. В любом случае во всех правовых системах нормы корпоративного законодательства при необходимости дополняются принципами гражданского права или положениями о фидуциарных обязанностях. В силу этого фрагментарная кодификация обязанностей директоров как таковых не обязательно приводит к недостаточному уровню защиты кредиторов, хотя и создает предпосылки для более высокого уровня юридической неопределенности. Очевидно, главными адресатами норм, закрепляющих обязанности директоров являются руководители организации, назначенные на соответствующую должность в установленном законом порядке. Однако подавляющее большинство государств признает, что они, при определенных обстоятельствах, должны также распространяться на других лиц, имеющих сопоставимое отношение к компании. Анализ действующего законодательства позволяет прийти к выводу, что гражданско-правовой статус контролирующих должника лиц, представляющий собой совокупность элементов, определяющих их правовое положение как субъектов гражданско-правовых отношений в рамках производства по делу о банкротстве является разновидностью специального правового статуса, поскольку в силу нормативных предписаний его может получить ограниченный круг субъектов гражданских правоотношений, установленный в законодательстве. Его структура имеет комплексный характер и включает в себя регулятивные и охранительные элементы. Наличие первых обусловлено наличием различных правовых оснований, обусловливающих влияние контролирующих должника лиц на процесс волеообразования юридического лица, а следовательно, опосредованного воздействия на правоотношения с его контрагентами. Это обусловливает возникновение у указанных субъектов специфических обязанностей действовать добросовестно и разумно, учитывая как интересы самой контролируемой компании, так и ее кредиторов. Вместе с тем трудно согласиться с существующим в науке мнением о том, что контролирующие должника лица как субъекты материальных отношений несут лишь общую обязанность действовать добросовестно и разумно в интересах должника, не обладая какими-либо правами . В англо-американской правовой доктрине, воспринятой рядом других государств, в том числе европейских, вопрос об ответственности директоров решается с позиции правила делового суждения, представляющего особую доктрину, которая, начав формироваться в США в XIX в., рассматривается как опровержимая презумпция того, что при принятии решений они действуют от имени корпорации в соответствии с их фидуциарными обязанностями быть лояльными (duty of loyalty), заботливыми (duty of care) и добросовестными (good faith). Первая рассматривается как обязанность действовать в интересах организации и ее акционеров, а следовательно, подразумевает, что действия руководителя не основываются на личных интересах или интересах третьих лиц или групп и не наносят ущерба организации и ее акционерам. Лояльность, таким образом, стала пониматься, скорее, как обязанность служить, а не только не изменять . ОЭСР определяет «обязанность быть лояльными» как обязанность 60 61 членов совета директоров действовать в интересах организации и ее акционеров, которая подразумевает, что его действия не основываются на личных интересах или интересах третьих лиц или групп и не наносят ущерба организации и ее акционерам. Наряду с этим ОЭСР говорит об «обязанности соблюдать осторожность в действиях», понимая ее как обязанность членов совета директоров проявлять знание дела и осторожность при принятии решений, касающихся работы организации. Часто термин понимается как требование, предъявляемое к членам совета директоров, относиться к делам организации так же, как благоразумный человек относится к собственным делам62. Следует отметить, что ЮНСИТРАЛ в своем Руководстве для законодательных органов по вопросам законодательства о несостоятельности предприняла попытку определить объективные показатели разумного и добросовестного поведения таких лиц в кризисной для компании ситуации. В зависимости от обстоятельств предпринимаемые ими усилия могут быть расценены на надлежащие, если полностью или частично соответствуют следующему: 1) Руководитель удостоверяется в надлежащем ведении счетов компании и своевременном отражении в них фактов хозяйственной деятельности, принимая меры к исправлению ситуации, если в этом возникла необходимость. 2) Руководитель удостоверяется в том, что ему представляется точная, актуальная и своевременная информация; в том числе, с этой целью он может самостоятельно собрать сведения о финансовом положении компании, не полагаясь на данные, предоставляемые правлением, а также о требованиях кредиторов, предъявленных ими исках о взыскании задолженности и других спорных вопросах, существующих между компанией и кредиторами. 3) Руководитель для наблюдения за ситуацией созывает регулярные заседания совета директоров, в протоколах которых подробно отражаются все коммерческие решения (включая высказанные возражения) и их мотивировка, в том числе, в соответствующих случаях, обстоятельствах, на основании которых был сделан вывод о наличии разумных шансов избежать ликвидационного производства, решения о привлечении дополнительных или новых займов с целью обеспечения документальных доказательств правомерности действий директоров, если они потребуются на более позднем этапе. 