1.3. Коллизионные вопросы субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц при трансграничном банкротстве
Одним из вопросов, возникающих при производстве по делу о банкротстве, может стать привлечение к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц. Его решение может быть существенно осложнено при трансграничной несостоятельности, учитывая проблему определения права, подлежащего применению, и конфликт квалификаций, обусловленный различиями в национальных правовых системах. Анализ существующих доктринальных подходов, действующего законодательства и практики его применения показывает отсутствие единообразного подхода к их решению. Между тем специалистами отмечается необходимость определения того, в какой мере подобный механизм защиты интересов кредиторов может быть урегулирована с помощью lex societatis и когда он должен уступить место другой, возможно более соответствующей коллизионной привязке. И здесь мы сталкиваемся с иным аспектом проблемы: различным толкованием правовой природы субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц либо полным отсутствием данного правового института. В частности, акцент на корпоративном характере данного вида ответственности неизбежно приведет к необходимости апеллирования к lex societatis, на основе которого, согласно ст. 1202 ГК РФ, определяются статус организации в качестве юридического лица, его организационно-правовая форма, вопросы создания, реорганизации и ликвидации организации, содержание правоспособности, внутренние отношения, способность юридического лица отвечать по своим обязательствам, а также вопросы ответственности учредителей (участников) юридического лица по его обязательствам. В свою очередь признание субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц разновидностью деликтной ответственности может повлечь вывод о необходимости использования lex delicti. Интересный подход к решению вопроса о применимом праве предлагает Г. Грассман, который указывает на необходимость разграничения внутренних и внешних отношений корпорации. По его мнению, ее внутренними делами управляют законы государства, под юрисдикцию которого учредители отдали компанию при ее создании. Внешние связи корпорации, в свою очередь должны быть подчинены lex loci actus, lex causаe или закону государства места учреждения в зависимости от того, какой из них будет более благоприятным для третьих лиц, за исключением случаев, когда компания сможет доказать, что такое лицо знало, что имеет дело с иностранной корпорацией и что ее внешние связи были подчинены другому праву, нежели lex loci actus или lex causаe67. Немецкие специалисты, в частности Е. Рехбиндер, с учетом специфики права концернов (Konzernrecht) положили в основание квалификации цель, преследуемую при привлечении к ответственности акционеров. По его мнению, правовая квалификация возникающих в данном случае отношений будет зависеть от того, ставится ли задача защитить всех кредиторов или некоторых из них. В первом случае его следует рассматривать как корпоративное, поскольку защита зависимой компании посредством принудительной компенсации ущерба, нанесенного родительской корпорацией, косвенно обеспечивает защиту интересов всех кредиторов. Из этого делается вывод об ограниченном характере ответственности и применении к правоотношению lex societatis, определяющего правовой статус корпорации. Если же вопрос об ответственности ставится в защиту интересов отдельных кредиторов, то ситуация должна разрешаться с позиций гражданского права, что обусловливает постановку вопроса о полной ответственности и выборе права исходя из основания возникновения соответствующего обязательства (lex delicti, lex contractus и т.п.) . Несмотря на привлекательность подобного подхода, критерии разграничения этих правоотношений не всегда достаточно очевидны, особенно если рассматривать данную проблему с позиции различных правовых систем. В США суды зачастую применяют данную теорию тогда, когда можно было бы рассмотреть ситуацию на основе общих положений о договоре и деликте. В Нидерландах, напротив, ситуации, относимые к типичным случаям проникновения сквозь «корпоративную завесу», рассматриваются с позиции деликтной ответственности , что указывает на актуальность конкуренции lex societatis и lex delicti. Так, С. Меллерс, являясь сторонником применения личного закона юридического лица, признавал необходимость реализации при определенных условиях дифференцированного подхода к выбору применимого права. Речь, в частности, должна идти о случаях, когда кредиторы, имеющие дело с контролируемой корпорацией, не имели возможности составить отчетливого представления о характере ее взаимоотношений с контролирующей компанией. В подобных ситуациях выбор между lex societatis и lex delicti должен осуществляться исходя из интересов потерпевшей стороны, принимая во внимание то, что деликтные кредиторы находятся в более уязвимом положении, 68 69 поскольку, в отличие от контрактных кредиторов, имеющих возможность учесть в заключаемой сделке любые риски, они не всегда способны оценить их70. Следует отметить, что в странах Западной Европы, где личный закон юридического лица раскрывается через теорию оседлости, серьезной коллизии между lex delicti и lex societatis не возникает, поскольку место принятия решений, квалифицируемых как нарушения корпоративного законодательства, и центр управления корпорацией совпадают. В то же время трудности могут возникнуть вследствие различных трактовок закона места причинения вреда, который может пониматься как право страны, где произошел факт, ставший основанием для возникновения требования, так и право