§ 7. Суд и прокурор в стадиях проверки законности и обоснованности приговоров
Кассационные и частные представления приносят те прокуроры. которые выступали в суде первой инстанции в качестве государственных обвинителей и не убедили суд в правильности своей позиции. А позиция эта - обвинительная, поскольку они поддерживали государственное обвинение. Отсюда функция прокурора в стадии кассационного производства, как и в суде первой инстанции, - поддержание государственного обвинения. Прокурор, принесший кассационное цли частное представление, вправе лично поддержать его при рассмотрении дела в кассационной инстанции348. Если прокурор, выступавший в суде первой инстанции, не посчитал нужным принести апелляционное или кассационное (частное) представление, то отныне такой возможностью не вправе воспользоваться вышестоящий прокурор (ч. 4 ст. 354 УПК РФ). Естественно, что представление, как правило, носит обвинительный характер. В крайне редких, исключительных случаях прокуроры могут приносить представления в пользу подсудимого349. Ho это не дает оснований полагать, что при этом они выполняют функцию защиты или надзора350. Процессуальные функции определяются среднестатистически, а отклонения от них отдельных участников процесса следует считать дисфункциями (например, потерпевший выполняет функцию обвинения, хотя отдельные потерпевшие иногда стремятся защитить обвиняемого). Вышестоящий прокурор не вправе отозвать кассационное и апелляционное представление, принесенное нижестоящим прокурором, выступавшим в суде первой инстанции (как правило, помощником прокурора)351. Таким образом, он не может дезавуировать или смягчить обвинительную позицию, которую занимал нижестоящий прокурор, выступая в суде и продолжая отстаивать свою точку зрения в кассационном или апелляционном представлении. Процедура рассмотрения дел в кассационной инстанции в значительной мере основана на принципе состязательности и равноправия сторон. Этот принцип сформулирован в ч. 3 ст. 123 Конституции РФ и распространяется на все судопроизводство, включая кассацию. В соответствии с ним прокурор в кассационной инстанции - это сторона, отстаивающая (как правило) позиции обвинения и ведущая полемику с другой стороной - защитой перед беспристрастным судом. При этом прокурор распоряжается обвинением и вправе отказаться от него или изменить его в благоприятную для подсудимого сторону. УПК РСФСР не расценивал такую позицию прокурора как обязательную для суда. Ho в данном случае применялось по аналогии упоминавшееся постановление Конституционного Суда РФ от 20 апреля 1999 г. о проверке конституционности ч. 4 ст. 248 УПК РСФСР, согласно которому суд первой инстанции не может продолжить рассмотрение дела и вынести обвинительный приговор при отказе прокурора от обвинения. Равным образом изменение прокурором обвинения в суде первой и второй инстанций не позволяет суду оставить обвинение прежним. В этих случаях суд обязан соответственно изменить обвинение в благоприятную для подсудимого сторону или прекратить дело. Закон предоставляет подсудимому ряд прав для защиты в суде кассационной инстанции своих интересов (знакомиться с поданными представлениями и жалобами, подавать возражения на них, пользоваться правовой помощью защитника, участвовать в рассмотрении дела судом второй инстанции, представлять суду новые материалы, давать объяснения в суде до и после выступления прокурора (ст. 377 УПК РФ). Эти правомочия образуют право подсудимого на защиту в суде второй инстанции. Ho защита возможна и необходима лишь при условии, что есть обвинение (защита от обвинения). Обвинение же в суде второй инстанции поддерживает прокурор (суд такую функцию выполнять не вправе). Конституционный Суд РФ в постановлении от 10 декабря 1998 г. по делу о проверке конституционности ч. 2 ст. 335 УПК РСФСР признал, что даже заключенный под стражу подсудимый имеет право участвовать в заседании суда кассационной инстанции или иным образом излагать свои доводы против инкриминированного ему обвинения. Это положение усвоил УПК РФ 2001 г. (ч. 3 ст. 376). Тем самым усиливается состязательность процесса при рассмотрении дел судом второй инстанции. Ho без обвинения и защиты состязательность немыслима352. Однако многие юристы - сторонники всеобъемлющего прокурорского надзора - считают, что этот надзор распространяется и на производство в суде второй инстанции. В подкрепление своей позиции они ссылались на некоторые положения закона, позволявшие утверждать, что прокурор в суде кассационной инстанции выполнял функцию надзора за законностью353. Действительно, в законе функция прокурора на этой стадии процесса была обрисована противоречиво, и это противоречие надо устранить, наделив прокурора только одной функцией - или обвинения, или надзора. Из вышеизложенного следует, что предпочтительней функция обвинения, производная от конституционного принципа состязательности и равноправия сторон, который, с одной стороны, лучше защищает интересы участников процесса, а с другой - служит достижению истины. Какие же положения в связи с этим необходимо устранить из закона? 