§1. Определение условий формирования совместных инвестиций
В экономико-политическом словаре под формированием совместных ресурсов (инвестиций) понимается - деятельность множества лиц с объединением ресурсов, не только направленная на получение систематической прибыли, но и по созданию общественно полезного продукта, отличающегося определенными признаками, характеризующими его качество или принадлежность к определенной сфере. Таким образом, предпринимательская деятельность осуществляется на определенной имущественной базе, позволяющей экономически обособить имущества участников этой деятельности, с созданием условий для вовлечения их в экономическую деятельность . Инвестирование средств участниками ГЧП на инвестиционные проекты, предполагает, что правовой режим источников этих средств может быть различным, соответственно и условием формирования участниками ГЧП совместных инвестиций будет являться последующее установление режима для совместных инвестиций с учетом не только субъектного состава, но и вида объединяемых ресурсов. Взгляды ученых относительно структуры и содержания понятия правового режима имущества различны. Академик А.В. Венедиктов, который и ввел в оборот понятие «правовой режим имущества», дал следующее определение: это «объем прав и обязанностей отдельных предприятий и вышестоящих органов управления в отношении имущества, закрепленного за предприятиями, а также порядок использования этого имущества и обращения на него взыскания по обязательствам предприятия»134. По мнению С.С. Алексеева, правовой режим определяется «как специальный режим некоторого объекта, закрепленный правовыми нормами и обеспеченный совокупностью юридических средств» . Таким образом, правовой режим обусловлен интересами, прежде всего - государства, как носителя властных полномочий и гаранта устойчивости экономических преобразований, волей законодателя, других заинтересованных лиц в сохранении и приумножении материальных благ и достижении других социальных эффектов, а также спецификой и характером общественных отношений, требующих к себе особых подходов, форм и методов правового опосредования, своеобразного юридического инструментария при организации инвестиционной деятельности. Данное понятие отвечает на вопрос: зачем, для чего, кому нужен и кто нуждается в этом, как можно достичь желаемой цели? Развивая приведенные определения, В.Ф. Попондопуло подчеркивает, что «правовой режим определяется как определенный порядок регулирования, характеризующийся особым сочетанием взаимодействующих между собой дозволений, запретов, позитивных связываний и создавших особую направленность регулирования. Правовой режим выражает неразрывную связь правовой формы и социального содержания регулируемых отношений, выражает степень детальности правового регулирования, наличие определенных ограничений или льгот, допустимый уровень активности субъектов, пределы их правовой самостоятельности»135 136 137. Представляется, такое понимание может быть использовано и в современных условиях. Для раскрытия потенциала предлагаемого определения с ограничениями, с одной стороны, исключительно в пользу публичных интересов, а с другой - с соблюдением баланса интересов - удовлетворения законных интересов предпринимателей необходимо опираться на принцип свободы договора. Сопоставительный анализ положений Федерального закона от 30.12.1995г. (с посл. изм. и доп.) №225 «О соглашениях о разделе продукции» (далее - Закон о СРП), где раскрывается природа интересов государства, и положений Федерального закона от 21.07.2005г. (с посл. изм. и доп.) №115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (Закон 115-ФЗ), в котором инвесторам (частным партнерам) предоставляется неизмеримо больший правовой диапазон для удовлетворения их законных интересов показывает, что модели регулирования отношений по использованию совместных инвестиций, могут быть различными. Так, Закон о СРП регулирует отношения, возникающие в процессе поисков, разведки и добычи минерального сырья, обработки, раздела произведенной продукции, хранения, транспортировки, использования или распоряжения иным образом, возникающие в процессе заключения, исполнения и прекращения соглашений о разделе продукции между Российской Федерации, в лице уполномоченных органов и инвесторами (юридическими лицами и лицами, не имеющими такого статуса, т.е. объединениями юридических лиц на основе договора о совместной деятельности, осуществляющие вложение собственных или заемных (привлеченных) средств). Отметим, что закон содержит ряд нормативных ограничений, как-то: предоставлением инвестору не более 30 процентов разведанных и учтенных государственным балансом запасов, с условием, что право пользования у инвестора возникает в случае отсутствия возможности геологического изучения, разведки и добычи у Российской Федерации; обязательным наличием лицензии и т.