страны места возникновения вреда. Последнее представляется крайне нежелательным, поскольку привязка к месту, где кредиторы несли потери, может привести к умножению применимых правовых норм. К тому же различия в правопорядках государств поставило бы под сомнение достижение цели соразмерного удовлетворения требований кредиторов, преследуемой судами при банкротстве. Во избежание этих проблем Регламент № 864/2007 Европейского парламента и Совета Европейского Союза «О праве, подлежащем применению к внедоговорным обязательствам («Рим II»)»71 в качестве общего правила для определения права, подлежащего применению, закрепил lex loci damni (место наступления прямого вреда), согласно которому правом, подлежащим применению к внедоговорному обязательству, возникающему вследствие причинения вреда, является право страны, где наступает вред, независимо от того, в какой стране произошел юридический факт, влекущий наступление вреда, и в какой стране или в каких странах наступают косвенные последствия данного юридического факта (ст. 4). Предполагается, что это должно увеличить предсказуемость судебных решений и обеспечить разумный баланс интересов лица, которое привлекается к ответственности, и лица, которому причинен вред. Иначе этот вопрос решается в ГК РФ, согласно которому к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, применяется право страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившие основанием для требования о возмещении вреда. В случае, когда в результате такого действия или иного обстоятельства вред наступил в другой стране, может быть применено право этой страны, если причинитель вреда предвидел или должен был предвидеть наступление вреда в этой стране (п. 1 ст. 1219). О совпадении позиций относительно применимого права можно говорить лишь в том случае, когда лицо, которое привлекается к ответственности (например, контролирующее должника лицо), и лицо, которому причинен вред (например, кредитор), в момент наступления вреда имеют свое обычное место жительства в одной и той же стране: предполагается, что применяется право этой страны (§ 2 ст. 4 Регламента, п.2 ст. 1219 ГК РФ). Подобное положение может иметь значение для защиты кредиторов в случае умышленного изменения личного закона юридического лица в пользу «дружественной юрисдикции», не предусматривающей механизма субсидиарной ответственности контролирующих лиц. Наконец, согласно § 3 ст. 4 Регламента, если из всех обстоятельств дела вытекает, что причинение вреда имеет явно более тесные связи с другой страной, чем та, которая указана в § 1 и 2 ст. 4, то применяется право этой другой страны. Явно более тесная связь с другой страной может основываться, в частности, на отношении, ранее сложившемся между сторонами, таком как договор, тесно связанный с соответствующим причинением вреда. В некоторых правовых системах подобные проблемы рассматриваются в неразрывной связи с вопросами правосубъектности и признания юридических лиц. Примером могут служить решения немецких судов о привлечении к ответственности акционеров в соответствии с немецким законом вследствие непризнания одной из ведущих трастовых компаний Лихтенштейна «Treuuntemehmen» как созданной для обхода иностранного закона, а также английской компании вследствие ее недокапитализации (ее капитал составлял 100?)72 73 74. Следует заметить, что непризнание иностранной компании само по себе создает предпосылки для преодоления ограниченной ответственности корпорации и привлечения к ответственности контролирующих ее лиц. Однако подобный подход трудно назвать перспективным. Интерес представляет решение этого вопроса в контексте злоупотребления правосубъектностью, которое, в частности, может выражаться в неправомерном использовании ограниченной ответственности корпораций. При таком подходе lex societatis выступает в качестве наиболее приемлемого варианта решения вопроса о применимом праве. Согласно пп. 9 и 10 § 1 ст. 111.1 бельгийского Кодекса международного частного права 2004 г. , право, применимое к корпорации определяет, в частности, ответственность за нарушение законодательства об акционерных обществах, а также ответственность ее органов за долги корпорации перед третьими лицами. Аналогичный подход реализован в ст. 155 швейцарского Закона «О международном частном праве» 1987 г. и ст. 25 итальянского Закона «О реформе итальянской системы международного частного права» 1995 г.75 При этом речь должна идти о личном законе корпорации-должника, а не личном законе управляющего ею компании-учредителя. Так, согласно ч. 4 ст. 159 швейцарского «Закона о международном частном праве» 1987 г., «когда деятельность компании, созданной в соответствии с иностранным правом осуществляется в Швейцарии или из Швейцарии, ответственность лиц, действующих от имени этой компании регулируется швейцарским законодательством». Проявляемое в данном случае уважение к правосубъектности зависимой компании защищает интересы и имущество не только корпорации, но и ее кредиторов, которые оказываются в более выгодном положении по сравнению с кредиторами контролирующей компании. Дополнительным аргументом в пользу такого подхода является то, что последняя осуществила выбор применимого к ней права еще на этапе создания корпорации- должника. В то же время выбор lex societatis для управляемой корпорации неизбежно приводит к «атомизации» группы компаний, что находит свое выражение в дифференциации правового статуса каждой из них ввиду существующих различий в законодательном закреплении их правосубъектности в национальных правопорядках, влекущем их разобщение. В целом привлекательность lex societatis для решения вопроса