3.1. Меры ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, вытекающих из акционерного соглашения
Возможность заключения акционерных соглашений, их значимость в регулировании общественных отношений, связанных с осуществлением управления акционерным обществом, а также эффективность использования данного института зависит от применения соответствующих их правовой природе мер гражданско-правовой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, вытекающих из акционерного соглашения. Именно по этой причине вопрос о мерах ответственности является особенно важным. Стоит также отметить, что диспозитивность механизма правового регулирования, его устойчивость, а также не нарушение взятых на себя обязательств оказывает влияние на экономический рост и экономическое развитие236 237. Учитывая роль крупных корпораций и акционерных обществ в экономической системе любого государства и в мировой экономике, обеспечение надлежащего исполнения обязательств, вытекающих из акционерных соглашений, в том числе при помощи установления мер ответственности, «имеет 241 значение» . В соответствии с гражданским законодательством (Российской Федерации) установлен механизм по определению ответственности за нарушение положений акционерных соглашений. Так, в соответствии с пунктом 7 статьи 32.1 Закона об акционерных обществах, акционерным соглашением могут предусматриваться меры гражданско-правовой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, вытекающих из акционерного соглашения. Мерами ответственности по обязательствам сторон акционерного соглашения в соответствии с абзацем вторым пункта 7 статьи 32.1 Закона об акционерных обществах являются взыскание неустойки, возмещение причинённых нарушением соглашения убытков, выплаты компенсации (твёрдой денежной суммы или суммы, подлежащей определению в порядке, указанном в акционерном соглашении), иные меры ответственности в связи с нарушением акционерного соглашения (перечень мер ответственности, установленный данной нормой, является открытым). В теоретических источниках различными исследователями указывается возможность применения различных мер ответственности по обязательствам, вытекающим из акционерного соглашения. Например, с точки зрения С.П. Стёпкина, возможными мерами ответственности в сфере акционерных соглашений могут быть: материальная ответственность; потеря права голоса; утрата права на участие в распределении прибыли в текущем финансовом периоде; обязанность продать свою долю в уставном капитале по определённой цене или выкупить долю оставшихся участников соглашения по определённой цене; признание сделки с долями, совершённой в нарушение условий договора между участниками акционерного соглашения, недействительной; исполнение 242 соглашения акционеров в натуре . Не возражая против классификации, выдвинутой С.П. Стёпкиным, следует заметить, что понятие «материальная ответственность» является неопределённым. В соответствии с пунктом 1 статьи 2 ГК РФ гражданское законодательство регулирует имущественные и личные неимущественные отношения. При этом в соответствии с данной нормой, гражданское законодательство регулирует отношения, связанные с участием в корпоративных организациях или с управлением ими (корпоративные отношения), которые являются 238 имущественными отношениями. Следовательно, за нарушение отдельных положений, в том числе установленных акционерным соглашением, соответствующие лица могут быть привлечены к имущественной ответственности. Данный тезис подтверждается рядом положений части первой ГК РФ. Так, в соответствии со статьей 24 ГК РФ установлены положения об имущественной ответственности граждан. А в соответствии с абзацем первым пункта 1 статьи 56 ГК РФ установлено, что юридическое лицо отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом. Таким образом, полагаем, что более точным будет являться употребление термина «имущественная ответственность» взамен термина «материальная ответственность». Это обосновывается тем, что данный термин более точно определяет сущность анализируемой категории, так как этим термином безусловно охватываются такие меры ответственности, как взыскание убытков, уплата неустойки, компенсация. Отдельные исследователи подчёркивают данную проблему. Так, например, М.В. Трубина в своём диссертационном исследовании придерживается позиции о том, что тезис о материальной ответственности, в соответствии с установленными 243 сторонами положениями акционерного соглашения, является дискуссионным . Стоит также отметить, что использование термина «имущественная ответственность» вместо термина «материальная ответственность» также подчёркивается тем, что осуществление корпоративных прав, в том числе прав, вытекающих из акционерного соглашения, на наш взгляд, прямо или косвенно имеет своей целью удовлетворение имущественных интересов их носителей, поэтому корпоративные права относятся к числу имущественных. Данной точки зрения придерживаются отдельные известные исследователи, в частности Е.А. Суханов239 240, В.П. Степанов241. Нематериальный характер личных прав проявляется в том, что их сущность не имеет прямой финансовой составляющей. Из этого следует, что неимущественные права, в том числе те из них, которые вытекают из акционерного соглашения, не могут быть точно, однозначно и бесспорно выражены в финансовом эквиваленте, для них не характерна возмездность, их осуществление не сопровождается имущественным предоставлением (эквивалентом) со стороны других лиц242. Именно поэтому на практике возникают проблемы при определении размера ответственности за нарушение неимущественных прав, вытекающих из акционерного соглашения. В то же время полагаем, что любое неимущественное право акционеров, которое возникает в силу обладания ими акциями и особенности осуществления которых могут быть определены акционерным соглашением, имеет определённый финансовый эквивалент. Так, например, право управления акционерным обществом (право голоса на общем собрании