2.1. Основания и условия привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности при банкротстве
Стабильность гражданского оборота в значительной степени зависит от надлежащего исполнения его участниками принятых на себя обязательств, а также наличия гарантий возмещения причиненного ущерба в случае их нарушения. Это обусловливает постановку вопроса о возможности привлечения к ответственности контролирующих должника лиц, вследствие действий и (или) бездействия которых он признан несостоятельным (банкротом), что в свою очередь требует установления оснований и условий ее наступления. Однако решение этой важной в практическом отношении задачи осложняется существованием различных теоретических подходов к их определению, вызванных различным пониманием природы юридической ответственности, которая нередко рассматривается в контексте охранительного правоотношения, в том числе как стадии его развития . По-разному решается этот вопрос у сторонников и противников позитивной юридической ответственности. Ситуация осложняется отраслевой спецификой юридической ответственности, а также различными трактовками самого понятия «основание» ответственности, иногда рассматриваемого предельно широко. В целом можно выделить три основных подхода к определению оснований юридической ответственности. Согласно первому из них, ее единственным основанием выступает правонарушение109 110. Наряду с этим высказывается мнение о необходимости разграничения юридических (наличие соответствующей нормы или даже системы правовых норм, закрепляющих: 1) составы правонарушений; 2) круг субъектов, имеющих право привлекать виновных лиц к ответственности и применять санкции; 3) производство по делам о правонарушениях и его стадии; 4) 135 исполнение решений ) и фактических (правонарушение) оснований ответственности111 112 113 114 115. Впрочем, иногда подобная трактовка подвергается критике вследствие производного характера «нормативного» основания от «фактического», ибо «никакой акт не может быть назван правонарушением, если при этом не нарушена норма» . В связи с этим некоторыми авторами делается вывод о том, что в юридическом смысле основанием привлечения к ответственности является соответствие совершенного лицом деяния тому составу (форме), который закреплен в законе , что вряд ли оправдано, поскольку сводит вопрос об ответственности к факту установления подобного соответствия. Иногда предлагается различать основания возникновения юридической ответственности в объективном смысле, относя к ним необходимость обеспечения эффективного действия норм права (защиты фактического правопорядка) и социальную вредность тех или иных деяний для государства, общества, личности, а также основания возникновения субъективной юридической ответственности, среди которых, соответственно, выделяют материальное основание (санкции правовых норм, закрепляющих меры государственного принуждения в виде лишений), фактическое основание (юридический факт противоправного деяния, который определяется с помощью общего критерия - неисполнение обязанностей, 139 повлекшее убытки для организации и ее кредиторов ) и процессуальное основание (акт применения права, возлагающий ответственность)116 117. Очевидно, что подобная трактовка опирается на предельно широкое толкование понятия 141 «основание», рассматриваемого в данном случае как синоним «причины» , что вряд ли оправдано в контексте правоприменительной деятельности. Еще более сомнительной представляется позиция, базирующаяся на признании в качестве основания юридической ответственности юридического факта, которым является вступление в законную силу обязывающей и запрещающей нормы права118, поскольку она, по сути, игнорирует оценку фактического поведения участника правоотношения. Решение этого вопроса, на наш взгляд, возможно, если учесть, что законодатель может облекать юридическую ответственность за одно и то же правонарушение в различную правовую форму, что становится особенно очевидным при сравнительном анализе правовых систем. Так, обеспечивая защиту интересов кредиторов от неправомерных действий (бездействия) контролирующих должника лиц, российское законодательство пошло по пути формирования механизма субсидиарной ответственности, в то время как большинство зарубежных правопорядков, где подобная проблема в принципе решается, ориентированы либо на концепцию «прокалывания корпоративной вуали» либо обеспечивают возможность реагирования на противоправное поведение как деликт, влекущий применение соответствующих санкций. При этом нельзя не учитывать, что законодательные исключения из правила ограниченной ответственности учредителей и участников юридических лиц весьма немногочисленны и законодатель нередко идет по пути возложения на виновных в несостоятельности компании лиц обязанности осуществить докапитализацию в счет компенсации ущерба, причиненного злоупотреблениями или нарушением фидуциарных или иных обязанностей119 120 121. В остальном, особенно в англо-американской системе права, эта проблема решается на уровне судебных прецедентов. Указанное обстоятельство подчеркивает необходимость разграничения юридических и фактических оснований юридической ответственности, одновременный анализ которых позволяет обеспечить единство ее формы и содержания применительно к конкретной правовой системе. При этом представляется необходимым учитывать отраслевую специфику юридической ответственности, что предполагает разграничение общих и специальных оснований ее возникновения. Так, Е.