Понятие рекламы и общая характеристика рекламной деятельности
Нормальное развитие рыночных отношений в условиях конкуренции невозможно без рекламы как важнейшего способа продвижения на рынке товаров, работ и услуг от изготовителя (произво- 570 дителя, продавца) к потребителю. В связи с этим возникает необходимость правовой регламентации рекламной деятельности. Особенно важным это становится тогда, когда реклама перестает быть инструментом информирования, а становится инструментом убеждения, реальным стимулом роста потребностей и продвижения спроса. Для того чтобы установить механизм контроля, необходимо определить с точки зрения права само явление, которое подлежит законодательной регламентации. Высказанная видным предпринимателем царской России И. Мет- целем известная фраза «Реклама — двигатель торговли» коротко и просто раскрывает нам понятие и предназначение рекламы. Однако для того, чтобы лучше понять рекламный «механизм», приводящий в движение товары на рынке, необходимо выделить его основные характеристики. Статья 2 Федерального закона «О рекламе» (далее — Закон о рекламе) определяет рекламу следующим образом. Реклама — это распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний. В юридической литературе выделяют несколько основных признаков рекламы. Во-первых, это прежде всего информация, т.е. сведения о лицах, предметах, фактах, событиях и процессах. Именно на информацию ложится основная нагрузка в понятии рекламы. Но вместе с тем не любая информация является рекламой. Существуют критерии, которые отграничивают рекламу от иной публичной информации (например, объявления авторского, информационного или редакционного материала в средствах массовой информации)202. Реклама должна быть распознаваема потребителями без применения специальных знаний или технических средств непосредственно в момент ее представления (п. 1 ст. 5 Закона о рекламе). Реклама должна быть обращена к потребителю, быть понятной. Она призвана давать возможность потребителю определить, является ли полученная им информация рекламой или, например, информационным материалом, который преследует иные, не рекламные цели, что в свою очередь поможет избежать заблуждения. Поэтому независимо 57/ от используемых формы или средства распространения рекламное сообщение должно быть четко выражено, чтобы не оставалось никаких сомнений в отношении его характера. В целях защиты прав потребителей законодателем устанавливается обязанность субъектов рекламной деятельности сообщать о рекламном характере своего материала. По правилам ст. 5 Закона о рекламе целенаправленное обращение внимания потребителей рекламы на конкретную марку товара (или его изготовителя, исполнителя, продавца) в рекламных целях без соответствующего сообщения (пометки: на правах рекламы) об этом не допускается. Во-вторых, реклама рассчитана на неопределенный круг лиц. Вместе с тем воздействие рекламы всегда направлено на целевую аудиторию — группу людей, к которым обращена реклама. Такие группы могут образовывать, например, домохозяйки, пенсионеры, молодежь. Рекламное обращение предполагает наличие хотя бы и неперсонифицированного, но все-таки определенного круга потенциальных потребителей, ибо рекламная деятельность тесно соприкасается с маркетингом. Из проводимых маркетинговых мероприятий наиболее широкое распространение получает прямая почтовая реклама, под которой понимается рекламный канал, использующий рассылку печатной рекламы, аудио- и видеокассет, компакт-дисков и дискет, образцов товара с рекламной информацией напрямую потенциальным покупателям с помощью почтовой службы или частных курьерских служб. Такая реклама позволяет рекламодателю самому подобрать тот круг потребителей, который он хочет охватить203. Третьим признаком рекламы служит ее способность стимулировать интерес для продвижения и сбыта товаров и услуг на рынке. «Влияние рекламы на потребителя имеет целью побудить его совершить определенные действия в отношении объекта рекламирования»204, а именно: вступить в конкретные правоотношения по поводу реализации рекламируемой продукции (работы или услуги). Реклама делается в расчете на побуждение потребителя, что подразумевает воздействие на его мотивацию при выборе товара или услуги. Четвертым признаком рекламы можно назвать связь рекламной информации с предпринимательской деятельностью205. 