о применимом праве обусловлена несколькими причинами, среди которых можно назвать: 1) обеспечение единообразного подхода к защите интересов кредиторов; 2) правовую определенность в решении вопросов, связанных со статусом компании и ответственностью контролирующих ее лиц; 3) известность или по меньшей мере прогнозируемость применения соответствующего правопорядка для большинства кредиторов. Вместе с тем указанные преимущества отчасти нивелируются применением различных доктрин личного закона юридического лица, основными из которых являются теория инкорпорации, теория оседлости (страны континентальной Европы), теория эффективного (основного) места деятельности (Алжир, Индия, Сирия), теория контроля. Следствием этого являются коллизии, способные привести к появлению юридических лиц, фактически утративших свою национальность (если корпорация, учрежденная в государстве, применяющем критерий оседлости, переместит органы управления в государство, применяющее критерий инкорпорации), имеющих двойную национальность (если, будучи созданным в государстве, придерживающимся теории инкорпорации, юридическое лицо будет иметь органы управления в государстве, применяющем критерий оседлости) либо приобретающих одностороннюю (неполную) национальность (при перемещении органов управления юридического лица, созданного в государстве, применяющем критерий инкорпорации в государство, применяющее аналогичный критерий). Ситуация осложняется и существованием нетрадиционных теорий определения личного статута юридического лица, базирующихся на принципе расщепления единого статута юридического лица и подчинения входящих в сферу его регулирования вопросов разным коллизионным привязкам (теории оговорок, наложения [суперпозиции], дифференцированности, формирования групп случаев, комбинации, ограниченная теория инкорпорации)76. В стремлении решить эту проблему некоторые государства прибегают к использованию смешанного критерия. Достаточно интересное решение нашел венгерский законодатель, указав наряду с закреплением теории инкорпорации, что, если юридическое лицо зарегистрировано в соответствии с законодательством нескольких государств или в соответствии с законодательством страны места нахождения, указанного в уставе, регистрация не требуется; личным законом признается право страны местонахождения, установленного в уставе. Если таковое не обозначено либо указано несколько мест нахождения, личным законом признается закон государства, на территории которого находится головной офис (ст. 18 «Закона о международном частном праве» 1979 г.)77 78. Аналогичные попытки предпринимаются и на международном уровне, о чем свидетельствуют положения Гаагской конвенции о признании прав юридического лица за иностранными компаниями, ассоциациями, учреждениями (1956) , ст. 1 которой закрепляет положение об автоматическом признании юридического лица, созданного в соответствии с законодательством государства, где были осуществлены формальности, связанные с его регистрацией и где находится его правление при условии, что приобретенная при этом правоспособность включает в себя, помимо возможности подать в суд, по крайней мере способность владеть собственностью и заключать договоры и иные правовые акты. Заслуживает внимания и вопрос о применимости к вопросам ответственности контролирующих должника лиц lex fori. А.А. Эренцвейг обращает внимание на то, что суды применяют иностранный закон только до тех пор, пока он не вступает в противоречие с законодательством страны, под юрисдикцией которого они находятся. А учитывая то, что привлечение контролирующих должника лиц к ответственности по долгам корпорации имеет под собой моральною подоплеку, в частности связана с оценкой добросовестности их поведения, представляется очевидным, что моральная 103 оценка должна производиться в соответствии с ценностями государства суда . Достаточно близка к этой позиции теория «честного заявления» К. Тайпеля, который указывал, что было бы более честно применить немецкий закон, если заявление о применении иностранной правовой нормы привело бы к результату, который несправедлив и недопустим в Германии79 80. Подобный подход ведет к признанию закона суда как сверхимперативной нормы, которая применяется несмотря на любую коллизионную норму. В силу этого его явным преимуществом является возможность игнорирования конфликта квалификаций. Частным случаем применения lex fori является использование lex concursus, под которым обычно понимается право государства, в котором возбуждено производство по делу о банкротстве81. Более узкую трактовку дает К. А. Липай, который связывает выбор подлежащего применению права с территорией страны, где конкурсное производство открыто первым82. В отечественный правовой оборот эта категория была введена постановлением Президиума ВАС РФ от 12.11.2013 № 10508/13 по делу № А40-108528/12-50-1134. Привлекательность использования lex concursus становится очевидной, если учитывать специфический характер ответственности контролирующих должника лиц, в том числе, за нарушение обязанности по подаче заявления в суд в случаях и в срок, установленные законом. Вопрос о противоправности такого поведения возникает только в случае несостоятельности и непосредственно связано с условиями для возбуждения производства по делу о банкротстве. При этом выбор в пользу lex concursus позволит избежать многих проблем, которые могут возникнуть при применении lex societatis и lex delicti, с одной стороны, и императивными нормами законодательства места производства по делу о банкротстве - с другой. К тому же выбор применимого права будет осуществлен судом в начале производства по