<<
>>

§ 3. Состязательность судопроизводства

Историческое введение. Состязательность - форма организации судопроизводства, для которой характерны строгое расчленение функций обвинения, защиты и разрешения дела соответственно между прокурором (частным обвинителем), обвиняемым (защитником) и судом (судьей); процессуальное равноправие сторон обвинения и защиты; разбирательство дела путем полемики сторон перед независимым и беспристрастным судом. Природа и типология уголовного процесса в исторической ретроспективе определяются наличием или отсутствием состязательности судопроизводства либо степенью ее выраженности465.
К современному пониманию состязательности человечество прошло длинный и нелегкий путь. На крутых изгибах истории существенно изменялась парадигма науки о правосудии - от полного отрицания идеи состязательного процесса до ее гиперболизации. Для понимания состязательности процесса чрезвычайно важно, кто ищет и изобличает преступника, - частное лицо (потерпевший) или государство, осуществляющее розыск преступника даже при отсутствии жалобы потерпевшего. В зависимости от этого уголовный процесс может быть частно-состязательным, розыскным или публично-состязательным. Реально один из названных типов процесса в большей или меньшей мере содержит элементы другого типа. Состязательный процесс зародился на заре цивилизации в Древней Греции и Древнем Риме. В VI-II вв. до н. э. греческий процесс выглядел как состязание обвинения и защиты перед весьма многочисленной коллегией судей (ареопаг - 60 пожизненно назначенных судей, коллегия эффетов - 51 знатный судья, гелия - 501 избранный по жребию судья). Право возбуждать обвинения принадлежало каждому гражданину. Частная жалоба (“дике”) подавалась потерпевшим от преступления и облагалась пошлиной. Жалоба в публичных интересах (“графе”) могла быть подана гражданином, не пострадавшим от преступления (она не облагалась пошлиной). Вызов обвиняемого к лицу, производившему расследование, осуществлял сам жалобщик. Обвиняемый имел право подать письменные возражения. Расследование начиналось с рассмотрения возражений. Стороны были вправе представлять доказательства. По окончании следствия все доказательства помещались в медные или глиняные сосуды (ехины), и в суде можно было ссылаться только на эти доказательства. По наиболее важным делам для выступления в суде Народное собрание могло назначить до 10 обвинителей. По делам частного обвинения в суде выступали сами потерпевшие. Постепенно возникла профессия судебных ораторов, для которых довольно часто речи писали логографы. Стороны имели равное время для выступления в суде. Процесс начинался с оглашения жалобы потерпевшего, затем выступали стороны, перемежая свои речи допросами свидетелей и чтением законов. По такому же типу был построен уголовный процесс и в Древнем Риме. Обвинителем мог быть каждый гражданин, причем это обвинение считалось публичным. Предварительное производство (injure) осуществлял претор. Обвинитель подавал ему жалобу. Претор определял срок, необходимый обвинителю для собирания доказательств. После этого обвинитель доставлял обвиняемое им лицо к претору и формулировал пункты обвинения. Претор допрашивал доставленное лицо по всем пунктам обвинения, составлял протокол и объявлял о принятии обвинения. Дальнейшее производство в суде на форуме (60 судей из патрициев), в комициях и базиликах (in judicium) было устным, гласным и состязательным. Публичное обвинение поддерживали ораторы, защиту подсудимого осуществлял глава семейства (pater familias), который покровительствовал не только кровным родственникам, но и другим лицам добивавшимся его расположения и поддержки.