572 Следующим признаком рекламы является то, что она может распространяться в любой форме — устной, письменной, в виде рисунков, схем, графиков и иных изображений, с помощью любых средств. Ими могут быть средства массовой информации, транспортные средства, почтовые отправления и т.п. Некоторые авторы к признакам рекламы относят ее платный характер. Такой подход нашел свое отражение не только в зарубежной (Ф. Котлер206, А. Дейян207), но и в отечественной (Ю.Ю. Мишина208, Е.В. Павловец209). Несмотря на достаточно широкую поддержку мнения о платности рекламы в литературе, на этот счет имеются следующие возражения. Во-первых, одно юридическое или физическое лицо может одновременно являться рекламодателем, рекламопроизводителем, рекламораспространителем. В этом случае вопроса о платности вообще не возникает. Во-вторых, законодатель допускает безвозмездную рекламу, например, деятельности некоммерческих организаций, и рассматривает ее как разновидность благотворительной деятельности (ст. 1 Федерального закона от 11 августа 1995 г. №-135-ФЗ «О благотворительной деятельности и благотворительных организациях»210). В-третьих, введение такого признака рекламы, как ее платный характер, значительно затруднит отграничение рекламы от иных смежных категорий. Так, например, в соответствии с п. 1 ст. 9 Закона РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей»211 изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование своей организации, место ее нахождения (юридический адрес) и режим ее работы. Указанную информацию продавец (исполнитель) обязан разместить на вывеске. Такие вывески, как и рекламные щиты, могут иметь свою стоимость, но при этом содержащаяся в них информация не будет являться рекламой. В- четвертых, целью регламентации рекламы является защита от недобросовестной конкуренции в области рекламы, что не зависит от платного характера рекламы, и, кроме того, для наступления ответ- 573 ственности за нарушение законодательства о рекламе признак платности не имеет никакого значения212. Можно добавить и тот факт, что для потребителя рекламных данных факт платного или бесплатного характера рекламы абсолютно безразличен, поскольку потребитель испытывает равное воздействие от той и другой рек- ламы. Следующим признаком, выделяемым в литературе, является раскрытие заказчика рекламы. Сторонники такого подхода аргументируют необходимость выделения данного признака трудностями, с которыми потребителю зачастую приходится сталкиваться при оценке степени ценности и достоверности рекламных данных. Предлагается даже ввести законодательное требование о том, что реклама «должна содержать информацию о фирменном наименовании и местонахождении (юридическом адресе) рекламодателя»213. Сторонники противоположной точки зрения приводят иные доводы. Прежде всего, облегчая оценку степени ценности и достоверности рекламных данных, такое требование нарушает интересы рекламодателей, которым придется вкладывать в рекламу дополнительные средства. Представляется также весьма небесспорным утверждение о том, что раскрытие данных о заказчике облегчит оценку степени достоверности и ценности рекламы. С другой стороны, четкое указание на конкретного заказчика рекламы очень удобно при защите прав потребителей, так как помогает найти того, кто ввел в заблуждение или обманул. Поэтому при рекламировании отдельных видов товаров, услуг или деятельности по их реализации законодатель обязывает указывать в рекламе наименование рекламодателя. Данное требование относится и к рекламе на рынке ценных бумаг (ст. 34 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. № 39- ФЗ «О рынке ценных бумаг»214). Представляется, что раскрытие заказчика при распространении рекламных данных является не признаком рекламы, а требованием к ней, которое предлагают ввести в законодательство его сторонники215. Рекламу рассматривают также как способ информирования, форму распространения информации, т е. подразумевают под рек- 574 ламой определенную деятельность, которая по своей гражданскоправовой природе относится учеными к числу услуг. Исходя из смысла п. 1 ст. 1 Закона о рекламе, можно сделать вывод о том, что рекламная деятельность представляет собой процесс производства, размещения и распространения рекламы. Рекламная деятельность — это особая разновидность