А. Суханов обращает внимание на то, что «в качестве оснований гражданско-правовой ответственности следует рассматривать не только правонарушения, но и иные обстоятельства, прямо 144 предусмотренные законом или договором» . Неоднозначно решается вопрос о возможности выделения и содержании такой категории, как «условие юридической ответственности». По мнению О. М. Ивановой, таковым «является свобода выбора между одобряемым и порицаемым обществом поведением, свобода воли субъектов юридической 145 ответственности» , с чем трудно согласиться, поскольку при таком подходе учитываются только субъективные факторы поведения лица, в то время как в гражданско-правовой сфере они могут в той или иной мере игнорироваться. Более обоснованной представляется точка зрения, согласно которой «под условиями юридической ответственности следует понимать обстоятельства, явления, особенности обстановки, создающие возможность возникновения (или прекращения) оснований ответственности»122. При таком подходе условия выступают в качестве «характеристик» самого противоправного деяния нарушителя, при наличии которых создается возможность появления оснований ответственности, как совокупности определенных элементов, необходимых для ее применения. С учетом вышеизложенного, представляется возможным говорить о юридических и фактических, а также общих и специальных основаниях субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц при банкротстве, реализуемой при соблюдении предусмотренных законом условий. Общим юридическим основанием ответственности контролирующих должника лиц выступает ее законодательное закрепление, которое, как отмечалось ранее, может быть реализовано в различных правовых формах, что имеет принципиальное значение при трансграничной несостоятельности. Ее фактическим основанием, соответственно, выступает совершение предусмотренного законом деяния. Анализ нормативных предписаний позволяет квалифицировать эту ответственность как ограниченную. Причем речь идет о фактическом ограничении, что со стороны государства является средством частичного исключения в реализации принципа личной ответственности за причинение вреда. Критерием ее применения выступает фактическое состояние лица, обусловливающее лишь частичную реализацию неблагоприятных последствий совершенного деяния . Ограниченный характер ответственности контролирующих должника лиц проявляется, прежде всего, в том, что в качестве ее общих оснований выступают только те правонарушения, которые признаны государством в законодательном порядке в качестве юридических фактов, влекущих привлечение правонарушителя к ответственности. При этом следует отметить тенденцию к конкретизации и расширению перечня оснований для этого, которые, прежде всего, коснулись ответственности за невозможность полного погашения требований кредиторов, закрепленных в качестве опровержимых презумпций. Согласно п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве, пока не 123 доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: 1) Причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в его пользу либо одобрения им одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию такого лица), включая подозрительные сделки и сделки должника, влекущие за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими. При этом не имеет значения, признаны ли подобные сделки недействительными, если соответствующее заявление не подавалось, судебный акт по результатам рассмотрения поданного заявления не вынесен либо судом было отказано в признании сделки недействительной в связи с истечением срока давности ее оспаривания или в связи с недоказанностью того, что другая сторона сделки знала или должна была знать о том, что на момент совершения сделки должник отвечал либо в результате совершения сделки стал отвечать признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества. 2) Документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, а также документы, хранение которых являлось обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг, об инвестиционных фондах, об обществах с ограниченной ответственностью, о государственных и муниципальных унитарных предприятиях и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена действующим законодательством, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют либо искажены. Причем недостатки в ведении бухгалтерского учета могут послужить основанием для ответственности только в случае, если это существенно затруднит проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы. В отношении иных документов достаточно самого факта отсутствия или искажения документов. 3) Требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов. 4) На дату возбуждения дела о банкротстве не внесены подлежащие обязательному внесению в соответствии с федеральным законом сведения либо внесены недостоверные сведения о юридическом лице в ЕГРЮЛ, а также в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц на основании представленных таким юридическим лицом документов. Самостоятельным основанием для субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц является неисполнение ими обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены действующим законодательством (ст. 61.12 Закона о банкротстве). Кроме того, согласно п. 12 ст. 61.12 Закона о банкротстве, контролирующее должника лицо несет субсидиарную ответственность и в случае, если производство по делу о банкротстве, обусловленное его действиями и (или) бездействием, прекращено в связи с отсутствием средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур банкротства, или заявление уполномоченного органа о признании должника банкротом возвращено либо финансовое положение должника, отвечающего признакам неплатежеспособности не по вине контролирующих его лиц, существенно ухудшилось вследствие их действий и (или) бездействия. В контексте проблем трансграничной несостоятельности следует учитывать, что в законодательстве государств, реализующих модель субсидиарной ответственности, юридические основания для этого определяются по-разному. Существенные различия в решении этого вопроса существуют даже в законодательстве государств ЕАЭС, ориентированных на создание единого экономического пространства. Так, белорусский законодатель связывает возможность привлечения контролирующих юридическое лицо субъектов к ответственности с неподачей должником заявления о признании его банкротом, а также тем, что экономическая несостоятельность должника вызвана собственником его имущества, учредителями (участниками) или иными лицами, в том числе руководителем должника, имеющими право давать обязательные для должника