Состязательный характер процесса определялся формулой “audiatur et altera pars” (да будет выслушана и другая сторона). Ho в императорский период римской истории (с I в. до н. э.) функция обвинения постепенно переходит к чиновникам государства, возбуждавшим уголовные дела в публичных интересах (ex officio) без жалобы потерпевшего, а судебные функции начинают осуществлять сам император, Совет при принцепсе, начальник императорской гвардии и начальник полиции. В V-XII вв. н. э. Западная Европа подверглась нашествию варваров, дикие нравы которых легли в основу так называемого раннего обвинительного процесса. Этот тип процесса существовал и в России (X-XVbb. Н. Э.). Его особенность-наивная состязательность сторон в виде ордалий (испытания водой, раскаленным железом и т. п.) и поединков спорящих. Правым объявлялся тот, кто выдерживал испытание или одерживал верх в поединке. На Руси поединок назывался “поле” и проводился на равных для спорящих условиях (на конях, с копьем, кольчугой, щитом и т. д.). Роль судьи сводилась к обеспечению равных условий сторон в поединке и объявлении победителя. Спорящие выходили в поле в сопровождении родни, друзей, и поединок нередко переходил в массовое побоище. Позже допускался поединок не между спорящими, а между их представителями. И преступление, и нарушение имущественных (иных) прав рассматривались как “обида” (Россия). Поединок допускался для выяснения отношений в обоих случаях. Следственного аппарата еще не было, и розыск обидчика возлагался на самого потерпевшего. При отсутствии его жалобы, т. е. частного обвинителя, глашатаи искали его на ярмарках в течение года (Франция). • Принципиально иной порядок судопроизводства появился в Средние века, в эпоху инквизиции (XIII—XVIII вв.). Розыск и изобличение преступников перешли от частных лиц (потерпевших) к церкви (при ересях), а затем и к государству. Функции обвинения, защиты и разрешения дела были соединены в одном лице - инквизиторе, который объявлял себя беспристрастным искателем материальной истины. Донос был объявлен обязанностью каждого верующего (Лютеранский собор 1215 г.). Доноситель имел право изобличать преступника. Отвергались состязательность, гласность, устность производства, право обвиняемого на защиту, презумпция невиновности. Слушание дела происходило тайно при полном отсутствии защиты; свидетели в суд, как правило, не вызывались (их показания зачитывались), признание обвиняемого добывалось под пыткой, и его было достаточно для вынесения обвинительного приговора. Цена доказательств определялась априори самим законодателем. В позднем инквизиционном процессе Франции прокурор не составлял обвинительного акта и не поддерживал обвинение в суде, а давал заключение о том, как следует разрешить дело. Таким образом, инквизиция полностью отвергала состязательность. В ре зультате до 2 млн еретиков - “ведьм” и “колдунов” - были безжалостно сожжены на кострах инквизиции. Великое возрождение началось в XVIII-XIX вв. под влиянием гуманистических взглядов французских энциклопедистов-про- светителей Вольтера, Руссо, Дидро, Монтескье, Д’ Аламбера, английских философов Гоббса, Локка и др. Принятая в результате Великой французской революции Декларация прав человека и гражданина (1789 г.), а затем и УПК Франции 1808 г. в основном отвергли инквизиционное построение уголовного процесса, главным образом судебного разбирательства. Такой же характер носили английские Великая хартия вольностей (1215 г.) и Habeas Corpus Act (1689 г.), хотя инквизиция в этой стране была гораздо менее выражена, а также американские Конституция (1787 г.) и Билль о правах (1791 г.).