4) Обращение за советами и помощью к консультантам, включая специалистов по вопросам несостоятельности. При этом признается желательным, чтобы директора самостоятельно анализировали финансовое положение компании, сами оценивали вероятные последствия принимаемых решений и обращались к помощи консультантов лишь для их объективной и независимой проверки. 5) Проведение предварительных переговоров с аудиторами и при необходимости организациями аудиторской проверки. 6) Рассмотрение структурных и функциональных характеристик коммерческих операций на предмет их эффективности и сокращения расходов, включая оценку перспектив реструктуризации предприятия и возможность его реорганизации, решение вопроса о компетентности членов правления и целесообразности их замены или сохранения в должности. 7) Корректировка методов управления с учетом интересов заинтересованных сторон (кредиторов, служащих, поставщиков, клиентов, правительственных органов, акционеров и т. п.) с целью определения надлежащего курса действий. В условиях неотвратимого приближения несостоятельности или ее неизбежного наступления в будущем переключение внимания с максимизации стоимости активов компании в интересах акционеров на защиту, в том числе, интересов кредиторов с целью минимизации их потенциального ущерба, в силу чего одним из возможных механизмов оценки таких интересов является проведение совещаний с соответствующими группами кредиторов. 8) Отслеживание уровня защищенности активов компании, проведение грамотной кадровой политики, недопущение совершения сделок, которые могут быть впоследствии расторгнуты. При этом желательным признается протоколирование оснований платежа на тот случай, если правомерность совершения соответствующей операции впоследствии вызовет сомнения. 9) Своевременный созыв собрания акционеров, если из баланса предприятия следует, что доля собственного капитала предприятия уменьшилась ниже определенного уровня. 10) Пересмотр членского состава совета директоров для определения того, 87 входит ли в него достаточное число независимых директоров . Охранительные элементы гражданско-правового статуса контролирующих должника лиц включают в себя их гражданско-правовую ответственность, а также гарантии их гражданско-правовой защиты. Следует отметить, что помимо несения субсидиарной ответственности в установленных законом случаях контролирующие должника лица претерпевают и иные неблагоприятные последствия. Так, согласно п. 11 и 12 ст. 189.23 Закона о банкротстве, Лица, привлеченные в соответствии с вступившим в законную силу судебным актом к субсидиарной ответственности в пользу кредитной организации не вправе приобретать и (или) получать в доверительное управление акции (доли в уставном капитале) иной кредитной организации, составляющие более чем 10 % ее уставного капитала (10 и менее процентов уставного капитала в случае приобретения акций (долей) кредитной организации в составе группы лиц, приобретающей более 10 % акций (долей) кредитной организации), и (или) устанавливать прямой либо косвенный (через третьих лиц) контроль в отношении акционеров (участников) кредитной организации, владеющих более 10 % акций (долей) кредитной организации (10 и менее процентами акций (долей) кредитной организации в составе группы лиц, владеющей более 10 % акций (долей) кредитной организации), а также осуществлять функции руководителя, главного бухгалтера или заместителя главного бухгалтера кредитной организации, руководителя или главного бухгалтера филиала кредитной организации, 63 руководителя службы управления рисками, руководителя службы внутреннего аудита, руководителя службы внутреннего контроля кредитной организации, специального должностного лица, ответственного за реализацию правил внутреннего контроля в кредитной организации в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, или члена совета директоров (наблюдательного совета) кредитной организации в течение десяти лет со дня вступления в силу судебного акта о привлечении к такой ответственности. Среди гарантий прав контролирующих должника лиц можно выделить как материально-правовые, так и процессуальные гарантии. Первые заключаются в установлении условий и пределов ответственности. В частности, ее размер признается равным совокупному размеру требований кредиторов, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника, и подлежит уменьшению, если будет доказано, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине этого лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет этого лица. Кроме того, закрепляется право обратного требования (регресса) к должнику по делу о банкротстве в размере выплаченной суммы, которое удовлетворяется после всех других требований, включенных в реестр требований кредиторов, и требований, подлежащих удовлетворению после требований, включенных в такой реестр (п. 3 ст. 61.15 