указания либо имеющими возможность иным образом определять его действия без конкретизации сущности совершаемых ими действий или бездействия, что создает предпосылки для предельно широкого толкования оснований ответственности указанных лиц . Аналогичный подход реализуется в законодательстве Армении124 125. В Казахстане вопрос о субсидиарной ответственности поднимается только в отношении учредителя (участника) и (или) должностных лиц должника в случае фиктивного или преднамеренного банкротства, а также невыполнения в установленный срок обязанности по обращению в суд с заявлением о признании должника банкротом, предоставлению суду и администратору информацию о финансово-хозяйственной деятельности, передаче реабилитационному управляющему учредительных документов, печатей, штампов, учетной документации, материальных и иных ценностей, обеспечению временному управляющему доступа к учетной документации126. Все это может породить коллизии при трансграничном банкротстве как на этапе производства по делу, так и при исполнении судебного решения. В целом же, устанавливая ограниченный перечень оснований привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих лиц при банкротстве должника, законодатель, решая важную задачу защиты прав и законных интересов его кредиторов, одновременно обеспечивает и защиту интересов контролирующих лиц, усиливая этот эффект посредством закрепления положений, предусматривающих основания для исключения ответственности или уменьшения ее размера. Необходимость обеспечения баланса интересов сторон обусловливает и то, что реализация такой ответственности происходит в юрисдикционном порядке. Важно учитывать и то, что в большинстве случаев российский законодатель связывает возможность привлечения к субсидиарной ответственности за конкретное деяние с принадлежностью лица к определенной категории контролирующих должника лиц. В настоящее время их круг достаточно четко определен для каждого из предусмотренных законом оснований ответственности. Так, за необеспечение сохранности либо за искажение документов бухгалтерского учета она возможна лишь в отношении лиц, на которых возложена обязанность организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника. Ответственность за доминирование в структуре задолженности обязательств, возникших вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, ответственность может нести только лицо, являвшееся единоличным исполнительным органом должника в период совершения им или его единоличным исполнительным органом соответствующего правонарушения. В качестве специального основания ответственности контролирующих юридическое лицо субъектов законодатель указывает недостаточность имущества должника, что вытекает из самой природы субсидиарной ответственности. Соответственно, ее размер определяется совокупностью включенных в реестр требований кредиторов, требований, заявленных после его закрытия, а также требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника. Не включаются в размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица требования, принадлежащие этому лицу либо заинтересованным по отношению к нему лицам. При этом важной гарантией защиты прав привлекаемых к ответственности контролирующих должника лиц является то, ее размер подлежит соответствующему уменьшению, если им будет доказано, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине этого лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет этого контролирующего должника лица (п. 11 ст. 61.11 Закона о банкротстве). Говоря об условиях реализации субсидиарной ответственности, следует отметить, что они достаточно отчетливо определяются судами. Прежде всего, необходимыми условиями для возложения субсидиарной ответственности по обязательствам должника на учредителя, участника или иных лиц, которые имеют право давать обязательные для должника указания либо имеют возможность иным образом определять его действия, признаются наличие причинно - следственной связи между использованием ответчиком своих прав и (или) возможностей в отношении должника и действиями (бездействием) должника, повлекшими его несостоятельность (банкротство), при обязательном наличии вины ответчика в банкротстве должника127. В дальнейшем эти условия конкретизируются применительно к каждому предусмотренному законом основанию. В частности, из содержания российского «Закона о банкротстве» ими делается вывод о возможности привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности за неподачу или несвоевременную подачу заявления о признании его банкротом при наличии одновременного ряда указанных в «Законе» условий: во-первых, возникновение одного из перечисленных в п. 1 ст. 9 названного «Закона» обстоятельств и установление даты его возникновения, что определяет содержание и момент возникновения соответствующей юридической обязанности, неисполнение которой влечет наступление ответственности; во-вторых, при неподаче заявления о банкротстве должника в течение месяца с даты возникновения соответствующего обстоятельства; в-третьих, возникновение обязательств должника, по которым привлекается к субсидиарной ответственности лицо (лица), перечисленные в ст. 61.12 «Закона», после истечения срока, предусмотренного п. 2 ст. 9 «Закона»128 129. Суды обращают внимание на то, законодатель презюмировал наличие причинной связи между неподачей руководителем должника заявления о банкротстве и негативными последствиями для кредиторов и уполномоченного органа в виде невозможности удовлетворения возросшей задолженности . Подобный подход был сохранен и в новой редакции рассматриваемого Закона, согласно которому бремя доказывания отсутствия причинной связи между невозможностью удовлетворения требований кредитора и нарушением обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в суд с заявлением должника или принятию такого решения) лежит на привлекаемом к ответственности лице (лицах). Рассматривая данное основание с точки зрения перспектив его реализации в рамках процедур трансграничного банкрота, нельзя не учитывать, что в национальных