1. Утверждалось, что прокурор проверяет приговоры и изучает дела, даже если он не участвовал в их рассмотрении судом, поэтому следует говорить о надзоре прокурора по каждому уголовному делу, рассмотренному судом первой инстанции354. Надзор за законностью и обоснованностью приговора есть, в сущности, надзор за судебным разбирательством, не допускаемый УПК РФ. 2. На прокурора возлагалась обязанность опротестовать каждый незаконный и необоснованный приговор (ст. 325 УПК РСФСР). Ho это чисто надзорная функция, несовместимая с процессуальным положением прокурора как стороны и потому не предусмотренная УПК РФ 2001 г. 3. Формально прокуроры были вправе приносить протесты, требуя оправдания осужденного, или смягчения наказания, или применения менее строгого уголовного закона. Реально прокуроры это правомочие не используют, и это правильно, поскольку оно противоречит выполняемой ими функции обвинения. 4. Прокурор приносил протест, а защитник жалобу. Это прямо указывало на их неравное положение в процессе. Прокурор тоже должен подавать жалобу, как это предусмотрено законодательством многих цивилизованных стран (ФРГ, США, Франции и др.). УПК РФ сделал шаг в этом направлении, заменив слово “протест” термином “представление”. 5. В суде второй инстанции мог выступать не тот прокурор, который поддерживал обвинение в суде первой инстанции. Он не связан позицией государственного обвинителя и может, например, добиваться реабилитации подсудимого при наличии обвинительного приговора или смягчения наказания (квалификации деяния), несмотря на то, что в кассационном протесте ставился вопрос об ужесточении наказания (квалификации). Из этого как будто следовало, что прокурор в суде второй инстанции - орган надзора за законностью. Во избежание этого в ч. 4 ст. 354УПК РФ установлено, что в суде кассационной инстанции выступает тот прокурор, который поддерживал обвинение в суде первой инстанции. Если по каким-либо причинам это невозможно, то дело в суде второй инстанции необходимо рассматривать без государственного обвинителя на основании внесенного им представления. В данном случае Кодекс делает исключение из принципа централизованного построения прокурорской деятельности. 6. В суде кассационной инстанции прокурор давал от имени государства заключение по жалобе другой стороны и мог выйти за пределы жалобы (ревизионное начало). Эти надзорные полномочия прокурора в УПК РФ ликвидированы, и он получил те же права, что и защитник. Одна сторона в процессе не может давать заключение на жалобу другой стороны. Это противоречило бы принципу состязательности. Законом от 7 августа 2000 г. “О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный Кодекс РСФСР”1 введено апелляционное производство в районном (городском) суде (дело рассматривает единолично судья этого суда) в отношении приговоров и решений, вынесенных мировыми судьями. Производство в апелляционной инстанции ведется по правилам, установленным для судебного разбирательства. Участие прокурора в апелляционном производстве обязательно, если он возбудил дело частного обвинения или принес представление. Прокурор поддерживает обвинение, но, если оно не подтверждается доказательствами, вправе от него отказаться или изменить его в благоприятную для подсудимого сторону, что должно влечь соответственно прекращение судьей уголовного дела или изменение им обвинения сообразно требованиям прокурора. Надзорное производство в новом УПК РФ претерпело существенные изменения. Основанием для рассмотрения дела в порядке надзора является не протест прокурора или председателя суда, а жалобы участников процесса, защищающих свои или представляемые интересы. Жалоба будет предварительно рассматриваться судьей надзорной инстанции и при его положительном решении выноситься на рассмотрение этой инстанции. В заседании вправе участвовать осужденный (оправданный), а по решению суда - и другие участники процесса. Тем самым в эту стадию процесса внедряются элементы состязательности. Однако полной состязательности нет, поскольку прокурор имеет больше прав, чем защита (он дает заключение по жалобе) и непосредственное исследование доказательств не проводится. Судья суда надзорной инстанции вправе отклонить жалобу без истребования и изучения уголовного дела. Однако сделать правильный вывод о законности, обоснованности и справедливости приговора (иного судебного решения), ознакомившись лишь с текстом жалобы, вряд ли возможно. После получения надзорных жалоб ис- требовались дела в 20-25 % случаев. Существует опасность, что после введения в действие УПК РФ число таких случаев уменьшится. Это будет свидетельствовать об ограничении доступа граждан к правосудию. К тому же обжаловать приговор (иное судебное решение) в порядке надзора мог любой заинтересованный гражданин, а в соответствии с новым Кодексом - только участник процесса. Многие жалобы и дела изучали в порядке надзора консультанты вышестоящих судов. Теперь же их будут изучать только судьи. Значительное увеличение их служебной нагрузки приведет к поверхностному рассмотрению жалоб и дел или потребует резкого увеличения штатов судебно-надзорных инстанций, что маловероятно при отсутствии у государства достаточных финансовых возможностей. Теневые стороны реформы надзорного производства смягчены благодаря двум существенным новеллам. Во-первых, деятельность судей, рассматривающих надзорные жалобы, происходит в процессуальных рамках (до последнего времени она носила непроцессуальный характер). Во-вторых, при рассмотрении дела в порядке надзора, а при отмене приговора (иного судебного решения) при новом