Однако во всех странах Европейского континента уголовный процесс еще долго сохранял черты инквизиции, от которых ему удалось более или менее избавиться лишь к середине или даже к концу XIX в. (Устав уголовного судопроизводства России 1864 г., УПК Австрии 1873 г., УПК Германии 1878 г.). В результате такого развития уголовно-процессуальные системы в Европе и Северной Америке стали опираться на принципы разделения властей, независимости и самостоятельности судебной власти, народного представительства в суде, гласности, оценки доказательств по внутреннему убеждению судей, предоставления обвиняемому права на защиту, презумпции невиновности и, конечно, на принцип состязательности и равноправия сторон. Однако на континенте Европы предварительное расследование до сих пор носит черты инквизиции, главная из которых - соединение в лице следователя функций обвинения, защиты, а при прекращении производства на этой стадии процесса - и разрешения дела. По этой причине уголовный процесс Европейского континента называют смешанным (инквизиционное построение предварительного следствия и состязательное судебное разбирательство). Развитие принципа состязательности шло по спирали в соответствии с диалектическим законом отрицания отрицания: сначала классическая и наивная состязательность, затем ее отрицание в инквизиционном процессе, наконец, отрицание последней и возрождение состязательности на более высоком уровне в качестве основополагающего принципа современного цивилизованного судопроизводства. В советский период истории уголовного процесса состязательность теоретически не отвергалась', но в сущности ее не было, так как прокурор как орган надзора за законностью имел гораздо больше полномочий, чем защитник. Он надзирал за законностью действий и защитника, и даже суда. К тому же на суд возлагалась функция изобличения обвиняемого. Прокурор СССР А. Я. Вышинский на известных процессах 1937-1938 гг. бездоказательно громил “врагов народа”, а суд ему в этом способствовал, тогда как адвокаты робко просили лишь о снисхождении. Какая же это состязательность? В период подготовки Основ уголовного судопроизводства Союза CCP и союзных республик 1958 г. и УПК РСФСР 1960 г. развернулась дискуссия о природе советского уголовного процесса. М. А. Чельцов, С. А. Голунский и их сторонники считали состязательность, а также презумпцию невиновности и ряд других принципов процесса порочными институтами буржуазного права466. Им возражали М. С. Строго- вич, В. И. Каминская и другие процессуалисты, считавшие, что буржуазные принципы права не следует отвергать, поскольку они наполнились социалистическим содержанием. Верх взяла первая точка зрения: состязательность и презумпция невиновности не были включены в упомянутые нормативные акты, прокурорский надзор по-прежнему возвышался над судом и защитой, суд сохранил ряд полномочий обвинительного характера. С тех пор многое изменилось. Конституция РФ, принятая в 1993 г., провозгласила принцип состязательности судопроизводства и равноправия сторон (ч. 3 ст. 123). В Концепции судебной реформы в Российской Федерации, представленной Президентом РФ и одобренной Верховным Советом РФ (1991 г.), говорится, что “уголовный процесс нужно построить на началах подлинной состязательности467. Ho, опираясь на УПК РСФСР 1960 г., некоторые юристы отрицали полностью или частично принцип состязательности, наделяя прокурора надзорными полномочиями, исключающими равноправие обвинения и защиты - важнейшую компоненту состязательности. Принцип состязательности судопроизводства получил развитие в постановлениях Конституционного Суда РФ, который, в частности, лишил суды ряда не свойственных им обвинительных функций. В постановлении Конституционного Суда РФ от 14 января 2000 г. по жалобе И. П. Смирновой указано, что, “возлагая на суд исключительно задачу осуществления правосудия, Конституция Российской Федерации не относит к его компетенции уголовное преследование”, в частности возбуждение уголовных дел468. УПК РСФСР не допускал выступление потерпевшего в прениях сторон, что нарушало состязательную природу судебного разбирательства. Конституционный Суд РФ в постановлении от 15 января 1999 г. по жалобе М. Н. Клюева признал за потерпевшим право на участие в прениях469. Часть 4 ст. 248 УПК РСФСР допускала продолжение судебного разбирательства и вынесение судом обвинительного приговора при отказе прокурора от обвинения, а ч. I ст. 232 и ч. I ст. 258 УПК РСФСР предусматривали обязанность суда по собственной инициативе