правопорядках отсутствует единый подход к юридической квалификации обязанности подать заявление о неплатежеспособности. В одних странах они регламентируются правилами закона о компаниях, приводя к применению lex societatis компании, в других - они подчиняются закону о несостоятельности, обусловливающему применение права страны, где компания имеет свой центр главного интереса (COMI-стандарт). При решении вопроса о возможности привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц за совершение ими или в их пользу либо одной или нескольких сделок, повлекших несостоятельность должника, прежде всего необходимо установить противоправный характер деяния указанных субъектов. Эта задача существенно упрощается наличием отсылки к законодательной характеристике подозрительных сделок, то есть сделок, одновременно отвечающих следующим условиям: совершение их с целью причинить вред имущественным правам кредиторов; причинение в результате их совершения вреда имущественным правам кредиторов; осознание цели совершения сделки контрагентом к моменту ее совершения130. Особое значение при этом имеет законодательная презумпция подозрительности сделки, если стоимость переданного в результате ее совершения имущества либо принятых обязательства и (или) обязанности составляет 20 % и более балансовой стоимости активов должника (для кредитной организации - 10 % и более процентов), должник изменил свое место жительства (место нахождения) без уведомления кредиторов непосредственно перед совершением сделки или после ее совершения, либо скрыл свое имущество, уничтожил или исказил правоустанавливающие документы, документы бухгалтерской и (или) иной отчетности или учетные документы, ведение которых предусмотрено законодательством, либо в результате ненадлежащего исполнения должником обязанностей по хранению и ведению бухгалтерской отчетности были уничтожены или искажены указанные документы; после совершения сделки по передаче имущества должник продолжал осуществлять пользование и (или) владение данным имуществом либо давать указания его собственнику об определении судьбы данного имущества (ст. 61.2 «Закона о банкротстве»). Очевидно, что на основании п. 2 ст. 61.2 «Закона о банкротстве» противоправными могут быть признаны и иные действия, направленные на исполнение обязательств и обязанностей131, возникающих в соответствии с любыми отраслями законодательства, в том числе передача имущества при реорганизации должника в форме выделения132. О противоправности поведения контролирующих должника лиц свидетельствует и совершение сделок, влекущих за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими, в частности, если сделка: 1) направлена на обеспечение исполнения обязательства должника или третьего лица перед отдельным кредитором, возникшего до совершения оспариваемой сделки; 2) привела или может привести к изменению очередности удовлетворения требований кредитора по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемой сделки; 3) привела или может привести к удовлетворению требований, срок исполнения которых к моменту совершения сделки не наступил, одних кредиторов при наличии неисполненных в установленный срок обязательств перед другими кредиторами; 4) привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством о несостоятельности (банкротстве). Так же, как в случае с подозрительными сделками принципиальное значение имеет добросовестность кредиторов. При решении вопроса о том, должен ли он был знать об указанных обстоятельствах, во внимание принимается то, насколько он мог, действуя разумно и проявляя требующуюся от него по условиям оборота осмотрительность, установить наличие этих обстоятельств . Об осознании характера сделки таким кредитором могут свидетельствовать неоднократное обращение должника к кредитору с просьбой об отсрочке долга по причине невозможности уплаты его в изначально установленный срок; известное кредитору (кредитной организации) длительное наличие картотеки по банковскому счету должника (в том числе, скрытой); осведомленность кредитора о том, что должник подал заявление о признании себя банкротом. При этом само по себе размещение официальной информации о возбуждении дела о банкротстве должника не может однозначно свидетельствовать о такой осведомленности, хотя это обстоятельство может быть принято во внимание, если с учетом характера сделки, личности кредитора и условий оборота проверка сведений о должнике должна была осуществляться, в том числе, путем его проверки. Также и получение кредитором платежа в ходе исполнительного производства или со значительной просрочкой, или от третьего лица за должника, или после подачи этим или другим кредитором заявления о признании должника банкротом само по себе еще не означает, что кредитор должен был знать о неплатежеспособности должника . Таким образом, исходя из правовых позиций ВАС РФ, осведомленность либо неосведомленность кредитора об указанных выше обстоятельствах является вопросом, связанным с установлением и оценкой фактов по делу. Специфическим основанием привлечения к субсидиарной ответственности является непредставление документов бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации или искажение содержащейся в них информации, существенно затруднившее проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы. В данном случае имеют существенное значение для дела обстоятельства наличия 133 134 имущества должника, ведение им хозяйственной деятельности за отчетный период, предшествующий процедуре банкротства. Ответственность руководителя должника возникает при неисполнении им обязанности по организации хранения бухгалтерской документации и отражении в бухгалтерской отчетности достоверной информации, повлекших за собой невозможность формирования конкурсным управляющим конкурсной массы или ее формирование не в полном объеме и, как следствие, неудовлетворение требований кредиторов135. Следует отметить, что суды ранее отказывали в привлечении к ответственности главного бухгалтера, указывая на то, что в ст. 10 «Закона о банкротстве» он как субъект ответственности