акционеров), использование которого может быть определено акционерным соглашением (установлено обязательство голосовать определённым образом), возникает исключительно по поводу имущественного интереса, который зависит непосредственно от количества и стоимости акций, принадлежащих акционеру. Таким образом, неимущественные права акционеров, особенности осуществления которых могут быть установлены акционерным соглашением, выступают наряду с имущественными правами содержанием корпоративных отношений, в основе которых лежат отношения собственности, то есть отношения по присвоению материальных благ. Возможность участия в управлении акционерным обществом и получения информации о его деятельности является по своей сущности проявлением корпоративных отношений, а следовательно, нарушение порядка осуществления указанной деятельности, в том числе, с учётом особенностей, установленных акционерным соглашением, должно приводить к В немецком праве вопрос о мерах ответственности за нарушение положений акционерного соглашения отсылает к общим положениям немецкого договорного права. Как и в случае с любым иным гражданско-правовым договором, в ситуации нарушения положений акционерного соглашения сторона, права которой были нарушены, вправе потребовать возмещения убытков (§ 280 Германского гражданского уложения ) или уплаты неустойки, если она предусмотрена положениями акционерного соглашения (§ 339-345 Германского гражданского уложения). При этом в соответствии с § 287 Гражданского процессуального кодекса Федеративной Республики Германия установлено, что в случае невозможности осуществления кредитором представления доказательств, подтверждающих размер убытков, такой размер должен оценить суд. В связи с этим отмечаем, что схожий механизм правового регулирования, устанавливающий возможность оценки судом размера убытков, мог бы быть установлен в гражданском законодательстве (Российской Федерации) и законодательстве о судопроизводстве в арбитражных судах243 244. Полагаем, что в данной ситуации это позволило бы оптимизировать осуществление оценки вреда, причинённого неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, вытекающих из акционерного соглашения, а, принимая во внимание часть 1 статьи 120 Конституции Российской Федерации, в соответствии с которой установлено, что судьи независимы и подчиняются только Конституции Российской Федерации и федеральному закону, в определённой степени снизить издержки на доказывание размера причинённого ущерба. В отношении определения размера неустойки немецким законодателем установлено, что стороны вправе самостоятельно определить её размер. Вместе с тем так же, как и в соответствии со статьей 333 ГК РФ, согласно § 343 Германского гражданского уложения за судом закреплено право уменьшить размер неустойки до разумной суммы. Однако, по нашему мнению, немецкое право, в сравнении с гражданским законодательством (Российской Федерации), в этом отношении более прогрессивно, поскольку в § 348 Германского торгового уложения прямо закреплено, что § 343 Германского гражданского уложения не применяется к отношениям с участием предпринимателей. В то время как исходя из комплексного толкования пункта 1 статьи 333 ГК РФ и пункта 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»245 246 установлена возможность снижения неустойки в случае, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, определение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника. Стоит также отметить, что правило о снижении неустойки закреплено и в законодательстве Французской Республики. Так, в соответствии с абзацем вторым статьи 1152 Французского гражданского кодекса установлена возможность суда как уменьшить, так и увеличить размер неустойки, предусмотренной в договоре, если она явно чрезмерна или незначительна. При этом полагаем, что положение, закрепляющее возможность увеличения размера неустойки, безусловно, носит прогрессивный характер и в отдельных ситуациях может иметь функцию превенции, поскольку в такой ситуации лицо, нарушающее обязательства, вытекающее из акционерного соглашения, не может заранее достоверно определить максимальный размер неблагоприятных для него последствий, а значит, возможно, в ситуациях, когда выгода от такого нарушения не столь В праве Англии и Уэльса, как и в праве Г ермании, акционерные соглашения регулируются общим договорным правом, не образуя отдельную категорию договоров . При этом в качестве мер ответственности за нарушение положений акционерного соглашения могут выступать возмещение убытков за нарушение соглашения («contractual damages»), дефолт («default»), прекращение должностных полномочий в принудительном порядке в результате нарушения («bad leaver»), скидка («discount») . Стоит заметить, что меры ответственности по праву Англии и Уэльса в некоторой степени специфичны, несмотря на то, что они также регулируются общим договорным правом. Для понимания этой специфики необходимо охарактеризовать некоторые из вышеперечисленных мер. Так, в результате «bad leaver» акционер покидает состав акционеров общества в случае нарушения им положений акционерного соглашения («misconduct»). При этом, как правило, устанавливается, что акции соответствующего акционера подлежат обязательной продаже другим акционерам, исходя из цены акций в момент их эмиссии (выпуска) или даже меньшей цены. То есть продажа осуществляется, как правило, по ценам ниже рыночных, что невыгодно для нарушившего положения акционерного соглашения акционера. Аналогичным образом такая мера ответственности, как «discount» снижает цену акций акционера, нарушившего положения акционерного соглашения. Считаем, что данная мера ответственности может быть достаточно эффективной в ситуации, когда у стороны, нарушившей акционерное соглашение, отсутствуют средства для возмещения убытков (ущерба), причинённого вследствие нарушения. Кроме 247 248 того, если продолжать проведение анализа ценовой дискриминации в качестве «квазимеры» ответственности за нарушение акционерного соглашения, стоит отметить, что при «default» может быть предусмотрена продажа акций стороне, невиновной в нарушении акционерного соглашения стороны по цене более высокой, чем рыночная. Таким образом, использование мер ответственности, предусматривающих ценовую дискриминацию, за нарушение положений акционерного соглашения может быть достаточно эффективным, а значит, может быть заимствовано гражданским законодательством при условии закрепления в нём норм, устанавливающих схожее непротиворечивое правовое регулирование. Рассмотрев общие положения о мерах ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, вытекающих из акционерных соглашений, считаем необходимым перейти к более детальному рассмотрению конкретных мер. В пункте 7 статьи 32.1 Закона об акционерных обществах федеральный законодатель предусмотрел открытый перечень конкретных мер ответственности, который может в некоторых ситуациях вызвать вопросы о возможности и правомерности применения иных, не указанных в статье мер. Так, например, дискуссионным является вопрос о таких мерах ответственности, как потеря права голоса, а также права на участие в распределении (получении) прибыли в текущем финансовом периоде. Данные меры ответственности в настоящий момент не предусмотрены гражданским законодательством (Российской Федерации), и их использование на практике может привести к определенным трудностям. Учитывая пункт 2 статьи 31 Закона об акционерных обществах, в соответствии с которым акционеры - владельцы обыкновенных акций общества могут участвовать в общем собрании акционеров с правом голоса по всем вопросам его компетенции, а также имеют право на 249 получение дивидендов. В этой связи К.О. Осипенко было отмечено, что «для защиты нарушенных прав сторон договора об осуществлении прав участников хозяйственных обществ не должны применяться способы защиты, направленные на существенное ограничение их корпоративных прав, в том числе прекращение права голоса, прекращение права вето, прекращение права назначения директора 254 компании» . Однако нельзя не признать, что экономическая подоплека такой меры ответственности, как потеря права голоса за нарушение положений акционерного соглашения все же присутствует. Она заключается в том, что в случае, если акционерным соглашением установлены определённые обязательства по голосованию в той или иной ситуации, то в случае нарушения данных обязательств наиболее эффективным способом предотвращения дальнейшего их нарушения в будущем является лишение права голоса нарушившего их акционера, поскольку при установлении данной меры ответственности акционер фактически не сможет нарушить данное обязательство повторно. При этом полагаем, что в данной ситуации лишение права голоса может предотвратить только будущие нарушения исполнения обязательств по голосованию, но никак не сможет возместить ущерб, причинённый нарушением, совершённым в прошлом. Возместить этот ущерб было бы возможно при помощи того, что часть или вся прибыль компании, которая в соответствии с имеющимися акциями у нарушившего обязательства лица причиталась бы ему (в форме дивидендов), могла бы быть перераспределена на покрытие ущерба. В этой ситуации считаем, что трансакционные издержки на восстановление нарушенных прав по акционерному соглашению могли бы быть ниже, чем при использовании иных 250 251 мер ответственности, которые в настоящий момент возможны в соответствии с действующим гражданским законодательством (Российской Федерации). Однако, если предположить внесение изменений в действующее гражданское законодательство (Российской Федерации) и предусмотреть в нём такие меры ответственности за нарушение акционерного соглашения, как потеря права голоса, а также права на участие в распределении (получении) прибыли в текущем финансовом периоде, важно учитывать, что в случае, если речь идёт о публичном акционерном обществе, нарушившему акционерное соглашение лицу может быть выгоднее продать свои акции (в силу ликвидности акций такого общества), нежели чем принимать на себя издержки, связанные с применением к нему указанных мер ответственности. Применение такой меры ответственности, как лишение права на участие в распределении (получении) прибыли в текущем финансовом периоде, на наш взгляд, связано с ещё одной сложностью, а именно - с оценкой понесённых убытков, которые вызваны нарушением положений акционерного соглашения. Так, например, вопрос о принятии того или иного решения на общем собрании акционеров может быть оценен экспертами и как значительный, и как малозначительный для компании в зависимости от конкретных обстоятельств, предсказать наступление которых невозможно или практически невозможно. Осуществление даже приблизительной финансовой оценки того или иного решения может быть трудноосуществимо технически даже на короткие промежутки времени. При этом в большинстве случаев данная оценка будет носить субъективный характер и лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательства, вытекающие из акционерного соглашения, может не согласиться с выводами эксперта (в случае привлечения к этим процессам эксперта), что в свою очередь приведёт к дополнительным трансакционным издержкам. Если решение на общем собрании акционеров не было «судьбоносным», трансакционные издержки могут даже превысить понесённый ущерб. Тем не менее, на наш взгляд, данная мера ответственности может достаточно успешно использоваться по некоторым видам обязательств, вытекающих из акционерных соглашений. В частности, при установлении обязательства акционерным соглашением продажи акций по заранее определённой цене или при наступлении определённых условий без установления такой цены, поскольку оценка убытков в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, вытекающих из акционерного соглашения, связана со значительными издержками. Из иных мер гражданско-правовой ответственности, не предусмотренных положением пункта 7 статьи 32.1 Закона об акционерных обществах, необходимо отметить такую меру, как проценты за пользование чужими денежными средствами, предусмотренные статьей 395 ГК РФ. Указанная мера может быть актуальна в случае нарушения предусмотренных акционерным соглашением денежных обязательств. Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 395 ГК РФ, установлено, что за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счёт другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Считаем, что данное положение может быть использовано применительно к неисполнению или ненадлежащему исполнению денежных обязательств, вытекающих из акционерного соглашения в силу того, что проценты за пользование чужими денежными средствами обладают схожей правовой природой с неустойкой. Данный факт также отмечает в своих исследованиях А.С. Богдашин252. Говоря о мерах ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, вытекающих из акционерного соглашения, важно учитывать способ защиты гражданских прав, который был введен Федеральным законом от 30 декабря 2012 г. № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» - признание недействительным решения собрания. Принимая во внимание подпункт «б» пункта 20 статьи 3 Федерального закона от 29 июня 2015 г. № 210-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» , в соответствии с которым был признан утратившим силу абзац второй пункта 4 статьи 32.1 Закона об акционерных обществах, не допускавший возможность признания недействительным решений органов общества (в том числе, общего собрания акционеров) по причине нарушения акционерного соглашения, указанная в настоящем абзаце диссертационного исследования мера ответственности может применяться и в Российской Федерации. Вместе с тем соответствующая правоприменительная практика ещё не сложилась. Важно заметить, что в отдельных зарубежных странах достаточно успешно используется признание недействительным решения собрания как мера ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, вытекающих из акционерного соглашения. Например, в Германии установлено, что решение общего собрания акционеров может быть оспорено в случае нарушения положений акционерного соглашения, но лишь в случае, если участниками акционерного соглашения были все акционеры соответствующего акционерного общества . При этом, как справедливо отмечает Х. Ода, признание недействительным решения собрания в данной ситуации, по сути, не противоречит договорной природе акционерного соглашения, так как договорённости по голосованию, заключённые между всеми участниками, могут привести к таким же последствиям, что и акты корпоративного права в той мере, в 253 254 255 Возвращаясь к классическим мерам ответственности за нарушение обязательств, вытекающих из акционерных соглашений, установленных пунктом 7 статьи 32.1 Закона об акционерных обществах, стоит отметить, что традиционная для договорного права мера ответственности как возмещение (взыскание) убытков может быть эффективной в случае, если акционерное соглашение является лишь одним из элементов сложной схемы сделок, включающей заключение акционерного соглашения, публичное размещение акций и (или) продажа определённого пакета акций по зафиксированной цене (в том числе, третьему лицу). В этом случае неисполнение обязательств по акционерному соглашению может повлечь невозможность исполнения всех остальных сделок, что может привести к реальным убыткам. Многие исследователи схожи с нами во мнении и подчёркивают, что данная мера показала свою неэффективность в контексте защиты прав акционеров. В частности, это связано со специфическим характером обязанностей сторон акционерного соглашения, что ведёт к затруднениям на практике как при доказывании размера убытков у стороны, права которой были нарушены неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, вытекающих из акционерного соглашения, так и при доказывании факта наличия убытков256 257. Данное обстоятельство, в том числе, подтверждается судебной практикой, когда суды отказывают в возмещении убытков в силу недоказанности факта их наличия или их размера258. При этом зачастую факт нарушения положений акционерного соглашения доказать несложно. Для этого необходимо предоставить суду текст заключённого акционерного соглашения, указать на положение, которое было нарушено, а также подтвердить действие (бездействие) стороны соглашения, которая нарушила соответствующее положение. Однако доказать размер ущерба может быть затруднительно. Важно заметить, что данное обстоятельство характерно не только для российской практики, но и для судебной практики зарубежных стран259. Несмотря на указанные сложности, возмещение убытков все же используется в качестве меры ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, вытекающих из акционерного соглашения в зарубежных странах260. Так, возможность использования убытков по немецкому праву установлена в соответствии с § 339-345 Германского гражданского уложения. Кроме того, отдельные зарубежные исследователи подчёркивают, что возмещение убытков является одним из средств судебной защиты стороны корпоративного договора по праву Англии261. В связи с этим является необходимым проведение сравнительно-правового анализа, который и осуществлен ниже по тексту настоящего исследования. На наш взгляд, возмещение убытков как мера ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств в соответствии с правом Англии и гражданским законодательством Российской Федерации имеет значительное количество схожих черт. Одним из основополагающих является подход, согласно которому доказывание убытков в соответствии с законодательством обеих стран является обязанностью той стороны, которая о них заявляет. При этом акционеры английских компаний также сталкиваются со сложностью доказывания их размеров. В связи с этим считаем возможным в судебных процессах в России, опираясь на опыт Великобритании и США при доказывании размера убытков, использовать методики расчёта, выработанные