делу о банкротстве, то есть задолго до постановки вопроса об ответственности контролирующих должника лиц. Подобный подход, в частности, нашел свое закрепление в бельгийском законодательстве, где суд, обладающий юрисдикцией в отношении банкротства, также обладает юрисдикцией относительно требований, которые «следуют непосредственно из банкротства и решение по которым должно быть найдено в определенном законе, регулирующем вопросы несостоятельности» (ст. 574 (2) ГПК Бельгии, ст. 118, § 2 Кодекса международного гражданского права). Специалистами справедливо отмечается, что суды могут прийти к необходимости применения коллизионной привязки lex concursus даже при отсутствии в законодательстве соответствующей правовой нормы либо за счет применения критерия наиболее тесной связи, служащего механизмом восполнения пробелов коллизионного регулирования (п. 2 ст. 1186 ГК РФ), либо на основании нормы, позволяющей суду принимать во внимание императивные нормы иностранного государства (п. 2 ст. 1192 ГК РФ). В частности, одним из судов было отмечено, что российское законодательство носит императивный характер относительно подведомственности споров в рамках дел о банкротстве российских компаний, в силу чего, несмотря на наличие иностранного элемента, единственным применимым правом является право Российской Федерации - «lex fori concursus» - право государства места открытия производства по делу . Однако в большинстве случаев в отсутствие детального регулирования трансграничного банкротства в российском законодательстве они вынуждены ориентироваться на подходы, выработанные в международной практике, согласно которой применимое право следует праву государства места возбуждения производства (lex fori concursus) . В обоснование правомерности такого подхода некоторые из них ссылаются на ст. 7 Регламента Европейского союза о процедурах несостоятельности № 2015/848 от 20.05.2015 и предшествовавшую ей ст. 4 «Регламента Европейского союза» № 1346/2000 от 29.05.2000 о процедурах несостоятельности, а также «Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по вопросам законодательства о несостоятельности» (принято решением ЮНСИТРАЛ 25.06.2004 на 792 заседании)83 84 85. Очевидно, что «подход, согласно которому определение применимого права в делах о банкротстве зависело бы от позиции суда в том или ином деле, не соответствует прогрессивным тенденциям в области правового регулирования трансграничного банкротства»86. Кроме того, нельзя не учитывать, что при использовании «lex concursus» остается проблема выбора суда, компетентного рассматривать дело о банкротстве, поскольку «борьба за лучшее для должника законодательство концентрируется вокруг смены юрисдикции»87. Остроту ей придает существование различных доктрин трансграничного банкротства: территориальности и универсализма. В основу первой положена идея о том, что в каждом государстве возбуждается самостоятельная процедура, распространяющаяся на активы должника, расположенные на территории соответствующего государства. Вторая базируется на концепции «одно производство - одно право - один суд» и находит все больше приверженцев. Еще в 1888 г. Дж. Лоуэлл утверждал, что «в девяти случаях из десяти было бы лучше, чтобы все договоренности неплатежеспособных должников с их кредиторами достигались в рамках одной процедуры, в одном месте ... Если существуют неудобства в доказывании долгов в другой стране, здесь можно было бы реализовать вспомогательное управление» . Универсалисты утверждают, что централизованное управление транснациональным банкротством обеспечит равную защиту всех кредиторов; наиболее полное формирование конкурсной массы; быстрое и эффективное управление имуществом; предсказуемость результата88 89. Территориализм, по их мнению, напротив: 1) генерирует значительную неопределенность относительно окончательного выбора применимого права, от которого неизбежно будет зависеть правовой статус кредитора, а следовательно, порядок и объем удовлетворения заявленных требований; 2) влечет большие затраты кредиторов на сбор информации (о законодательстве, о местоположении активов, их ценности с точки зрения определения своих приоритетов относительно притязаний на них, возможности перемещения активов должника под иную юрисдикцию и т. п.); 3) требует дублирования судебных издержек в разных странах и вызывает ряд организационных проблем, связанных с необходимостью одновременного ведения дел в нескольких станах; 4) поднимает вопрос о справедливом распределении активов между кредиторами90. Соответственно, о преимуществах lex concursus можно будет говорить лишь в случае реализации концепции универсализма, поскольку множественная юрисдикция при реализации принципа территориальности приведет к применению нескольких правопорядков, что в свою очередь заведомо поставит кредиторов в неравное положение. Однако нельзя не учитывать присутствующую иногда в национальных правопорядках проблемы выбора между желанием поощрять международное сотрудничество и потребностью защитить внутренних кредиторов, которая, в частности, достаточно отчетливо просматривается в гл. 15 «Вспомогательные и другие международные дела», введенной «Законом о предотвращении злоупотреблений и защите потребителя при банкротстве от 14 апреля 2005 г.»91 с целью справедливого и эффективного урегулирования случаев трансграничной несостоятельности для защиты интересов всех кредиторов и других заинтересованных лиц, включая должника (§ 1501). Инкорпорируя нормы «Типового закона о несостоятельности», законодатель тем не менее оставил за американскими судами право определять по собственному усмотрению вопрос о предоставлении «дополнительного содействия» (additional assistance) в отношении иностранных процедур. По общему правилу, признание законов страны иностранного суда, рассматривающего дело о банкротстве, допускается, если их применение не будет нарушать законы и публичный порядок США и иностранные суды действуют в соответствии с фундаментальными правилами процессуальной открытости и справедливости. Предполагается, что, оценивая право иностранной юрисдикции, для которой испрашивается процессуальная поддержка, суды должны помимо прочего рассмотреть вопрос о том: обеспечивает ли иностранный правопорядок равные права кредиторов в отношении имущества должника; обеспечивает ли он защиту американских кредиторов против предвзятого и неудобного для них рассмотрения требований; имеются ли в нем механизмы воспрепятствования упрощенному или мошенническому отчуждению имущества должника; обеспечивает ли предусмотренное Кодексом США о банкротстве распределения активов должника (§ 1507). При наличии сомнений суд для решения вопроса об оказании содействия может провести дополнительные слушания, затребовав экспертное заключение относительно права иностранной юрисдикции. Проблема усугубляется правоприменительной практикой, имеющей в США прецедентный характер и демонстрирующей отступление от продиктованного дихотомией универсальности/территориальности механизма выбора закона вследствие колебаний между принципом международной вежливости и приверженностью установившемуся публичному порядку, что влечет выработку более сложной методологии выбора применимого закона. Так, в одном из решений суд категорично заявил, что он «должен защитить требования граждан Соединенных Штатов от иностранных суждений, противоречивых с четко определенной и принятой политикой этой страны»92. Предметом разногласий является также степень соответствия иностранного закона американскому, в силу чего вопрос о паритете американского и иностранного закона неизбежно присутствует в принимаемых судами решениях. При этом одни суды ограничиваются требованием того, чтобы иностранные слушания были справедливы во всех существенных аспектах, другие вникают в суть реализуемых процедур, что отчетливо демонстрирует решение по делу Interpool, Ltd. v. Certain Freights of M/V Venture Star, где предметом разбирательства помимо прочего стало надлежащее закрепление доктрины справедливой субординации, применяемой для привлечения к ответственности контролирующих должника лиц, которые злоупотребляли своими правами, не прибегая к такой кардинальной мере, как отказ от принципа ограниченной ответственности. Так, установив, что данная доктрина не нашла своего закрепления в австралийском законе близко к той форме, что отражена в «Кодексе США о банкротстве», суд отказал в применении иностранного права заявляя о том, что в противном случае «законы и государственная политика Соединенных Штатов будут нарушены, если дело будет разрешено в соответствии с австралийским законом», а он «не намеревается стоять праздно, в то время как страдают граждане Соединенных Штатов и кредиторы» . Подобная практика дала основание говорить о том, что «отношение Соединенных Штатов к международным банкротствам безнадежно непредсказуемо и время от времени провинциально» , а с общетеоретических позиций она дала новый шанс доктрине территориальности. Нельзя не признать, что универсализм не лишен недостатков. Более того, как показывает мировая практика регулирования вопросов трансграничной несостоятельности, в том числе попытки достижения договоренности по данной проблеме на международном уровне, установление принципа единого производства не представляется возможным в силу многообразия подходов к правовому регулированию института несостоятельности в различных странах, а также в силу «кризиса доверия» (в случае признания юридической силы судебного решения другого государства в отношении крупной транснациональной корпорации, имеющей существенное значение для экономики данного государства). Осуществление единого производства фактически означает применение права одного конкретного государства, которое будет распространяться в том числе на иностранных кредиторов. А в связи с отсутствием договоренности относительно критериев выбора применимого права подготовленные конвенции и иные международные соглашения в сфере трансграничного банкротства не ратифицированы необходимым количеством государств-участников и не вступили в силу93 94 95. Следует отметить, что конкуренция универсализма и территориальности в делах о трансграничной несостоятельности обусловило существование диаметрально противоположных позиций по вопросу о приоритете lex concursus по отношению к lex societatis при привлечении к ответственности контролирующих должника лиц. Главным аргументом его сторонников (P. Bourel, J.M.M. Maeijer, A. Spahlinger, G. Wegen) является возможность обеспечения единства права, применимого в ходе процедуры банкротства, которая дополняется ссылкой на деликатную природу такой ответственности. В то же время заслуживают внимания аргументы приверженцев большей значимости lex societatis (G. Eckert, H.