предпринимательской деятельности. Реклама несет информацию о физических или юридических лицах — субъектах предпринимательства и о товарах — результатах предпринимательской деятельности. Таким образом, рекламу по-разному определяют с позиции ее принадлежности к тому или иному виду объектов гражданских прав, и все известные подходы можно в целом свести к двум основным. Одни полагают, что реклама — это информация, обладающая квалификационными признаками, понимая под ней рекламные данные. Другие считают, что реклама — это деятельность и относится она к числу услуг. Оба указанные объекта составляют самостоятельные виды объектов гражданских прав. Следует отметить, что не деятельность является разновидностью нематериальных благ, а информационные данные (сведения). Именно они должны пониматься под информацией по смыслу ст. 128 ГК РФ. Обмен данными стал одним из ключевых моментов в общественном взаимодействии. Это согласуется с мнением о том, что информация является объективным свойством материального мира и существует независимо от сознания и воли людей, а социальный характер приобретает в процессе реализации тех или иных отношений, с той лишь оговоркой, что информация в этом случае должна пониматься как данные. Эти обстоятельства характеризуют такие данные (разновидностью которых являются рекламные данные) как самостоятельный объект гражданских прав216. Указанные данные становятся значимыми с правовой позиции только после их распространения, так как без распространения данных, пусть даже и полностью подготовленных к распространению с использованием плакатов, видеороликов и т.п., но не распространенных, нельзя говорить ни об информации, ни о рекламе. Если учесть, что реклама является разновидностью информации, а та в свою очередь представляет собой сообщения о положении дел, о состоянии чего-либо, что само по себе подразумевает распространение таких сведений, то можно сказать, что реклама — это деятельность. А действия, результаты которых неотделимы от са- 575 мой деятельности и потребляются в процессе этой деятельности, именуются услугами и являются самостоятельным объектом гражданских прав. Реклама как деятельность по распространению опре- Л деленного рода данных потребляется в процессе такого распространения, а посему относится к особой группе услуг — рекламным услугам. Таким образом, рекламные данные как разновидность информационных данных относятся к числу объектов исключительных прав, условно именуемых интеллектуальной собственностью. Если говорить о рекламе как деятельности по распространению данных, то ее следует отнести к услугам — объектам обязательственных прав. Итак, согласно вышесказанному, реклама обладает следующими признаками: это — информация или способ информирования о физическом или юридическом лице, товарах, идеях, начинаниях (рекламная информация); призвана формировать или поддерживать интерес к этому физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний; предназначена для неопределенного круга лиц, а в некоторых случаях — для конкретного лица; распространяется в любой форме, с помощью любых средств. Закон о рекламе вводит понятие ненадлежащей рекламы и дает ее классификацию. Такой рекламой признается недобросовестная, недостоверная, неэтичная, заведомо ложная и иная реклама, в которой допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, установленных законодательством Российской Федерации. Подобная реклама запрещена и не должна допускаться к распространению, однако, как показывает практика, постоянно наблюдаются многочисленные нарушения217. Примером ненадлежащей рекламы товаров может быть реклама, затрагивающая деловую репутацию лица, известного на территории распространения рекламы в связи с этим товаром. Так, в региональной газете была опубликована реклама, выполненная в виде сравнения двух конкретных конкурирующих на рынке моделей одного и того же товара. В качестве отличительного достоинства рекламируемой модели указывалась такая потребитель- 576 ская характеристика, которая является желанной для любого покупателя товаров данного вида и предопределяет его выбор. В рекламе утверждалось, что искусственное занижение цены технического обслуживания модели-конкурента неминуемо отразится на качестве его ремонта и ускорит износ товара при эксплуатации. Организация, осуществляющая на региональном