в зарубежной теории финансового анализа и финансовой оценочной 266 г деятельности , которые могут быть использованы, в том числе, при отправлении правосудия . При этом стоит отметить, что основным принципом выступает приведение «номинального» размера убытков к «реальному» на момент взыскания убытков (или вынесения судебного решения) с помощью временного дисконтирования. При этом коэффициент (ставка) дисконтирования может быть рассчитан различными способами (кумулятивными и укрупнёнными методами), что подтверждается различными оценками суда фактора временного дисконтирования в указанных решениях. Однако имеется и ряд различий в подходах права Англии и гражданского законодательства (Российской Федерации) в части возмещения убытков за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, вытекающих из акционерного соглашения. К таковым можно отнести специфику круга условий (оснований) возмещения убытков по российскому и английскому праву. В отличие от такой меры ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, как возмещение убытков, неустойка представляется более удобной для той стороны, права которой были нарушены. Во многом это связано с тем, что в рамках данной меры в судебном порядке не требуется доказывания наличия причинённых убытков, достаточно доказать факт 262 263 правонарушения (или неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, вытекающих из акционерного соглашения), и уже это будет являться основанием привлечения виновной стороны к ответственности. Вместе с тем, несмотря на отсутствие процессуальных сложностей, в рамках данной меры норма материального характера может в определённых ситуациях повлечь неэффективность использования данной меры ответственности. Это связано с уже упомянутой статьей 333 ГК РФ, в соответствии с которой установлено, что, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку264. При этом при доказательстве соразмерности величины неустойки и последствий неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, вытекающих из акционерного соглашения, сторона, права которой были нарушены, может столкнуться с теми же сложностями, что и при применении такой меры ответственности, как возмещение убытков265. Данная проблема могла бы быть разрешена путём прямого законодательного закрепления в Закона об акционерных обществах положения о том, что неустойка по акционерному соглашению не может быть снижена судом. Так же, как это закреплено в § 348 Германского торгового уложения (применительно к отношениям с участием лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность)266 267. Более того, данная мера уже предлагалась государственными органами в ходе законодательного процесса, но была отклонена . В данной ситуации отклонение указанной нормы может быть связано со следующим. Как отмечают некоторые исследователи, в частности М.И. Григорьев , такая норма будет не соответствовать Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2000 г. № 263-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Наговицына Юрия Александровича на нарушение его конституционных прав частью первой статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» , в соответствии с которым указанному гражданину было отказано в приёме Конституционным Судом Российской Федерации жалобы к рассмотрению, а следовательно, было отказано в признании пункта 1 статьи 333 ГК РФ, предоставляющую суду право уменьшать размеры неустойки, не соответствующей статье 35 Конституции Российской Федерации. Этот вопрос уже рассматривался нами в предшествующих данному диссертационному исследованию работах268 269 270 271. Судебная практика по данному вопросу исходит из того, что размер неустойки подлежит снижению по основаниям, предусмотренным статьей 333 ГК РФ, достаточно часто . Возможно, что во многом это связано с другим Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 14 марта 2001 г. № 80-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Бухтиярова Александра Ивановича, Бухтиярова Ивана Дмитриевича и Бухтияровой Стеллы Ивановны на нарушение их конституционных прав статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации»272 273 274 275, в котором было определено, что уменьшение неустойки, по своей сути, является обязанностью суда установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения . Однако важно отметить единичные случаи не снижения размера неустойки в связи с тем, что 278 неустойка в первую очередь является мерой ответственности и ее снижение негативно сказывается на роли данной ответственности в превентивной функции, направленной на предотвращение новых правонарушений (новых случаев неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, вытекающих из акционерного соглашения). Проблемы определения финансового эквивалента отдельных обязательств (в целях определения справедливого денежного возмещение за нарушение таких обязательств), увеличения трансакционных издержек, в том числе в связи с судебными спорами и необходимостью проведения различных экспертиз, с нашей точки зрения, могут быть решены в случае использования такой меры ответственности, как компенсация. В соответствии с пунктом 7 статьи 32.1 Закона об акционерных обществах установлено, что компенсация выступает как мера ответственности за нарушение обязательств, вытекающих из акционерного соглашения, которая определяется путем установления твердой денежной суммы или порядка её определения. Учитывая, что в соответствии со статьей 333 ГК РФ установлены положения исключительно об уменьшении неустойки, а также то, 279 что компенсация устанавливается по соглашению сторон , полагаем, что компенсация не может быть уменьшена по усмотрению суда. Следовательно, в том случае, когда сторонами оговорена лишь возможность взыскания компенсации без указания её размера или порядка определения соответствующей суммы, условие о компенсации считается несогласованным и не может применяться к отношениям сторон. Данная позиция также согласуется с выводами ряда исследователей. Так, например, с точки зрения А.