-G. Koppensteiner, W. Kuckertz), указывающих на возможность игнорирования в таком случае проблем, вызванных действием доктрины территориальности. Однако вряд ли можно согласиться с категоричным утверждением об отсутствии каких-либо причин ставить ответственность директоров в зависимость от того, связана ли она с банкротством или нет, а также о неуместности существования такого вида ответственности директоров, который предусмотрен законодательством о банкротстве в отсутствие соответствующих положений в корпоративном законодательстве96. Компромиссным вариантом считается концепция модифицированного универсализма, в основе которой лежит идея возбуждения производства по месту нахождения центра основных интересов должника (center of main interests - COMI-стандарт), которое при необходимости может быть дополнено вторичными территориальными производствами, возбуждаемыми по месту нахождения локальных предприятий должника. Однако, как показывает практика, его применение не является гарантией бесспорного определения юрисдикции. Так, по делу о банкротстве компании «Eurofood» возник конфликт между судами Италии и Ирландии, каждый из которых считал себя компетентным возбудить основное производство, обосновывая свою позицию ссылкой на наличие центра основных интересов должника, соответственно, в Италии и Ирландии. По мнению итальянского судьи, компания «Eurofood» и ее деятельность контролировалась из Италии, а кредиторы знали о том, что она осуществляла свою деятельность под руководством компании «Parmalat». Согласно же мнению ирландского судьи, базирующемуся на формальных признаках, компания «Eurofood» имеет большую привязку к праву Ирландии и соглашению об администрировании с Bank of America. Суд ЕС согласился с мнением Высшего суда Ирландии, указав на презумпцию того, что основной интерес фирмы-должника находится в государстве, в котором эта фирма зарегистрирована . Чрезвычайно важным при этом является создание законодательных механизмов предупреждения forum shopping, состоящего в перемещении компании, находящейся в предбанкротном состоянии, в выгодную для нее юрисдикцию. Это требует закрепления правила о том, что обстоятельства, свидетельствующие о нахождении центра основных интересов должника в конкретном государстве, принимаются во внимание за определенный период, предшествующий подаче заявления о признании его банкротом. Соответствующее положение содержал Проект Федерального закона «О трансграничной несостоятельности», согласно ст. 4 которого, кроме места регистрации должника как юридического лица или как индивидуального предпринимателя, для определения центра его основных интересов могут приниматься во внимание следующие обстоятельства, имеющие место в течение трех лет до момента подачи заявления о признании должника банкротом: местонахождение его основного имущества; местонахождение большинства его кредиторов; местонахождение его производственных ресурсов; место осуществления им предпринимательской деятельности; место извлечения большей части прибыли - получения основных доходов; место, в котором осуществляется реорганизация должника; характер основных обязательств должника, в частности, место их возникновения и исполнения; местонахождение контролирующих должника лиц; иные обстоятельства, указывающие на наличие существенной связи деятельности должника с территорией государства. При этом делалась оговорка о возможности учета судом степени осведомленности кредиторов о месте нахождения центра основных интересов должника. Наряду с этим применяется теория виртуальной территориальности, согласно которой суд, осуществляющий основное производство по делу, будет применять право государства места возбуждения вторичного территориального производства (так, как если бы такое производство было открыто за рубежом) в 97 отношении кредиторов этого государства и активов должника, расположенных на его территории98 99 100. Именно такой подход был реализован в Регламенте ЕС 2015/848 Европейского парламента и Совета от 20 мая 2015 г. «О процедурах 123 несостоятельности» , который закрепил положение о том, что суды государства- члена, на территории которого была открыта процедура банкротства, должны обладать юрисдикцией в отношении действий, непосредственно вытекающих из нее или тесно с ней связанных (ст. 35), учитывая, что производные процедуры несостоятельности могут препятствовать эффективному управлению конкурсной массой. Предполагается, что подобный подход призван обеспечить эффективность основного производства, одновременно защитив право суда применить в определенных ситуациях собственный закон. Соответственно законодательство ряда государств допускает существование параллельного и вторичного производства по делу о несостоятельности на территории иного государства, что также вносит свои коррективы в выбор применимого права . Так, вопрос о защите российских кредиторов при возбуждении производства по делу о несостоятельности в ФРГ будет решаться по немецкому праву, поскольку арбитражный процесс и его последствия подчинены праву страны, в которой процесс был возбужден, если иное не определено законодательством соответствующего государства (§ 335 Insolvenzordnung). Немецкое право также будет применимо, если основное производство осуществляется в ином государстве, но кредитор считает необходимым инициировать параллельное производство (§ 341 Insolvenzordnung). В то же время последствия несостоятельности, связанные с правами на недвижимое имущество, будут подчинены праву страны, где оно находится. В отношении судов - соответственно, право той страны, в чей регистр или реестр залогов они внесены (§ 336 Insolvenzordnung). Таким образом, результат выбора закона менее ясен в системах, которые занимают неустойчивую позицию между универсализмом и территориальностью, поскольку в подобных случаях выбор закона суда не является автоматическим, а следовательно, как только производство по делу о банкротстве будет инициировано в определенной стране, суды в таких юрисдикциях должны решить: подчиниться ли сложившейся ситуации или возбудить собственное разбирательство. Соответственно, суд может или отклонить заявление кредитора и содействовать иностранному суду в