Закона о несостоятельности). Правда, основания для этого представляются сомнительными, даже если исходить из того, что «регресс имеет место не только в тех случаях, когда обязанность по исполнению обязательства лежит на одном лице, а в конечном счете исполнение производится другим лицом, но и в тех случаях, когда исполнение обязательства одним лицом производится по вине другого лиц» . Очевидно, что «регрессное требование не возникает, если лицо, возместившее вред, само несет за него ответственность и не 64 вправе перекладывать ее на другое лицо» . Как представляется, существующий законодательный подход противоречит природе регресса и подрывает основы субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц, ибо она является следствием именно их противоправного поведения. Кроме того, он представляется нелогичным, учитывая, что размер ответственности контролирующих должника лиц равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника. При решении вопроса о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности большое значение имеет временной период, подлежащей оценке с точки зрения добросовестности и разумности их поведения. Изначально он составлял два года, но в настоящее время охватывает трехлетний период с момента принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, что обусловлено перспективой применения положений об исковой давности при привлечении указанных лиц к субсидиарной ответственности. При этом формальное освобождение таких лиц от ключевых должностей, которые они занимали ранее, рассматривается судами как создание препятствий для их возможного привлечения ко всем видам ответственности за совершение действий, причинивших ущерб организации65 66. К числу процессуальных гарантий следует отнести предоставление лицам, в отношении которых поданы заявления о привлечении к субсидиарной ответственности, прав и обязанностей лиц, участвующих в деле о банкротстве. При этом законодатель внес важное уточнение относительно того, что подобные субъекты выступают в качестве ответчиков по подобному заявлению (п. 1 ст. 61.15 Закона о несостоятельности), из чего следует более четкое определение средств процессуальной защиты. В связи с этим законодательное закрепление обязанности лица, в отношении которого подано заявление о привлечении к ответственности, направить или представить в арбитражный суд и лицу, подавшему заявление, отзыв на заявление о привлечении к субсидиарной ответственности, представляется избыточным, учитывая, что п. 1 ст. 131 АПК РФ непосредственно закрепляет данную обязанность ответчика. Вышеизложенное позволяет прийти к выводу о том, что в российском законодательстве до сих пор не сложилось единообразного подхода к определению круга контролирующих юридическое лицо субъектов, что сопровождается использованием в отраслевом законодательстве различной терминологии, при ближайшем рассмотрении несущей довольно близкую смысловую нагрузку (контролирующие лица, аффилированные лица, бенефициарные собственники и др.), а также установлением различных критериев для их определения, исходя из преследуемых законодателем в том или ином случае целей, что при наличии открытого перечня указанных субъектов в Законе о банкротстве может повлечь различное толкование. В силу этого представляется необходимым унифицировать существующие в законодательстве подходы к определению контролирующих лиц и закрепить в основных положениях о юридических лицах в ГК РФ опровержимую презумпцию того, что субъект признается контролирующим лицом, если он имеет возможность определять действия (решения) юридического лица в силу прямого или косвенного преобладающего участия в его уставном капитале; на основании заключенного с ним договора; в силу возможности давать обязательные для такого юридического лица указания; а также в силу возможности определять избрание (назначение) единоличного исполнительного органа (управляющей организации или управляющего) и (или) более половины состава коллегиального органа управления такого юридического лица. Гражданско-правовой статус контролирующих должника лиц, представляющий собой разновидность специального правового статуса, включает в себя регулятивные и охранительные элементы, определяющие, с одной стороны, наличие позитивной обязанности действовать добросовестно и разумно, учитывая как интересы самой контролируемой компании, так и ее кредиторов, с другой - обязанность нести негативные последствия ее нарушения с одновременным предоставлением материально-правовых и процессуальных гарантий защиты его прав и законных интересов, выражающихся в установлении условий и пределов такой ответственности, а также изменении процессуального статуса в ходе производства по делу о банкротстве. Однако элементом такого статуса не может быть право обратного требования (регресса) к должнику по делу о банкротстве, поскольку это не только противоречит природе регресса и субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц, но и является не логичным с учетом существующих правил определения размера ответственности контролирующих должника лиц.