И. Масляева, «размер компенсации, установленный при заключении соглашения, не может быть уменьшен (как при неустойке) по правилам ст. 333 ГК РФ»276 277. Здесь стоит подчеркнуть, что гражданское законодательство не устанавливает каких-либо оснований для уменьшения компенсации вообще. Считаем, что отсутствие такой нормы значительно снижает риск неполучения возмещения за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по акционерному соглашению, но не делает его нулевым, поскольку в зависимости от ситуации могут возникнуть иные основания, в результате воздействия которых размер компенсации будет снижен. Это имело место в соответствии с отдельными решениями судов, когда применительно к иным правоотношениям презюмируется применение норм статьи 333 ГК РФ по аналогии в случаях, если речь идёт именно о компенсации, а не о неустойке. Так, например, такая позиция была определена решением Арбитражного суда Приморского края от 18 декабря 2012 г. по делу № А51-22505/2012 между «KAO Corporation» и ООО «Маркос» о получении компенсации в связи с нарушением исключительных прав. В соответствии с данным решением суда было установлено, что принадлежащее суду право на снижение неустойки имеет единый с компенсацией характер, а следовательно, возможно применение аналогии закона. Апелляционная инстанция поддержала данное решение (постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 4 марта 2013 г. № 05АП-1052/13 по делу № А51-22505/2012278 279 280 281) так же, как и кассационная инстанция (постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 13 июня 2013 г. № Ф03-1898/13 по делу № А51-22505/2012 ). Важно, что в дальнейшем в соответствии с постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 4 февраля 2014 г. № 9189/13 было установлено, что применение норм статьи 333 ГК РФ, посвящённых снижению размера неустойки, применительно к снижению размера компенсации в соответствии с аналогией закона является недопустимым. Таким образом, позиция о том, что размер компенсации, если он установлен акционерным соглашением, не может быть снижен судом - подтверждается судебной практикой. Однако если придерживаться узко-формального подхода к определению перечня источников права, а также учитывая то, что лишь суд высшей инстанции установил окончательное решение, отсутствие нормы в гражданском законодательстве, которая бы прямо устанавливала невозможность снижения судом размера компенсации, установленной акционерным соглашением, создает правовую неопределённость, влечёт определённые правовые риски. Кроме того, как отмечается М.И. Брагинским и В.В. Витрянским, в соответствии со статьей 10 ГК РФ установлено, что «суд, руководствуясь принципами добросовестности, разумности и справедливости, может оценить большой размер компенсации за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, вытекающих из акционерного соглашения, как одну из форм злоупотребления правом и признать такой способ обеспечения исполнения обязательств недействительным либо отказать в защите права истца во взыскании всей или части компенсации» . В итоге нельзя исключать и риски иного характера, в том числе возможность оспаривания акционерного соглашения или Проводя аналогию между компенсацией как мерой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по акционерному соглашению и компенсацией в сфере защиты интеллектуальной собственности, стоит заметить ещё одно важное положение - для применения указанной меры ответственности нет необходимости доказывать наличие убытков. Указанное обстоятельство прямо не установлено статьей 32.1 Закона об акционерных обществах, однако согласно пункту 3 статьи 1252 ГК РФ установлено, что в случаях, предусмотренных ГК РФ для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения (неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, вытекающих из акционерного соглашения). При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причинёенных ему убытков. Если обратиться к практике взыскания компенсации в указанной сфере, то позиция судов также подтверждает, что взыскание компенсации возможно при доказанности факта правонарушения (неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, вытекающих из акционерного соглашения) вне зависимости от наличия или отсутствия убытков282. Такое законодательное решение было обусловлено именно сложностью доказывания убытков при нарушении в области интеллектуальной деятельности. По нашему мнению, сложность доказывания убытков в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, вытекающих из акционерных соглашений также должно служить обстоятельством того, что для компенсации убытков достаточно доказывания факта правонарушения (неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, вытекающих из акционерного соглашения). Также необходимо подчеркнуть, что взыскание компенсации за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, вытекающих из акционерного соглашения, не исключает возможности возмещения убытков в случае их наличия. Так, Т.В. Грибкова отмечает, что «компенсация может применяться наряду с иными мерами ответственности (в частности, взысканием убытков и неустоек)»283. На наш взгляд, данное утверждение является обоснованным, поскольку компенсация с одной стороны и взыскание убытков и неустойка, с другой стороны, имеет несколько различную правовую природу, хотя и то и другое выступает в качестве меры ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, вытекающих из акционерного соглашения. В соответствии с гражданским законодательством, в определённых случаях взыскание компенсации возможно одновременно с возмещением убытков. Так, в соответствии с пунктом 3 статьи 65.2 ГК РФ установлено, что участник коммерческой корпорации, утративший помимо своей воли в результате неправомерных действий других участников или третьих лиц права участия в ней, вправе требовать возвращения ему доли участия, перешедшей к