рассмотрении дела в нижестоящем суде положение осужденного (оправданного) ни при каких обстоятельствах не может быть ухудшено. Это придает надзорному производству гуманистическую направленность и чем-то напоминает французский институт кассации в интересах закона. Последний характерен тем, что даже при обнаружении судебной ошибки Кассационный Суд Франции ограничивается ее констатацией, не ухудшая положения осужденного (оправданного), с целью дать определенное направление судебной практике. Запрет ухудшать положение осужденного (оправданного) при рассмотрении дела в порядке надзора опирается на известный принцип non bis in idem (нельзя судить дважды за одно и то же). Человек считается осужденным, когда приговор вступил в законную силу после рассмотрения дела в суде второй инстанции. Наличие такого приговора исключает возможность вести производство по тому же обвинению с целью ухудшения положения осужденного (оправданного), но допускает такую возможность в интересах реабилитации невиновного или смягчения ответственности виновного. Однако Конституционный Суд РФ в постановлении от 17 июля 2002 г. о проверке конституционности ст. 342, 371, 373, 378, 379, 380, 382 УПК РСФСР признал, что вступивший в законную силу приговор может быть пересмотрен в порядке надзора если в ходе предыдущего разбирательства было допущено существенное нарушение (т.е. имеющее фундаментальный, принципиальный характер...)"1. Если при пересмотре судебного решения в порядке надзора поворот к худшему для осуждаемого (оправданного) невозможен (ст. 405 УПК РФ), то лишается смысла представление прокурора обвинительного характера. Прокуроры смогут требовать отмены или изменения приговора и последующих судебных решений только в пользу осуждаемого. Ho тем самым деформируется их процессуальная функция, состоящая в уголовном преследовании (ст. 37 УПК РФ). В ст. 411 УПК РФ установлено, что при новом рассмотрении дела после отмены приговора в порядке надзора применяются гл. 33-40 УПК РФ, допускающие вынесение как обвинительного, так и оправдательного приговора. Однако специальная норма, закрепленная в ст. 405 УПК РФ, исключает ухудшение положения осужденного (оправданного) при вынесении любого приговора и решения суда второй инстанции после отмены первого приговора в порядке надзора. Лишение прокуроров права принесения надзорных протестов (представлений) не в пользу осужденных (оправданных) существенно ослабляет обвинительные тенденции в уголовном судопроизводстве. Прокурорам достаточно разбирательства дела в судах первой и второй инстанций, чтобы доказать виновность подсудимого и обосновать квалификацию деяния, вид и меру наказания. Если это не удалось, то возможности обосновать обвинение исчерпаны. Возобновление дел в соответствии с гл. 49 УПК РФ производится как по вновь открывшимся, так и по новым обстоятельствам, появившимся уже после вступления приговора в законную силу, к которым, в частности, отнесены: постановление Конституционного Суда РФ, признавшее неконституционным закон, положенный в основу приговора (иного судебного решения), и решение Европейского Суда по защите прав человека о несоответствии федерального закона или приговора (иного решения) российского суда Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (ст. 413). Допускаются и “иные новые обстоятельства”, если, допустим, после вынесения приговора об умышленном убийстве выяснится, что “пострадавший” жив, или объяснениями ранее не допрошенных лиц устанавливается алиби осужденного и т. д. УПК РФ допускает возобновление дел ввиду открытия новых обстоятельств, указывающих на допущенную судебную ошибку, притом исправление ее возможно судом надзорной инстанции, ранее рассматривавшим уголовное дело (ч. 2 ст. 417 УПК РФ, постановление Конституционного Суда РФ от 2 февраля 1996 г. № 4-П). Таким образом, институт возобновления дел, редко применявшийся на практике, ожил, наполнившись новым содержанием. В стадии возобновления дел по вновь открывшимся обстоятельствам прокурор осуществляет функцию уголовного преследования тех лиц, по чьей преступной вине был вынесен незаконный и необоснованный приговор (судей, прокуроров, следователей, дознавателей, потерпевших, свидетелей, экспертов, переводчиков). Ho, расследуя иные вновь открывшиеся обстоятельства (п. 3 ч. 4 ст. 413 УПК РФ), прокурор не выполняет функцию ни обвинения, ни защиты. И это понятно, потому что в данном случае вообще нет обвинения и нет уголовного дела, т. е. совокупности материалов, изобличающих кого-либо в совершении преступления. После установления вновь открывшихся обстоятельств прокурор, выступая в суде, требует отмены основанного на них приговора, независимо от того, является этот приговор обвинительным или оправдательным. Таким образом, в данном случае прокурор обвинителем не является. Ho и надзором за законностью эту функцию тоже нельзя назвать. В стадии исполнения приговора прокурор вправе участвовать в рассмотрении судом некоторых процессуальных вопросов (об освобождении осужденного от наказания по болезни, об условно-досрочном освобождении и т. д.). В данном случае прокурор - не обвинитель, однако он и не орган надзора за судом и вообще не надзорный орган. В ряде стран такие функции выполняет пенитенциарный судья, фигура которого, быть может, могла бы подойти и для российского уголовно-исполнительного права.