возвращать уголовные дела для доследования. Тем самым на суд возлагались обвинительные функции, не свойственные состязательной природе судебного процесса. Конституционный Суд РФ в постановлении от 20 апреля 1999 г. по запросу суда470 признал указанные нормы противоречащими принципу состязательности судопроизводства (ст. 123 Конституции РФ). УПК РСФСР (ч. 2 ст. 335) допускал участие осужденного, содержащегося под стражей, в заседании суда кассационной инстанции лишь по усмотрению этого суда, при этом осужденный был лишен возможности изложить свою позицию по рассматриваемым вопросам. Конституционный Суд РФ в постановлении от 10 декабря 1998 г. по жалобе М. А. Баронина признал эти положения противоречащими Конституции РФ, в частности принципу состязательности (ст. 123). Конституционный Суд РФ указал, что “осужденный, если он изъявляет желание участвовать в судебном заседании, не может быть лишен возможности заявлять отводы и ходатайства, знакомиться с позициями выступающих участников судебного заседания и дополнительными материалами... давать объяснения в том числе в связи с заключением прокурора”471. Это указание Конституционного Суда РФ должно быть истолковано как несомненное право осужденного на непосредственное участие в заседании суда второй инстанции, поскольку иным образом невозможно реализовать перечисленные в постановлении Конституционного Суда РФ правомочия осужденного. Поскольку доставление осужденного в суд кассационной инстанции затруднительно, не исключена возможность его присутствия в заседании этого суда с помощью телевидения и других технических средств. Конституционный Суд РФ в постановлении от 14 февраля 2000 г. по жалобе А. Б. Аулова и др.472 признал неконституционными и ч. 3-5 ст. 377 УПК РСФСР в том отношении, что они позволяли суду надзорной инстанции рассмотреть дело без уведомления осужденного, оправданного и их защитников о возбуждении надзорного производства, без ознакомления их с доводами протеста, без извещения о времени и месте рассмотрения дела, когда протест был принесен не в пользу осужденного или оправданного. Принимая такое решение, Конституционный Суд РФ указал, что “законодатель должен учитывать конституционные требования об осуществлении судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон”. Гарантии права на судебную защиту должны быть реализованы “предоставлением осужденному, оправданному возможности не только лично участвовать в заседании суда надзорной инстанции, но и поручать осуществление своей защиты избранным ими защитникам, представлять свои возражения на доводы, приводимые в протесте, и т. п.”. Таким образом, принцип состязательности постепенно распространяется на все стадии уголовного судопроизводства. Противники состязательности считали, и до сих считают, что: I) состязательный процесс выглядит как ожесточенный бой, где побеждает сильный, а не правый, богатый, а не бедный; 2) у сторон и суда одна общая цель - достижение истины, поэтому нет почвы для состязания; 3) состязательность несовместима с активной ролью суда в исследовании доказательств и установлении истины, т. е. принципом публичности; 4) прокурор и защитник не равны, прокурор - не обвинитель, а орган надзора за законностью; 5) состязательность не распространяется на стадию предварительного расследования, кассационное и надзорное производство1. Эти соображения не убеждают. 1. Да, состязательность - это правовое сражение, бой квалифицированных юристов, рассматривающих одно и то же событие под разными углами зрения. Именно такой интеллектуальный поединок позволяет суду составить правильное представление о существе дела, установить истину. Действительно, есть опасность, что богатого человека будет представлять более сильный юрист. Ho с этим можно бороться путем введения бесплатной квалифицированной защиты и повышения ее эффективности. Эта проблема будет существовать всегда, независимо от построения процесса по состязательному или иному типу. 2. Неверно, что стороны объединены стремлением к одной цели- истине. Подсудимый и защитник далеко не всегда заинтересованы в ее установлении. Их вполне устраивает ситуация, когда истина не достигнута, преступление не раскрыто, виновный не установлен. Ведь при недоказанной виновности обвиняемый считается невиновным. А вот прокурор должен доказать суду, что им установлена истина. В противном случае подсудимый будет оправдан. При неумении прокурора доказать истину суд не должен приходить ему на помощь, так как в этом случае он возложил бы на себя функцию