п. Закон о СРП для включения в перечень участков недр для подписания соглашения с инвестором также содержит ряд, как технологических ограничений, так и ограничений социальной направленности, в таких случаях: если разработка требует использования специальных высокозатратных технологий, находящихся в сложных условиях их добычи и разработки; если разработка считается необходимой для вовлечения в оборот полезных ископаемых, находящихся на континентальном шельфе РФ, где отсутствуют населенные пункты, транспортная и иная инфраструктура; если разработка участка недр обеспечит 138 сохранение рабочих мест для градообразующей организации и прекращение разработки приведет к тяжелым социальным последствиям и т.д. Нормы закона устанавливают преференции по предоставлению преимущественного вовлечения российских физических и юридических лиц в процентном соотношении к иностранным лицам, а также материальных ресурсов, приобретенных у российских производителей, продавцов. Закон о СРП требует обязательного страхования ответственности по возмещению ущерба в случаях аварий, проведению мероприятий, направленных на предотвращение негативного влияния на биосферу, ликвидации всех объектов, на которых проводились работы. В качестве императивной нормы выражается создание координационного - управляющего комитета, в состав которого входит равное число представителей участников соглашения, с установлением порядка подготовки и принятия текущих оперативных решений, в компетенции которой входит и подготовка предложений и передача в уполномоченный орган Российской Федерации по определению общего объема произведенной продукции и ее стоимости, но при этом, норма закона ограничивает возмещения затрат в процентном соотношении от объема общей добычи и т.д. Отметим, что имеющиеся законодательные ограничения продиктованы объективными интересами, поскольку объекты разработки и добычи являются стратегическим запасом, которые отнесены к вопросам экономической безопасности самого государства. Закон 115-ФЗ регулирует отношения в связи с реализацией концессионных соглашений, где законодательно устанавливаются права, обязанности, гарантии прав и законные интересы участников концессионного соглашения, а также устанавливает существенные и иные, не противоречащие законодательству, условия. Сторонами концессионного соглашения являются, со стороны концедента: Российская Федерация, либо субъект Российской Федерации, либо муниципальное образование, в лице которых выступают уполномоченные ими органы, если объектом соглашения является имущество, принадлежащее государственному или муниципальному унитарному предприятию на праве хозяйственного ведения, тогда такое предприятие будет участвовать на стороне концедента с отдельными полномочиями, где со стороны концессионера выступают: индивидуальный предприниматель, юридическое лицо либо юридические лица на основании договора о совместной деятельности. В п. 1 ст. 4 Закона 115-ФЗ указаны объекты концессионного соглашения, перечень которых может быть продолжен, если они предназначены для использования по общему назначению, а также находятся в единой технологической цепи, в таких случаях, концедент вправе заключить с собственником имущества гражданско-правовой договор. Следует отметить, что правила п. 6 ст. 3 Закона 115-ФЗ запрещают передачу концессионером в залог объекта концессионного соглашения, а также и его отчуждение. Что содержит в себе вполне логическое обоснование, поскольку концессионное соглашение может лишиться самой цели достижения проекта - модернизации или создания нового объекта. Как видим, если в Законе о СРП содержатся преимущественно нормы императивного характера с законодательным определением ограничений условий их формирования, то Закон 115-ФЗ прямо указывает, что «концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами...», а также сочетание их с элементами непредусмотренными законодательством (п.2 ст.3 Закона 115-ФЗ). Таким образом, в Законе 115-ФЗ акцент в широте действий в рамках «разрешено все, что не запрещено законом» смещен в пользу концессионера (частного партнера). Анализ указанных законов позволяет сделать следующие выводы: диапазон «движения маятника часов» от одного края до другого, которые выражают законные интересы публичного и частного партнеров и, в тоже время, позволяет расставлять приоритеты в правах и обязанностях того или иного участника ГЧП в зависимости от социальной значимости инфраструктурных проектов. При этом, несмотря на дискуссионность относительно природы инвестиционных соглашений, нами такие отношения рассматриваются как гражданско-правовые, а не административно-правовые или смешанные . Ключевым условием здесь следует