иным лицам, с выплатой им справедливой компенсации, определяемой судом, а также возмещения ему убытков за счёт лиц, виновных в утрате доли. В сравнении с этим, в праве Англии денежная сумма, подлежащая уплате одной из сторон акционерного соглашения за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, из него вытекающих, оценивается сторонами в момент заключения акционерного соглашения и носит название «liquidated damages» (заранее оцененные убытки)284. При этом, если суд квалифицирует условия акционерного соглашения как обязанность стороны выплатить фиксированную сумму денежных средств в определённой ситуации (нарушении обязательств) в качестве договорной неустойки, то такое условие договора не обеспечивается судебной защитой285. Вместе с тем из решения по делу «Dunlop Pneumatic Tyre Co. Ltd. v. New Garage&Motor Co. Ltd.» (1915 год) следует, что если суд определит, что условие акционерного соглашения возможно рассматривать в качестве компенсаторной функции, то оно будет обеспечено судебной защитой286. Учитывая вышеизложенное, можно заключить, что заимствование механизма применения компенсации в России аналогичного тому, что применяется в Англии, не является целесообразным в силу специфики российской правовой системы, в которой нормативный правовой акт имеет большее значение, чем судебные решения. Принятие судом решений в зависимости от конкретных условий акционерного соглашения и доводов сторон компенсации о возможности судебной защиты указанной меры обеспечения исполнения обязательств, с учётом российской специфики, могло бы привести к большей правовой неопределённости и поставить вопрос о стабильности гражданского оборота вследствие возникновения такой неопределённости. Исходя из этого, считаем, что применение компенсации как меры ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, вытекающих из акционерных соглашений, согласно гражданскому законодательству (Российской Федерации) в большей степени подходит для российской действительности. Таким образом, на основании вышеизложенного полагаем, что из всех применяемых на практике мер ответственности за нарушение акционерных соглашений в соответствии с гражданским законодательством (Российской Федерации) компенсация является наиболее оптимальной и эффективной мерой ответственности по обязательствам, вытекающим из акционерных соглашений. В том числе, таким обязательствам, как голосовать определённым образом на общем собрании акционеров, согласовывать вариант голосования с другими акционерами, осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением, деятельностью, реорганизацией и ликвидацией общества, то есть таких, нарушение которых сложно оценить с финансовой точки зрения. Одним из наиболее дискуссионных вопросов применения гражданскоправовой ответственности за нарушение акционерного соглашение является возможность требовать присуждения к исполнению обязанности в натуре. По мнению В.Н. Гурьева, «вне зависимости от того, является ли конкретное нарушение акционерного соглашения ненадлежащим исполнением или же просто неисполнением обязательства, диспозитивная конструкция обоих пунктов ст. 396 ГК РФ [имеется в виду статья 396 ГК РФ - прим. моё, М.И.] даёт возможность сторонам прямо предусмотреть в соглашении обязанность исполнить соответствующее обязательство в натуре» . Схожую точку зрения высказывает Т.В. Грибкова: «использование механизма исполнения обязательства в натуре при нарушении акционером своих обязанностей по акционерному соглашению (как имущественных, так и организационно-управленческих) значительно усилит эффективность акционерного соглашения как инструмента регулирования интересов участников общества» . С.П. Стёпкин, признавая возможность применения присуждения к исполнению обязательств, вытекающих из акционерных соглашения, в натуре, отмечает, что «в рамках существующего правового регулирования судебная защита АС [АС - акционерного соглашения - прим. моё, М.И.] вообще и принуждение к исполнению в натуре вытекающих из 287 288 них обязательств в частности, сопряжены с определенными сложностями»289. Напротив, О.А. Макарова считает, что «последствием нарушения акционерного соглашения может быть только гражданско-правовая ответственность в виде возмещения убытков и (или) взыскания неустойки»290. Таким образом, возможность или невозможность исполнения обязательств, вытекающих из акционерного соглашения, в натуре зависит от характера таких обязательств. Так, например, если в соответствии с акционерным соглашением установлено обязательство для акционера (акционеров) голосовать на общем собрании акционеров определённым образом, то исполнение обязательств в натуре становится затруднительным или невозможным. Это связано с тем, что для того чтобы исполнить обязательства в натуре, необходима отмена предыдущего принятого решения, чтобы участники общества, в том числе акционеры, не исполнившие или ненадлежащим образом исполнившие свои обязательства, могли бы на повторном голосовании по данному вопросу отдать свои голоса в соответствии с обязательствами, установленными акционерным соглашением. При этом в такой ситуации имеется риск повторного неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. В случае же, если речь идёт об обязательстве иного характера, например, когда обязательство исполняется путём передачи определённого количества акций другому лицу (другим лицам), то принуждение к исполнению таких обязательств в натуре, в случае если они первоначально не были исполнены, представляется обоснованным и непротиворечивым. Однако при этом стоит помнить, что блага имеют ценность во времени. А значит, в отдельных ситуациях для равноценного возмещения за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств необходимо воспользоваться инструментом дисконтирования денежных потоков, рассчитав, если это возможно, чистую приведенную стоимость (NPV) . Кроме того, стоимость акций компаний, которые публично торгуются на фондовом рынке, может меняться