обращении взыскания на активы должника в соответствии с принятым им решением или проигнорировать требования последнего, разрешив кредиторам инициировать процедуру банкротства в отношении местных активов должника101. Рассуждая о преимуществах и недостатках той или иной доктрины и обусловленных ею подходов к выбору права, подлежащего применению, некоторые исследователи приходят к неутешительному выводу о том, что ни одна из традиционных схем разрешения подобных конфликтов «не может быть успешно наложена на международную неплатежеспособность» 102 103, ибо закон о банкротстве перестраивает ранее сложившуюся под воздействием отраслевого законодательства систему отношений, подчиняя их иным целям, и в этом смысле выступает универсальная целостная основа для выбора соответствующего новой реальности правопорядка, способного деформировать существовавшую до этого систему выбора применимого права. Рассматривая перспективы реформирования российского законодательства, нельзя не отметить попытки закрепления концепции модифицированного универсализма в Проекте Федерального закона «О трансграничной несостоятельности (банкротстве)», подготовленного, но так и не внесенного на рассмотрение Минэкономразвития России . Показательно то, что производство по делу о банкротстве в отношении должника, осуществляющего предпринимательскую деятельность, центр основных интересов которого находится в Российской Федерации, был отнесен к исключительной компетенции российских арбитражных судов. Кроме того, законопроект допускал возможность возбуждения дела о трансграничном банкротстве, носящего характер неосновного производства, однако, закрепляя правовые основания для этого, не решал вопрос о возможности инициирования подобной процедуры при отсутствии в иностранном правопорядке юридических оснований для привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц. Еще одной проблемой применительно к решению вопроса о привлечении к ответственности контролирующих должника лиц является то, что некоторые аспекты их деятельности могут признаваться не вытекающими непосредственно из процедуры несостоятельности. Таковыми, в частности, признаются действия, направленные на выполнение обязательств по договору, заключенному должником до инициирования процедуры несостоятельности. В качестве примера Регламент ЕС 2015/848 указывает дело, в котором конкурсный управляющий желает совместить производства по ответственности директора, основанное на законодательстве о несостоятельности, с производством, основанным на общих положениях о юридических лицах или обязательствах из причинения вреда (ст. 35). В связи этим за судами Государств-членов, в которых были инициированы производные процедуры, признается право налагать ответственность на директора компании-должника за нарушение его обязанностей при условии, что они обладают компетенцией по рассмотрению данных вопросов в соответствии с национальным законодательством (ст. 47). Все многообразие доктринальных подходов в той или иной мере находит свое отражение как в законодательстве, так и судебной практике. В этом смысле, как справедливо отмечает А.В. Асосков, «развитие российского правового регулирования трансграничной несостоятельности находится на самой зачаточной стадии: в России до сих пор отсутствуют полноценные нормы, регулирующие вопросы трансграничной несостоятельности... в этих условиях большинство проблем, связанных с определением права, применимого в рамках таких процедур, пока просто не может найти адекватного решения» . Действующее законодательство ограничивается закреплением односторонней коллизионной нормы, предписывающей применение российского права к отношениям с участием иностранных лиц-кредиторов, если иное не установлено международным договором (ч. 5 ст. 1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» от 26.10.2002 № 127-ФЗ (ред. от 03.07.2016104 105 106 107), не затрагивая ситуации, когда должником является иностранная компания. На первый взгляд, эта проблема решается п. 4 ст. 1202 ГК РФ, предусмотревшим возможность применения российского права либо, по выбору кредитора, личного закона, учрежденного за границей юридического лица, если оно осуществляет свою предпринимательскую деятельность преимущественно на территории России. Однако при ближайшем рассмотрении становится очевидным, что появление подобной нормы в рамках производства по делу о банкротстве по сути ничего не решает, поскольку, как следует из п. 2.3 «Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации» , данная новелла была призвана восполнить существующий пробел в части отсутствия коллизионных норм, прямо направленных на определение права, применимого к ответственности юридических лиц по долгам их дочерних компаний. Будучи одной из законодательных мер, направленных на деофшоризацию бизнеса, она была призвана придать большую гибкость в определении правил взаимоотношений контрагентов в случае учреждения юридического лица в иностранном государстве, предоставляющем льготный налоговый режим и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций . В силу этого специфику производства по делу о банкротстве и вытекающих из него правоотношений она не учитывает. Прежде всего, в качестве субъекта, уполномоченного на выбор соответствующего правопорядка, ГК РФ указывает лишь кредитора. Между тем, как было отмечено ранее, заявление о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности, в котором могло бы содержаться соответствующее волеизъявление, может быть подано и арбитражным управляющим от имени должника. С формально-юридической точки зрения в этом случае можно говорить о том, что в подобном случае он