не поименован, а расширительного толкования названная норма не предполагает136. В настоящее время, согласно п. 4 ст. 61.11 «Закона о банкротстве», к ответственности по данному основанию могут быть привлечены не только лица, на которых возложены обязанности по организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника, но непосредственного ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника. Таким образом, законодателем была воспринята высказываемая в литературе идея распространить ответственность за нарушение обязанности по надлежащему хранению и ведению документов бухгалтерского учета и (или) отчетности на бухгалтера (главного бухгалтера), а также на аутсорсинговую компанию в случае передачи ей полномочий по ведению бухгалтерского учета137. Однако подобное решение вопроса в контексте модели субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц представляется сомнительным, поскольку ведение бухгалтерского учета само по себе не может рассматриваться как форма осуществления контроля над организацией. Более того, в силу ч. 1 ст. 7 Федерального закона «О бухгалтерском учете» от 06.12.2011 N 402-ФЗ (ред. от 23.05.2016), возлагающей организацию ведения бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерского учета на руководителя экономического субъекта, системные ошибки в этом направлении деятельности следует рассматривать как просчеты со стороны руководителя. По мнению судов, ответственность по данному основанию наступает независимо от того, привели ли действия контролирующего должника лица или его указания к несостоятельности (банкротству) должника по смыслу нормы, изложенной в абз. 2 п. 3 ст. 56 ГК РФ Кодекса и «Закона о банкротстве»138. Принципиальным для привлечения руководителя должника к ответственности является установление связи между непредставлением бухгалтерской и иной документации с формированием конкурсной массы должника139. Своеобразной новеллой стало установление в качестве основания для субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц факта превышения на дату закрытия реестра требований кредиторов 50 % общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр; требований кредиторов третьей очереди, возникших вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях. Определяя наличие оснований и условий привлечения контролирующих должника лиц к ответственности, суды обращают внимание на то, что их перечень является исчерпывающим. В частности, отсутствие в «Законе о банкротстве» такого основания для привлечения руководителей должника к субсидиарной ответственности по обязательствам должника как непринятие мер по взысканию дебиторской задолженности позволяет прийти к выводу о том, что само по себе наличие невзысканной дебиторской задолженности, сформировавшейся при осуществлении хозяйственной деятельности должника, не может являться основанием для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности140. Эту проблему не решает и закрепление в качестве основания для ответственности совершение контролирующим должника лицом действия и (или) бездействия, существенно ухудшивших финансовое положение должника, поскольку они имеют правовое значение, если должник стал отвечать признакам неплатежеспособности не вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица. Как представляется, характеризуя неправомерное поведение указанных лиц, законодателю не стоило ограничивать положения пп. 2 п. 2 ст. 61.11 Закон о банкротстве совершением или одобрением сделок. Из содержания приведенных правовых норм и разъяснений Пленумов Верховного Суда РФ и ВАС РФ в п. 22 Постановления N 6/8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ» следует, что для привлечения ответчика к субсидиарной ответственности по обязательствам должника необходимо доказать наличие квалифицирующих признаков, позволяющих принять решение о возложении на контролирующих лиц обязанности по возмещению убытков: 1) наличие вреда (недостаточность имущества должника для удовлетворения требований кредиторов); 2) наличие у ответчика права давать обязательные указания для должника либо иным образом определять его действия; 3) совершение ответчиком противоправных действий, свидетельствующих об использовании названного права и (или) возможности, прямо или косвенно направленных на доведение организации до банкротства, либо несовершение тех действий, которые он в соответствии с «Законом о банкротстве» обязан совершить для предотвращения банкротства организации (объективная сторона правонарушения); 4) вина субъекта ответственности (в соответствии с п. 1 ст. 401 ГК РФ вина может быть в виде умысла или неосторожности), исходя из того, приняло ли это лицо все меры для надлежащего исполнения вышеназванных обязательств при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота; 5) наличие причинно-следственной связи между действиями (бездействием) ответчика и их последствиями в виде невозможности удовлетворения требований кредиторов; причем по мнению судов, юридическое значение имеет только прямая (непосредственная) причинная связь141. Очевидно, что ключевой проблемой в рассматриваемых случаях становится установление вины контролирующих должника лиц, ибо, согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, наличие вины составляет общий и общепризнанный принцип юридической ответственности во всех отраслях права, и всякое исключение из него должно быть выражено прямо и недвусмысленно, то есть закреплено непосредственно в законе142. В то же время нельзя не отметить, что в интересах кредиторов законодатель закрепил опровержимую со стороны самого контролирующего должника лица презумпцию его вины при совершении ряда предусмотренных законом действий (бездействия). Дополнительно оговаривается, что указанные субъекты не несут ответственности, если действовали согласно обычным условиям гражданского оборота, добросовестно и разумно в интересах должника, его учредителей (участников), не нарушая при этом имущественные права кредиторов, и если докажут, что их действия совершены для предотвращения еще большего ущерба интересам