рынке продажу и обслуживание товара-конкурента, с которыми сравнивался рекламируемый товар, посчитала, что указанная реклама содержит сведения, порочащие ее деловую репутацию, и обратилась в арбитражный суд с иском к рекламодателю о публичном опровержении ненадлежащей рекламы. К исковому заявлению прилагались документы, подтверждающие ненадлежащий характер рекламной информации и преобладание истца на соответствующем рынке. Суд в иске отказал. При этом суд исходил из того, что упомянутая реклама не могла затронуть интересы истца, поскольку относилась не к лицам, а к товарам, распространяемым в регионе различными организациями, никого из этих организаций прямо не называла и негативных оценок товара-конку рента не использовала. Между тем судом не было учтено, что реклама потребительских свойств и качества ремонта конкретных товаров затрагивает интересы каждого лица, известного потребителям и предпринимательским кругам на территории распространения рекламы в связи с продажей и (или) техническим обслуживанием именно этих товаров. При решении вопроса о том, могла ли спорная реклама затронуть права и интересы истца, суд не оценил представленные доказательства преобладания данной организации на региональном рынке продажи и ремонта товара-конкурента. Спорная реклама была выполнена в виде некорректного сравнения двух товаров, способного при выборе покупки ввести потребителей в заблуждение в связи с недостатком у них опыта и знаний. Согласно ст. 6 Закона о рекламе такая реклама является недобросовестной и не допускается. Использованный в рекламе альтернативный способ сравнения исключал наличие у товара конкурента тех положительных качеств, которые названы у рекламируемого товара и прежде всего интересуют покупателя. В данном случае негативная оценка товара конкурента по сравниваемым параметрам вытекала из формы подачи и смысла рекламной информации. Содержание указанной рекламы сводилось к тому, что конкурирующий товар хуже рекламируемого и подвержен преждевременному износу, она явно носила характер сведений, порочащих конкурирующий товар и лиц, причастных к его продаже и ремонту. В силу п. 1 ст. 31 Закона о рекламе юридические лица или гра- 577 ждане (рекламодатели, рекламопроизводители и рекламораспространители) за нарушение законодательства о рекламе несут гражданско-правовую ответственность в соответствии с законодательст- ^ , вом Российской Федерации. Лица, права и интересы которых нарушены в результате ненадлежащей рекламы, вправе обратиться в установленном порядке в суд (арбитражный суд) с иском о публичном опровержении ненадлежащей рекламы. Поскольку истец доказал факт ненадлежащей рекламы и то, что она затрагивает его интересы, апелляционная инстанция отменила принятое решение и удовлетворила исковые требования218. Недобросовестная реклама (ст. 6 Закона о рекламе) характеризуется прежде всего некорректностью ее содержания в отношении потребителей рекламы, не пользующихся рекламируемыми товарами (работами, услугами), а также в отношении конкурентов (их товаров) или содержит высказывания (образы), порочащие честь, достоинство и деловую репутацию конкурентов. В подобных случаях чаще всего используются приемы маскировки: неразборчивое визуальное изображение и неточный информационный текст. Дабы завуалировать некорректные сравнения рекламируемого товара с товаром других юридических или физических лиц, прибегают к собирательному образу «обычного» товара, с которым удобно сравнивать рекламируемый товар. Однако существуют такие категории товаров, которые занимают один и тот же сегмент потребительского спроса и практически тождественны по многим параметрам, поэтому потребителю легко понять, о каких товарах-конкурен- тах идет речь. Так, в рекламе чистящих и отбеливающих средств на первый план выдвигается рекламируемый объект, который всегда лучше, чем «обычные» средства. Например, отбеливатель «Асе» лучше, чем «обычный» отбеливатель. Часто нам самим предлагают провести эксперимент — сравнить «Тайд» и т.п. с «обычным» стиральным порошком. Это и есть недобросовестность, прикрытая словом «обычный» и употреблением слова «лучший»219. Законодатель говорит о недостоверной рекламе (ст. 7 Закон о рекламе). Как отмечает Н.