действует в интересах кредиторов, однако в этом случае очевидно: должен возникать вопрос о подтверждении их согласованной позиции относительно применимого права, которая в принципе может найти свое отражение в соответствующем решении собрания кредиторов или комитета кредиторов. Более сложной представляется ситуация, когда вопрос о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц поднимается отдельными кредиторами, которые могут выступить с такой инициативой в случае нарушения обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены законом либо причинения ущерба вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц. Прежде всего возникает вопрос о возможности учета индивидуального волеизъявления кредитора относительно применимого права при наличии иных кредиторов. Как представляется, ответ может быть только отрицательным, поскольку эта альтернатива может поколебать принцип равной защиты прав кредиторов. Очевидно, что речь может идти только о согласованной позиции, однако из рассматриваемой правовой нормы это не следует. Следует отметить, что Проектом Федерального закона «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона “О трансграничной несостоятельности (банкротстве)”», подготовленным Минэкономразвития России в 2011 г. предлагалось дополнить ч. 1 ст. 1186 ГК РФ абз. 3, содержащим бланкетную норму, согласно которой «особенности определения права, подлежащего применению к отношениям, связанным с трансграничной несостоятельностью (банкротством), устанавливаются законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве)». Однако при реализации предельно общего подхода к выбору подлежащего применению права в действующем законодательстве, внесение подобных изменений вряд ли целесообразно. Скорее следует рассмотреть вопрос о дополнении п. 4 ст. 1202 ГК РФ нормой следующего содержания: «При производстве по делу о банкротстве, права, обязанности и ответственность вовлеченных в него лиц определяются правом страны, суд которой возбудил производство по делу». Кроме того, учитывая, что не во всех правопорядках поднимается вопрос о субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц стоило бы предусмотреть возможность возбуждения дела о трансграничном банкротстве, носящего характер неосновного производства, с целью реализации соответствующих положений российского законодательства. Еще одним аспектом рассматриваемой проблемы является вопрос о праве, применимом к мировому соглашению, возможность заключения которого предусмотрена ст. 61.21 Закона о банкротстве. Как справедливо отмечает Д.Л. Давыденко, «правом, с которым мировое соглашение наиболее тесно связано, является право, применимое к правоотношениям сторон, спор из которых урегулирован в мировом соглашении . При таком подходе применимым правом следует признать право страны, которому подчиняется судопроизводство по делу о несостоятельности, учитывая, что предметом мирового соглашения в данном случае будет урегулирование вопросов ответственности контролирующих должника лиц, в том числе о предоставлении отступного, обмена требований на доли в уставном капитале, акции, конвертируемые в акции облигации или иные ценные бумаги, новации обязательства и т.п., которые на данном этапе непосредственно не связаны с основаниями возникновения соответствующих обязательств. При этом следует учитывать, что российским правопорядком установлены императивные предписания относительно условий его действительности, значимые для решения вопроса о возможности его исполнения: 108 1) раскрытие ответчиком сведений об имуществе в размере, достаточном для исполнения соглашения; 2) утверждение соглашения только в отношении всех лиц на стороне лица, подавшего заявление о привлечении к ответственности, и в отношении всех лиц на стороне лица, привлекаемого к ответственности; 3) единогласное одобрение его условий. Подводя итоги вышеизложенному, можно сделать вывод, что проблема определения того, в какой мере привлечение к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц при банкротстве как механизм защиты интересов кредиторов может быть урегулирована с помощью lex societatis и когда он должен уступить место другой, возможно более соответствующей коллизионной привязке в современной правовой доктрине, решается с позиций: разграничения внутренних и внешних отношений корпорации; цели, преследуемой при привлечении к ответственности акционеров; степени осведомленности кредиторов о характере взаимоотношений контрагента с контролирующей компанией; признания юридических лиц и установления факта злоупотребления правосубъектностью; соответствия совершаемых действий публичному порядку. Привлекательность lex societatis для решения вопроса о применимом праве отчасти нивелируется применением различных доктрин личного закона юридического лица. Использование lex concursus с учетом специфики ответственности контролирующих должника лиц при банкротстве позволит избежать проблем, связанных с различной трактовкой lex societatis в различных правопорядках, обеспечить единство правоприменения в целях равной защиты прав и законных интересов кредиторов. Это дает основание рассмотреть вопрос о дополнении п. 4 ст. 1202 ГК РФ нормой следующего содержания: «При производстве по делу о банкротстве, права, обязанности и ответственность вовлеченных в него лиц определяются правом страны, суд которой возбудил производство по делу». Кроме того, в целях защиты интересов кредиторов, целесообразно было бы предусмотреть возможность возбуждения дела о трансграничном банкротстве, носящего характер неосновного производства, с целью реализации соответствующих положений российского законодательства.