кредиторов (п. 10 ст. 61.11 «Закона о банкротстве»). Это обстоятельство подчеркивается и в судебных решениях. В частности, в п. 26 «Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства», утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 20.12.2016 было отмечено, что при разрешении заявления уполномоченного органа о привлечении руководителя должника к субсидиарной ответственности следует учитывать, что его обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве должника возникает в момент, когда находящийся в сходных обстоятельствах добросовестный и разумный менеджер в рамках стандартной управленческой практики должен был узнать о действительном возникновении признаков неплатежеспособности либо недостаточности имущества должника. В некоторых судебных решениях обозначаются общетеоретические подходы к решению данного вопроса. Так, ФАС Северо-Кавказского округа в своем Постановлении от 1 апреля 2009 г. по делу N А32-6688/2008-54/39 отметил, что «поскольку речь идет о гражданско-правовой ответственности, подлежит применению объективная концепция вины, в соответствии с которой вина рассматривается не как психическое отношение нарушителя к своим действиям, а как непринятие им с должной степенью заботливости и осмотрительности всех необходимых мер для предотвращения убытков»143. Однако соответствующие критерии для оценки поведения контролирующих должника лиц являются камнем преткновения как в российской, так и зарубежной юриспруденции. Между тем, различие в существующих подходах к решению данного вопроса может иметь принципиальное значение при трансграничном банкротстве. Попытки определения критериев недобросовестности и неразумности были предприняты Пленумом ВАС РФ, который в своем Постановлении «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» от 30.07.2013 N 62144 145, связал недобросовестность действий (бездействия) директора с наличием конфликта интересов (за исключением случаев, когда информация о нем была заблаговременно раскрыта и действия директора были одобрены в установленном порядке), сокрытием информации о совершенной сделке от участников юридического лица либо предоставлением им недостоверной информации в отношении нее, совершением сделки без необходимого одобрения соответствующих органов юридического лица, удержанием документов, касающихся обстоятельств, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица после прекращения своих полномочий, а также осознанием несоответствия совершаемых действий (бездействие) интересам юридического лица. Отчасти это перекликается со сложившимся в англо-американской правовой доктрине представлением о «неправомерном ведении дел», которое может включать выплату завышенных дивидендов, чрезмерного вознаграждения директорам компании, продажу ее активов по заниженной стоимости, принятие обязательств при наличии явных свидетельств того, что компания с большой долей вероятности будет не в 169 состоянии их удовлетворить . Неразумность действий (бездействия) директора, в свою очередь, связывается с принятием решения без учета известной ему информации, имеющей значение в данной ситуации; с неосуществлением обычных для деловой практики при сходных обстоятельствах мер по получению необходимой и достаточной для его принятия информации; совершением сделки без соблюдения обычно требующихся или принятых в данном юридическом лице внутренних процедур для ее совершения. Ориентиром в обоих случаях должны служить обычная деловая практика, масштаб деятельности юридического лица, а также круг полномочий директора. При этом отсутствие единообразия в применении законодательства налоговыми, таможенными и иными органами, не позволяющее однозначно квалифицировать действий (бездействия) юридического лица в качестве правонарушения на момент их совершения может служить достаточным обоснованием директором добросовестности и разумности своих действий (бездействия). При этом возникает вопрос о том, что подлежит оценке: характер действий или достигнутый результат. ВАС РФ в свое время обратил внимание на то, что наступление негативных последствий для юридического лица в период, когда в состав органов юридического лица входил директор, сами по себе не свидетельствуют о недобросовестности и (или) неразумности его действий (бездействия), так как возможность их возникновения сопутствует рисковому характеру предпринимательской деятельности. И поскольку судебный контроль призван обеспечивать защиту прав юридических лиц и их учредителей (участников), а не проверять экономическую целесообразность принимаемых решений, директор не может быть привлечен к ответственности за причиненные юридическому лицу убытки в случаях, когда его действия (бездействие) не выходили за пределы обычного делового (предпринимательского) риска . Однако при отказе от оценки экономической целесообразности риска возникает 171 закономерный вопрос о возможности его оценки как чрезвычайного . Следует отметить, что единого подхода к решению вопроса о возможности привлечения контролирующих лиц к ответственности за чрезвычайный риск, не сложилось и в зарубежной юриспруденции. При этом исследователями отмечают тенденцию к расширению оснований такой ответственности в условиях экономического кризиса. Так, ирландские суды первоначально исходили из того, что бизнес-решения не влекут ответственности, если они не нарушают устав или не могут быть классифицированы как нечестные или чрезвычайно некомпетентные. Однако со временем они стали проводить различия между рассчитанными рисками и опрометчивыми решениями. Французские суды 146 147 обычно не решаются пересматривать бизнес-суждения, но иногда встречаются решения, содержащие выводы о том, что изначально допускаемый риск может составлять нарушение обязанности по обеспечению интересов в случае, когда свидетельства рискованности операции становятся очевидными еще до ее совершения. Наиболее отчетливо критерии чрезвычайного риска были выработаны немецкими судами, признававшими, что спекулятивные инвестиции составляют нарушение обязанности по обеспечению интересов и не защищены