выделить то, что при концессионном соглашении и в соглашении о разделе продукции частному партнеру, хоть и являются такие соглашения формами ГЧП, но предоставляют объект для инвестирования, соответственно, объединения ресурсов (инвестиций) публичного и частного партнеров не происходит. Заметим, потенциал инвестиционного проекта, реализуемого в рамках ГЧП, в случаях объединения инвестиций участниками возрастет многократно. Наиболее наглядным и показательным примером вовлечения имущества как объекта ГЧП с совокупностью сложных правоотношений по поводу такого имущественного комплекса является инвестиционный проект, реализуемый, преимущественно139 140, в форме концессионного соглашения «Строительство высокоскоростной железнодорожной магистрали Москва - Санкт-Петербург» (Проект ВСМ-1), в условиях проводимой реформы на железнодорожном транспорте, направленный на создание производственнотехнологического комплекса, включающего в себя объекты инфраструктуры железнодорожного транспорта, железнодорожного подвижного состава и иного имущества, предназначенного для удовлетворения потребностей в перевозках грузов и пассажиров, а также оказания сопутствующих услуг (п.1 ст.1 Федерального закона от 10.01.2003г. №17-ФЗ (с посл. изм. и доп.) «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации»141, далее Закон №17- ФЗ). Дело в том, что имущественный комплекс, вовлеченный в данный проект, имеет разный правовой режим, и средства, вовлекаемые в проект, как совокупность нескольких видов имущества, и после ее реализации, как правило, не утрачивают свой режим, если это прямо не указано в нормативных правовых актах, соответственно для наглядности следует их разделить на три основных блока: - инфраструктура ж\д транспорта общего пользования; - подвижный состав; - вокзальные комплексы (за исключением объектов железнодорожных станций, относящихся к объектам инфраструктуре железнодорожного транспорта общего пользования). Объекты инфраструктуры железнодорожного транспорта. В соответствии с законодательством о железнодорожном транспорте под инфраструктурой железнодорожного транспорта общего пользования понимается технологический комплекс, включающий в себя железнодорожные пути общего пользования и другие сооружения, железнодорожные станции, устройства электроснабжения, сети связи, системы сигнализации, централизации и блокировки, информационные комплексы и систему управления движением и иные обеспечивающие функционирование этого комплекса здания, строения, сооружения, устройства и оборудование (Закон №17-ФЗ). Очевидно, что законодатель нацеливает, объединяя в единый имущественный комплекс на развитие самой системы РЖД, которое предполагает не только ремонт, модернизацию, но и создание новых объектов инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования. С учетом технологических особенностей высокоскоростного транспорта и отсутствия развитой системы его функционирования, Проект ВСМ-1 может также предполагать создание отдельных объектов инфраструктуры, которые являются объектами необщего пользования, в т.ч. железнодорожных путей необщего пользования (например, путей для выполнения работ для собственных нужд), а также специализированных депо для обслуживания и ремонта подвижного состава Проект ВСМ-1. Для целей инвестиционного проекта такие объекты, как предполагает проект, будут объединены в общее понятие «инфраструктура железнодорожного транспорта». В сегодняшней системе организации железнодорожного транспорта Российской Федерации ряд объектов инфраструктуры железнодорожного транспорта, принадлежащие ОАО «РЖД», являются ограниченными в обороте; законодательство предусматривает запрет или специальные условия совершения сделок по распоряжению данным имуществом. Таким образом, проведенный анализ указывает на то, что имущество, которое было передано в собственность ОАО «РЖД» в результате его приватизации (т.е. было внесено в его уставной капитал), при этом не исключает вовлечение в такой оборот вновь созданного имущества. Между тем, согласно п.2 ст. 8 Закона №29-ФЗ частью имущества, находящегося в собственности ОАО «РЖД», порядок распоряжения ниже перечисленным имуществом определяется Правительством Российской Федерации. Из чего следует, что ОАО «РЖД» вправе с согласия Правительства Российской Федерации передавать в залог, а также продавать и иным влекущим за собой переход права собственности образом распоряжаться следующим, находящимся в его собственности имуществом: а) акциями дочерних обществ единого хозяйствующего субъекта; б) малоинтенсивными железнодорожными линиями, участками и станциями со всеми расположенными на них сооружениями, а также земельными участками, на которых размещены указанные объекты; в) объектами недвижимого имущества, относящиеся к инфраструктуре