<< | >>
Источник: Евтеев Константин Игоревич. СУБСИДИАРНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ КОНТРОЛИРУЮЩИХ ДОЛЖНИКА ЛИЦ ПРИ ТРАНСГРАНИЧНОЙ НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ (БАНКРОТСТВЕ). Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук.. 2017

Еще по теме 1.2. Понятие, виды и особенности правового положения:

  1. 374. Какими нормативными правовыми актами определяется правовое положение руководителя организации?
  2. § 3. Особенности правового положения сельскохозяйственных потребительских кооперативов
  3. §3. Правовое положение населения. Сословная организация общества
  4. 2. Информационно-правовые отношения: понятие, виды, соотношение с правовой нормой, структура и защита
  5. Д.В. Смышляев ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВОГО ПОЛОЖЕНИЯ ОБЪЕКТА НЕЗАВЕРШЕННОГО СТРОИТЕЛЬСТВА
  6. Правовое положение объекта незавершенного строительства в теории и практике
  7. 9.1. Особенности правового положения государства как субъекта международного частного права
  8. Правовое положение, создание, реорганизация и ликвидация юридических лиц
  9. § 2. Правовое положение политических партий
  10. Понятие, виды и особенности гражданско-правовых договоров в сфере рекламной деятельности
  11. Статья 154. Особенности правового положения осужденных военнослужащих
  12. Тема 3. Особенности правового положения государства как субъекта международного частного права
  13. Тема 1. Понятие, виды и особенности правового регулирования внешнеэкономических сделок (договоров)
  14. 1.4. Правовое положение сельскохозяйственных производственных кооперативов (колхозов)
  15. 1.2. Понятие, виды и особенности правового положения
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Акционерное право - Бюджетная система - Горное право‎ - Гражданский процесс - Гражданское право - Гражданское право зарубежных стран - Договорное право - Европейское право‎ - Жилищное право - Законы и кодексы - Избирательное право - Информационное право - Исполнительное производство - История политических учений - Коммерческое право - Конкурсное право - Конституционное право зарубежных стран - Конституционное право России - Криминалистика - Криминалистическая методика - Криминальная психология - Криминология - Международное право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Образовательное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право интеллектуальной собственности - Право собственности - Право социального обеспечения - Право юридических лиц - Правовая статистика - Правоведение - Правовое обеспечение профессиональной деятельности - Правоохранительные органы - Предпринимательское право - Прокурорский надзор - Римское право - Семейное право - Социология права - Сравнительное правоведение - Страховое право - Судебная психиатрия - Судебная экспертиза - Судебное дело - Судебные и правоохранительные органы - Таможенное право - Теория и история государства и права - Транспортное право - Трудовое право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия права - Финансовое право - Экологическое право‎ - Ювенальное право - Юридическая антропология‎ - Юридическая периодика и сборники - Юридическая техника - Юридическая этика -