по правилу бизнес-суждения, если вероятность неудачи ясно выше, чем вероятность успеха; риск непропорционален потенциальной прибыли; инвестиции подвергают опасности существование компании. В то же время в Польше даже очень опасные 172 инвестиции не считаются незаконными . В зарубежной юриспруденции стандарт разумности предполагает использование личных знаний, умения и опыта при принятии решений, который предполагает возможность возложения на директора ответственности, если он не использует свой опыт и знания в управлении делами компании. При этом отсутствие достаточных знаний и опыта не может служить оправданием для принятия неверных решений . Предполагается, что при необходимости директор может положиться на информацию, мнения, сообщения или утверждения, подготовленные служащими корпорации, если он разумно верит им или служащий достаточно надежен и компетентен в соответствующих делах. Такая уверенность, однако, не рассматривается в качестве абсолютной защиты от требования возмещения причиненного ущерба как следствия нарушения обязанности соблюдать осторожность, поскольку он все еще должен действовать с честными намерениями и должной заботливостью148 149 150. В российском же законодательстве о квалификационных требованиях к руководителям корпораций, членам совета директоров ничего по существу не 175 говорится , хотя очевидно, что они определяют в конечном счете разумность его действий при решении серьезных для общества вопросов151 152 153 154. О недобросовестности может свидетельствовать и нарушение принятых в компании обычных процедур выбора и контроля. Признавая, что руководители не могут считаться лично ответственными за противоправные деяния или упущения корпоративных служащих исключительно на основании их положения как директора, Д. Кляйн и М.В. Эдельман отмечают, что это не может служить для них абсолютной защитой, если при должной внимательности к делам корпорации директор мог выявить ситуацию, требовавшую вмешательства с его стороны . Достаточно интересным аспектом проблемы является определение позиции, с которой должна производиться оценка разумности и добросовестности поведения контролирующих должника лиц, учитывая потенциальную конкуренцию интересов акционеров, преследующих цель извлечения прибыли, получение которой может быть сопряжено с определенным риском, и кредиторов, нуждающихся в гарантиях стабильности финансового положения контрагента. Анализ существующих подходов к решению данного вопроса в науке и судебной практике позволяет прийти к выводу о формировании двух различных, но не взаимоисключающих подходов к решению данного вопроса. Согласно первому из них, пока контролирующие корпорацию лица действовали «с должной заботливостью и честными намерениями, правило делового суждения защищает 178 их от ответственности, независимо от результата» . Начало его формированию было положено еще в первой половине XIX в., а его современная интерпретация, данная преимущественно Делавэрскими судами, звучит как требующее опровержения со стороны истца «предположение, что при принятии бизнес-решения директора корпорации действовали на информированной основе, добросовестно и в полной уверенности в том, что принятые меры были на благо компании». Делавэрская версия правила бизнес- суждения состоит из трех элементов: 1) соответствие многочисленным пороговым требования для предоставления защиты (действие на информированной основе, добросовестно, без конфликта интересов); 2) процедурный элемент, распределяющий бремя доказывания и предусматривающий изменение в нем в случае опровержения презумпции; 3) тест нелогичности, ограничивающий ответственность явно недобросовестным поведением155. Проблема заключается в том, что этот правовой институт не получил повсеместного полноценного закрепления. В силу этого пределы усмотрения, признаваемые за руководителями организации, зависят от интерпретации судами поведенческих ожиданий, связанных с выполнением обязанности по обеспечению интересов компании и ее кредиторов. Так, суд пришел к выводу о наличии совокупности условий для удовлетворения заявления о привлечении контролировавших должника лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам должника по основаниям, предусмотренным п. 4 ст. 10 «Закона о банкротстве», отметив, что руководитель и учредитель общества, осуществляя свою деятельность, должны были принимать решения и действовать в интересах самого общества и его кредиторов, проявлять высшую степень заботливости и осмотрительности с целью недопущения ухудшения его финансового состояния, а совершение противоположных действий при руководстве хозяйственной деятельностью общества, что привело в итоге к его банкротству, означало наличие вины контролирующих должника лиц в наступлении банкротства юридического лица . Между тем очевидно, что критериев степени заботливости и их прямого соотношения с рисками несостоятельности не установлено. В результате формируются различные подходы к решению этого вопроса, хотя суды связывают возможность применения правила бизнес-суждения с наличием совокупности определенных факторов с возложением бремени доказывания их существования на руководителей компании. В целом в ЕС можно обнаружить: 1) государства, воспринявшие за некоторыми изъятиями правило бизнес-суждения в той версии, которая сформировалась в США (например, Греция, Румыния, ФРГ); 2) государства, не имеющие явно выраженного правила бизнес-суждения, но на уровне доктрины или судебной практики допускающие установление для директоров неких пределов свободного усмотрения при принятии бизнес-решений (в частности, Австрия, Венгрия, Дания, Италия, Испания, Эстония); 3) государства, не имеющие никакого явно выраженного или подразумеваемого правила бизнес-суждения (например, Кипр, Латвия, Чехия) . Согласно второй позиции, обязанности директоров компании могут потребовать среди прочего учета интересов кредиторов, которые рассматриваются не в контексте автономного обязательства, а как один из аспектов деятельности на благо компании . Впрочем, ее также нельзя назвать