железнодорожного транспорта общего пользования. Здесь следует заметить, что «не влекущее за собой переход права собственности распоряжение (за исключением залога) имуществом, указанным в настоящем пункте, осуществляется единым хозяйствующим субъектом самостоятельно». В принятом же, в развитие положений Закона №29-ФЗ, Постановления Правительства Российской Федерации от 6 февраля 2004 г. № 57 «Об ограниченных в обороте объектах имущества открытого акционерного общества «Российские железные дороги» (далее Постановление №57), которым утверждено Положение о распоряжении объектами имущества открытого акционерного общества «Российские железные дороги», на передачу которых в залог, а также продажу и распоряжение иным образом, влекущим за собой переход права собственности, требуется согласие Правительства Российской Федерации, где детализирован перечень имущества, распоряжение которым может осуществляться с согласия Правительства Российской Федерации, в том числе перечень объектов недвижимого имущества, относящегося к инфраструктуре железнодорожного транспорта общего пользования. Таким образом, в рамках Проекта ВСМ-1, полный запрет на распоряжение имуществом может коснуться только того имущества, которое в настоящее время принадлежит ОАО «РЖД» и было передано в его уставной капитал в процессе приватизации, если такое имущество будет использоваться в процессе создания и эксплуатации высокоскоростной магистрали. В отношении объектов, которые будут созданы вновь как объекты собственности ОАО «РЖД», действуют ограничения на совершение сделок по распоряжению (в виде требования о наличии соответствующего согласия Правительства Российской Федерации), если эти объекты включены в соответствующий Перечень, утвержденный Постановлением № 57. При этом Концепция структурной реформы федерального железнодорожного транспорта предполагает, что инфраструктура железнодорожного транспорта общего пользования, в отличие от подвижного состава, должна быть сохранена монополия ОАО «РЖД», что представляется, на наш взгляд, правильным, поскольку является системообразующим звеном экономики России. Подвижной состав. В общее понятие подвижного состава, определенного Законом №17-ФЗ, включаются локомотивы, грузовые вагоны, пассажирские вагоны 142 локомотивной тяги и мотор-вагонный подвижной состав, а также иной предназначенный для обеспечения осуществления перевозок и функционирования инфраструктуры железнодорожный подвижной состав. В рамках Проекта ВСМ-1 будут использоваться мотор-вагонные поезда, т.е. поезда, состоящие из моторных и прицепных вагонов, предназначенных для перевозки пассажиров. Подвижной состав может находиться в частной, государственной и муниципальной собственности. Имущество подвижного состава не ограничено в гражданском обороте и может быть предметом залога или предметом аренды, купли-продажи и других сделок. Вокзальные комплексы. Законодательство о железнодорожном транспорте не содержит определений «вокзала» и «вокзального комплекса», но относит к объектам железнодорожной инфраструктуры общего пользования «железнодорожные станции». Железнодорожная станция - «пункт, который разделяет железнодорожную линию на перегоны или блок-участки, обеспечивает функционирование инфраструктуры железнодорожного транспорта, имеет путевое развитие, позволяющее выполнять операции по приему, отправлению, обгону поездов, операции по обслуживанию пассажиров и приему, выдаче грузов, багажа, грузобагажа...»143. Определение «вокзала» содержится в локальной нормативной базе ОАО «РЖД». «Железнодорожный вокзал» признается комплексным объектом недвижимости, частично включающим «железнодорожную станцию», а также здания и сооружения, предназначенные для обслуживания пассажиров, размещения служебного персонала и управления движением поездов (Концепция эффективного использования и развития железнодорожных вокзалов Дирекции железнодорожных вокзалов - филиала ОАО «РЖД» до 2015 г., утвержденная приказом ОАО «РЖД» 17 сентября 2008 г. № 15098)144. Как видим, при рассмотрении столь сложного гражданско-правового объекта как имущественного комплекса, объединяющее в себе движимое и недвижимое имущество, закрепленное за ОАО «РЖД» полностью раскрыть природу правового режима, довольно сложно и вряд ли в полной мере в рамках настоящей работы представляется возможным, тем более, чтобы сформировать все необходимые условия, следует решить задачи: по проведению организационной работы четкого установления цели проекта, критериев его эффективности, стоимости проекта (технико-экономическое обоснование), привлечения, наряду с денежными средствами, имущества и прав на них, результатов интеллектуальной деятельности, профессиональных навыков, механизмов контроля за реализацией проекта и т.