Е. Фонарева: «В Законе (имеется в виду Закон о рекламе) не случайно разделены понятия недостоверности и недобросовестности. Если первое связано с запретами искажения объективно существующей рыночной информации (чаще всего ха- 578 рактеристик товара, работы, услуги), то второе связано с запретом на использование недобросовестных способов, направленных на опорочение конкурента, а также лиц, не пользующихся данным товаром, либо подачи самой рекламы в таком оформлении, которое приводит к смещению представлений потребителей о рекламируемом товаре с другими товарами (как правило, имеющими хорошую, устойчивую репутацию)220. Примером не соответствующих действительности сведений в отношении гарантийных обязательств может послужить указание рекламодателями заниженных гарантийных сроков на импортную технику против сроков иностранных фирм- изготовителей. Так, например, изготовителем телевизора «Сони» установлен гарантийный срок — два года, в то время как в рекламе указан один год. Следует при этом иметь в виду, что на основании Закона от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей» гарантийный срок устанавливается изготовителем, а не продавцом. Недостоверная реклама по своим признакам схожа с рекламой недобросовестной, однако их выделение в самостоятельные виды рекламы вполне обоснованно. Недостоверная реклама есть сообщение лжи, а недобросовестная — лишь умолчание. Интересен такой пример признания рекламных услуг недостоверной рекламой. Организатор зрелищного мероприятия обратился в арбитражный суд с иском о взыскании со спонсора суммы неперечисленного спонсорского взноса и договорной неустойки за просрочку его уплаты. Арбитражный суд оценил отношения сторон как договор возмездного оказания услуг, признал рекламные обязательства истца выполненными и иск удовлетворил. Между тем при вынесении решения не было учтено следующее. По условиям договора об оказании спонсорской поддержки спонсор должен был перечислить определенную сумму и предоставить на время мероприятия имущество, а организатор мероприятия обязался оказать спонсору ряд рекламных услуг, в число которых входило распространение информации о финансовой поддержке в буклетах, иной документации, наружной рекламе и средствах массовой информации. В соответствии со ст. 19 Закона о рекламе под спонсорством понимается осуществление юридическим или физическим лицом (спонсором) вклада (в виде предоставления имущества, результа- 579 тов интеллектуальной деятельности, оказания услуг, проведения работ) в деятельность другого юридического или физического лица (спонсируемого), на условиях распространения рекламы о спонсоре, его товарах. На основании п. 1 ст. 54 ГК РФ указание на организационноправовую форму юридического лица является частью его наименования. Спонсором по договору выступало товарищество с ограниченной ответственностью, производственное творческое объединение «X», зарегистрированное в городе Н., а в газетных публикациях, пресс-релизе мероприятия спонсором указывалось производственно-техническое объединение либо фирма «X» с упоминанием фамилии руководителя организации — спонсора и места ее регистрации или без упоминания этих сведений. Ответчик предоставил суду данные о регистрации на соответствующей территории десяти юридических лиц различных организационно-правовых форм с наименованием «X». Таким образом, распространенные организатором сведения явно не позволяли определить действительного спонсора мероприятия. Считать такие публикации рекламой спонсора у суда оснований не было. Срок передачи денежного взноса спонсора истекал за один день до начала мероприятия. К этому моменту недостоверная реклама в печатных изданиях уже была опубликована. Исходя из содержания договора об оказании спонсорской поддержки, заключенного сторонами, обязательства последних являлись встречными и подчинялись правилам статьи 328 ГК РФ. Поскольку предоставление спонсорского взноса было обусловлено определенным объемом рекламных услуг, часть из которых не была оказана, размер задолженности и ответственности спонсора суду следовало определять с учетом этих обстоятельств. В связи с этим апелляционная инстанция решение отменила и в удовлетворении требования отказала221. Неэтичная реклама определена ст. 8 Закона о рекламе. Использование в рекламе неэтичной текстовой, зрительной, звуковой информации вызывает спонтанные эмоции потребителей, поскольку нарушает общепринятые нормы гуманности и морали, хотя