устоявшейся. Государств, законодательно закрепивших подобный механизм защиты кредиторов сравнительно немного. В ФРГ, исходя из теории заинтересованных сторон, делается вывод о том, что действие в интересах компания требует, чтобы интересы всех затронутых этим лиц были учтены. В 156 157 158 ряде государств при отсутствии нормативного закрепления обязанности учитывать интересы кредиторов формируются соответствующие доктринальные подходы (Австрия). В некоторых из них интересы кредиторов рассматриваются только в контексте близости несостоятельности (Бельгия, Греция, Дания, Ирландия) либо косвенно упоминаются (Хорватия). Вместе с тем есть государства, которые не включают учет интересов кредиторов в орбиту обязанностей руководителей компании (Болгария, Венгрия, Чехия) . В России вопрос о необходимости учета интересов кредиторов при принятии бизнес-решений законодательно закрепляется только применительно к процедурам несостоятельности. Вместе с тем в судебной практике формируется более широкий подход. Так, Судебная коллегия Верховного Суда РФ указала на то, что, исходя из положений ст. 10 ГК РФ, руководитель хозяйственного общества обязан действовать добросовестно не только по отношению к возглавляемому им юридическому лицу, но и по отношению к такой группе лиц, как кредиторы, права и законные интересы которых должны быть учтены . Следует заметить, что в зарубежной юриспруденции вопрос о моменте возникновения обязанности принимать во внимание интересы кредиторов решается неоднозначно. В большинстве случаев отмечается, что она появляется, когда корпорация находится в непосредственной близости от «несостоятельности». Считается, что в этом случае у директоров неплатежеспособной компании возникает фидуциарная обязанность перед кредиторами защитить имущество компании согласно доктрине доверительного фонда, согласно которой директоров считают опекунами активов корпорации, проведенных в интересах кредиторов неплатежеспособной корпорации . При этом специалисты признают, что достаточно отчетливых критериев, позволяющих установить достижение порога «близости несостоятельности» не 159 160 161 существует, что порождает значительные трудности как для правоприменителей, так и самих корпораций, руководители которых будут склонны действовать консервативно в ситуациях, когда результаты могут существенно повлиять на финансовое положение корпорации162. В силу этого законодатель идет по пути формального установления срока, в пределах которого к контролирующим должника лицам, в том числе отошедшим от дел, могут быть заявлены требования со стороны кредиторов. Следует отметить существующую в российском законодательстве тенденцию к его увеличению: ранее установленный двухлетний срок еще в 2016 году был увеличен до трех лет, что вполне объяснимо с учетом общего срока исковой давности. На основании вышеизложенного можно сделать следующие выводы. Существование различных теоретических подходов к определению правовой природы, оснований и условий наступления юридической ответственности обусловливает специфику их установления применительно к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц при банкротстве. Учитывая, что законодатель может облекать юридическую ответственность за одно и то же правонарушение в различную правовую форму, что имеет принципиальное значение при трансграничной несостоятельности, представляется необходимым разграничивать юридические и фактические основания юридической ответственности. Важно учитывать и отраслевую специфику юридической ответственности, что предполагает разграничение общих и специальных оснований ее возникновения. Для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника необходимо доказать: 1) наличие вреда (недостаточность имущества должника для удовлетворения требований кредиторов); 2) наличие у ответчика права давать обязательные указания для должника либо иным образом определять его действия; 3) совершение ответчиком противоправных действий, свидетельствующих об использовании названного права и (или) возможности, прямо или косвенно направленных на доведение организации до банкротства, либо несовершение тех действий, которые он в соответствии с «Законом о банкротстве» обязан совершить для предотвращения банкротства организации (объективная сторона правонарушения); 4) вина субъекта ответственности (в соответствии с п. 1 ст. 401 ГК РФ вина может быть в виде умысла или неосторожности), исходя из того, приняло ли это лицо все меры для надлежащего исполнения вышеназванных обязательств при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота; 5) наличие причинно-следственной связи между действиями (бездействием) ответчика и их последствиями в виде невозможности удовлетворения требований кредиторов; причем, по мнению судов, юридическое значение имеет только прямая (непосредственная) причинная связь. В интересах кредиторов законодатель закрепил презумпцию вины контролирующих должника лиц при совершении ими ряда предусмотренных законом действий (бездействия), дополнительно оговорив, что указанные субъекты не несут ответственности, если действовали согласно обычным условиям гражданского оборота, добросовестно и разумно в интересах должника, его учредителей (участников), не нарушая при этом имущественные права кредиторов, и если докажут, что их действия совершены для предотвращения еще большего ущерба интересам кредиторов. В целях сокращения сферы применения оценочных суждений представляется целесообразным законодательно закрепить критерии недобросовестности и неразумности поведения контролирующих должника лиц с учетом выработанных в зарубежной юриспруденции стандартов разумности и правила делового суждения. Учитывая потенциальную конкуренцию интересов акционеров и кредиторов важным является определение позиции, с которой производится оценка разумности и добросовестности поведения контролирующих должника лиц. Приоритет следует отдавать концепции, предусматривающей необходимость учета интересов кредиторов, рассматриваемых не в контексте автономного обязательства, а как один из аспектов деятельности на благо компании.