п., которые в совокупности обеспечат эффективное осуществление капитальных вложений в инфраструктурные проекты, находящиеся в собственности государства (муниципалитета) с обязательным учетом особенностей каждого объекта ГЧП. Применительно к приведенному проекту в качестве примера отметим следующее: дело в том, что в юридической литературе отмечается существование особого правового режима недвижимости. Так, С.А. Бабкин в качестве объединяющих недвижимое имущество признаков и основания выделения недвижимости в особое юридическое понятие рассматривает особенности организации оборота недвижимости145. «Особый режим для недвижимости, - утверждал П.П. Цитович, - был связан в первую очередь с тем, что недвижимости являются одновременно подразделениями государственной территории, что обуславливается: а) их подверженность принудительному отчуждению по распоряжению верховной власти; б) связь 146 распределения недвижимостей с жизненными интересами государства...» . Таким образом, в вопросах недвижимости ОАО «РЖД» «особый режим.» трудно выразить по иному, соответственно, участникам ГЧП при 145 146 формировании совместных инвестиций необходимо в условиях соглашения о ГЧП будет учитывать такие особенности данного объекта. Неслучайно в литературе отмечается, что становление нормальной рыночной экономики, экономического развития невозможно без формирования отлаженного процесса возникновения прав на недвижимость, хорошо отлаженной системы регистрации недвижимости. Именно набор прав на недвижимость - с учетом действующих ограничений и имеющих обременений - определяет ценность недвижимости как товара . В рамках этого, как верно подмечает В.В. Абрамов, следует «понимать правовой режим недвижимого имущества как сложную юридическую категорию, в содержание которой следует включить различные по своему функциональному назначению правовые средства, направленные на достижение социально значимых и частноправовых целей в правовом регулировании недвижимости . На основе анализа взглядов ряда отечественных ученых- юристов можно сформулировать вывод о том, что правовые режимы представляют собой совокупность правовых средств, воздействующих на развитие тех или иных отношений и определяющих особое правовое положение субъектов, порядок удовлетворения ими своих интересов, а также характер государственного влияния на их поведение. Проведенный анализ отобранного инвестиционного проекта указывает на то, что заинтересованные участники ГЧП обязаны учитывать правовой режим имущественного комплекса - объекта ГЧП, при подготовке и составлению Соглашения о ГЧП предусмотреть все существенные условия, в частности, по теме исследуемой области, необходимо указать механизм объединения СИФ; общей объем (стоимость проекта), определения круга лиц, имеющих полномочия совершать действия по распоряжению средствами, которые документально должны быть оформлены, этапность (механизм) перечисления 147 148 денежных средств на банковский счет (счет ЭСКРОУ), в том числе и порядок реинвестирования, а также и иные обязательные условия для реализации инвестиционного проекта. В проект Соглашения о ГЧП необходимо будет включить в качестве существенных условий нормы, регулирующие создание СИФ или реализуемый проект без аккумулирования средств на едином банковском счете. Характеризуя правовой режим имущества (материальных ресурсов), необходимо учитывать их деление на недвижимое и движимое, делимые и неделимые, главные вещи и их принадлежности, а также плоды, и иные доходы. Для формирования полной и достоверной информации о принадлежности имущества участникам ГЧП, организация обязана вести бухгалтерский учет имущества, денежных средств, ценных бумаг и объектов интеллектуальной собственности в соответствии с Федеральным законом о бухгалтерском учете149. Имея в виду, что: 1) при раздельном инвестировании инвестиции направляются на оплату отдельных объемов работ по реализации инвестиционного проекта; однако порядок и сроки реализации раздельного инвестирования должны соответствовать условиям соглашения о ГЧП; 2) объединение средств предполагает образование единого совместного инвестиционного фонда (СИФ), в этом случае участники ГЧП утрачивают права на переданные в СИФ средства, а СИФ является общим долевым имуществом его участников. Объединяемые инвестиционные средства будут аккумулироваться на специальном банковском счете (счет эскроу, вступивший в силу с 01.07.2014г.) либо частного партнера, либо управляющей компании. В этом случае имущественное право публичного партнера на инвестируемые средства преобразуется в обязательственное право требования к частному партнеру, или соответственно, к управляющей компании, а объединенные средства используются уполномоченными лицами по прямому назначению для достижения намеченных целей инвестиционного проекта.