достаточно быстро. На это, на наш взгляд, также необходимо обратить внимание при принуждении судом к исполнению соответствующих обязательств. При этом если принимать во внимание ценность денег во времени, то достаточно затруднительным является вопрос об определении ставки дисконтирования для целей вычисления чистой приведенной стоимости. Важно также заметить, что в законодательстве Российской Федерации отсутствуют положения, предусматривающие либо запрещающие при расчёте денежного размера ответственности за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательств, использовать чистую приведённую стоимость убытков на момент возмещения. Таким образом, учитывая наличие такого единого для всех индикатора стоимости денег как ключевая ставка Банка России, а также принимая во внимание использование данного метода в зарубежной практике291 292, на наш взгляд, считаем возможным законодательное закрепление использования чистой приведённой стоимости при определении денежного размера возмещения за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, в том числе, вытекающих из акционерных соглашений. В зарубежной юридической литературе и правоприменительной практике по вопросу о применении мер ответственности за нарушение акционерного соглашения в течение продолжительного времени осуществляется присуждение к исполнению обязанности в натуре в случае нарушения определённых обязательств, вытекающих из акционерного соглашения. Так, в частности, швейцарский учёный H. Appenzeller обстоятельно рассматривает проблему применения данного способа защиты обязательств, вытекающих из акционерного соглашения высказывает также R. Muller, отмечающий, что принуждение к исполнению обязательств в натуре может выступать в качестве способа защиты обязательств, вытекающих из акционерного соглашения293 294 295 296 297. P. Forstmoser также высказывает 299 схожую точку зрения . Что же касается судебной практики, то важно подчеркнуть, что, например, в Швейцарии признаётся возможность присуждения к исполнению обязанности в 300 натуре в случае нарушения акционерного соглашения . Кроме того, применительно к установленным в Швейцарской Конфедерации мерам ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств необходимо отметить наличие возможности заранее установить акционерным соглашением размер убытков, подлежащих взысканию. Исходя из положений статьи 163 Швейцарского обязательственного закона (Code des Obligations of 30 March 1911) данный механизм является мерой ответственности, поскольку в соответствии с указанной нормой устанавливается: в каком именно размере (мере) сторона, не исполнившая обязательства, вытекающие из акционерного соглашения, может быть привлечена к ответственности (установление размера ответственности). Дополнительно необходимо отметить, что Швейцарский обязательственный закон в целом предоставляет акционерам достаточно большое количество возможных санкций, которые могут быть применены к нарушителю. К таковым, помимо традиционных, для большинства стран романо-германской правовой семьи также могут относиться наложение на акционера обязанности передать определённую вещь или оказать определённую услугу, отказаться от определённого права или осуществления этого права. Вместе с тем применение данных мер ответственности в Российской Федерации может вызвать определённые дискуссии о их соответствии основным началам гражданского законодательства. Так, в соответствии с абзацем вторым пункта 2 статьи 1 ГК РФ установлено, что гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Поэтому, на наш взгляд, применение таких мер ответственности допустимо и может быть достаточно эффективным в целях защиты прав и законных интересов другой стороны акционерного соглашения (потерпевшей стороны), но должно основываться на законодательном закреплении таких мер. Таким образом, в случае нарушения обязательств, вытекающих из акционерного соглашения, сторона, которая осуществила данное нарушение, может быть принуждена к исполнению обязательства в натуре. При этом данный способ защиты прав акционеров, заключивших акционерное соглашение, имеет некоторые ограничения. В основном эти ограничения заключаются в том, что нарушение обязательств, вытекающих из акционерного соглашения, не может влиять на действительность решений органов акционерного общества (за исключением случаев, когда все акционеры данного общества подписали акционерное соглашение), поскольку такое акционерное соглашение является обязательным только для сторон, его заключивших. Иными 302 словами, акционерное соглашение не может распространяться на третьих лиц . 298 Исходя из этого, в том случае, если сторона нарушает обязательство об осуществлении права голоса способом, который предусмотрен в заключённом стороной соглашении, требование о присуждении к исполнению обязанности в натуре будет эффективным только тогда, когда оно заявлено своевременно, а именно - до принятия общим собранием акционеров соответствующего решения. Однако реализовать это на практике удаётся не всегда. В итоге с практической точки зрения присуждение к реальному исполнению обязательств, в случае если предметом акционерного соглашения являются обязательства по порядку голосования, будет малоэффективным способом защиты интересов сторон акционерных соглашений. В соответствии с пунктом 6 статьи 67.2 ГК РФ нарушение корпоративного договора может являться основанием для признания недействительным решения органа хозяйственного общества по иску стороны этого договора при условии, что на момент принятия органом хозяйственного общества соответствующего решения сторонами корпоративного договора являлись все участники хозяйственного общества. Следовательно, в случае, если решение общего собрания акционеров было принято несмотря на факт нарушения положений акционерного соглашения, на настоящий момент оспорить данное решение возможно только в случае, если сторонами такого акционерного соглашения являются все участники общества.