и позволяет выделить рекламируемый товар особым образом. При рас- 580 смотрении категории дел, связанных с проблемой неэтичной рекламы, следует обращаться к мнению общественности и заручаться ее поддержкой. Например, антимонопольным управлением была признана неэтичной реклама водочной продукции санкт-петербургской компании «Ливиз». В рекламе изображались три бутылки водки с ливизовскими этикетками, а над ними, как бы опершись на эту прочную основу, возникал силуэт Петербурга. По периметру этой рекламы плясал веселый народ с бутылками и стаканами в руках. Рекламный плакат завершался фразой: «На том стояла и стоять будет земля русская». Следует также отметить, что понятие «неэтичная реклама» не охватывает рекламу эротического характера. В проекте Закона о рекламе реклама эротического характера входила в более широкое понятие «пристойная реклама». На рекламу эротической продукции, видимо, следует распространить действие ст. 37 «Эротические издания» Закона Российской Федерации «О средствах массовой информации»1. Заведомо ложной рекламой ст. 9 Закона о рекламе признается реклама, с помощью которой рекламодатель (рекламопроизводитель, рекламораспространитель) умышленно вводит в заблуждение потребителя рекламы. Данная реклама является особо тяжким видом недостоверной рекламы, так как предполагает умышленное введение в заблуждение потребителей. Заведомо ложной в такой рекламе может быть содержащаяся в ней информация как в целом, так и в определенной части. Мотивы и цели введения в заблуждение потребителя рекламы могут быть различными и для признания рекламы заведомо ложной значения не имеют. Для признания рекламы заведомо ложной не имеет значения наличие потерпевших от такой рекламы. Достаточно потенциальной возможности ввода в заблуждение потребителей рекламы. Примером заведомо ложной рекламы может служить реклама фирмы «Горбрус» о первом коммерческом кладбище в Подмосковье. Главное место в рекламе занимала фотография входа на кладбище, на которой изображены отличной работы чугунная ограда, каменные ворота, а за ними ухоженные клумбы, подстриженные кусты и тенистые аллеи. В информации, помещенной рядом с фотографией, сообщалось о том, что площадь предоставляемых участков неограниченна. Эта информация была ложной, так как на коммерческом кладбище действовали те же нормативы, что и на других кладбищах. Фотография не соответствовала действительности, так как на кладбище не Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. № 7. Ст. 300. было ни единого дерева; рядом со входом вместо клумб находились 581 три вагончика, в которых располагалась администрация кладбища. За рубежом за заведомо ложную рекламу предусмотрены более суровые санкции, чем в нашем законодательстве. Скрытая реклама (ст. 10 Закона о рекламе). Она нередко присутствует в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции, а также в иной информации, формально распространяемой не в рекламных целях. В литературе приводится классический пример скрытой рекламы — интервью в прямом эфире с известными людьми, во время которого артист, писатель, спортсмен вдруг красиво закуривает, ставит пачку определенных сигарет на стол перед собой либо демонстрирует определенную зажигалку и т.д.1 Скрытой рекламой, которая оказывает не осознаваемое потребителем воздействие на его восприятие путем использования специальных видеовставок и иными способами, является реклама, влияющая на подсознание человека путем использования «25-го кадра». В кинофильм к двадцати четырем кадрам, проходящим в секунду, добавляют еще один с конкретной рекламой. Человеческий глаз не улавливает лишнего кадра, но подсознание срабатывает, и посетители кинотеатров готовы покупать тот или иной товар. Особым образцом регулируется реклама алкогольных напитков, табака и табачных изделий, медикаментов, оружия. Так, например, не допускается реклама алкогольных напитков, табака и табачных изделий в телепрограммах. Реклама данной продукции, допускаемая другими способами, должна сопровождаться предупреждением о вреде курения. Достаточно жесткие запреты установлены при производстве, размещении и распространении рекламы с использованием образов несовершеннолетних. Данное обстоятельство обусловлено стремлением защитить несовершеннолетних от злоупотреблений их легковерностью и отсутствием у них жизненного опыта.