обвинения. Суд ни в коем случае не должен изобличать подсудимого. Судьям уместно воздерживаться от постановки вопросов как обвинительного, так и оправдательного характера, чтобы никто не мог заподозрить их в симпатиях к прокурору или подсудимому. Отсюда пассивность суда как атрибут состязательности в уголовном процессе. Пассивность лишь в исследовании доказательств, а не в руководстве ходом судебного разбирательства. Большое заблуждение считать, что на суде лежит обязанность раскрытия преступлений. Раскрывают преступление дознаватель, следователь, прокурор, а суд лишь проверяет, раскрыто ли оно. Раскрытие преступления - обвинительная функция, не свойственная суду. Старая идея впрягать в одну упряжку державный суд и обвинительную власть, выступать с ней единым фронтом в борьбе с преступностью уже натворила немало бед (снисходительность к ошибкам предварительного следствия, вырождение оправдательного приговора, замена оправдания доследованием и т. д.). Говорят: суд должен установить, имело ли место деяние, совершил ли его подсудимый и т. д. Ho из этого делают неправильный вывод, что суд раскрывает преступления. Задача у суда иная - он устанавливает, доказал ли прокурор, что имело место деяние, что его совершил подсудимый, что подсудимый виновен. 3. Активная роль суда - достояние инквизиционного процесса. В состязательном же судопроизводстве исследование доказательств производят стороны, а судья лишь следит, чтобы при этом не нарушался процессуальный регламент. Суд может вмешаться в исследование доказательств и по своей инициативе истребовать новые доказательства лишь в крайне редких случаях, когда стороны по каким-либо причинам затрудняются это сделать - ст. 57 ГПК РФ 2002 г. Насущная задача судебной реформы-резко ограничить начало публичности в деятельности суда, не совместимое с состязательной формой построения процесса и приводящее к тому, что суд принимает на себя функцию обвинения. Из нашего уголовного процесса (всего, а не только суда присяжных) должно быть изгнано такое правило, как допрос судьями (и заседателями) обвиняемых, потерпевших, свидетелей в любой момент судебного следствия, в том числе и до того, как они будут допрошены вызвавшей их стороной (ст. 15, 244, 274 УПК РФ). При прежнем порядке исследования доказательств суд активен, а стороны пассивны, что никак не согласуется с состязательным построением судебного процесса. Кроме того, судьи и заседатели волей-неволей задавали подсудимому, потерпевшему, свидетелям вопросы обвинительного характера, обрекая на бездействие прокурора, т. е. выполняли функцию обвинения. Суд не должен по собственному усмотрению устанавливать порядок исследования доказательств, перемежая доказательства обвинения и зашиты, а также доказательства, характеризующие личность подсудимого. Сначала должны быть исследованы доказательства обвинения, потом - защиты. Изучением же личности подсудимого следовало бы заниматься после установления его виновности (в суде присяжных - после вынесения обвинительного вердикта). Активная роль суда в доказывании виновности подсудимого была обусловлена и тем, что примерно по 50% уголовных дел публичного обвинения прокуроры в суде не участвовали, ссылаясь на перегруженность работой. В этих случаях судьи были вынуждены задавать подсудимым изобличающие вопросы, что не согласуется с их статусом независимых и объективных арбитров473. Судьи имели возможность бороться с этим явлением, поскольку их требование об участии в деле прокурора было обязательным для последнего (ч. 2 ст. 228 УПК РСФСР). Однако такую возможность они использовали редко. По данным исследования, 90% вопросов задают допрашиваемым лицам судья и народные заседатели474. УПК РФ установил, что с I июля 2002 г. прокуроры участвуют в рассмотрении судами всех дел публичного и частно-публичного обвинения (ст. 9). Начало публичности уже ограничено путем исключения права суда возбудить уголовное дело по новому обвинению или в отношении новых лиц и избрать в отношении этих лиц меру пресечения вплоть до ареста. В соответствии с постановлением Конституционного Суда РФ от 14 января 2000 г. по делу о проверке конституционности отдельных положений УПК РСФСР в связи с жалобой гражданки И. П. Смирновой и запросом Верховного Суда РФ “актом возбуждения уголовного дела начинается публичное уголовное преследование” (кроме дел частного обвинения. - И. П.), но, “возлагая на суд... исключительно задачу осуществления правосудия, Конституция Российской Федерации не относит к его компетенции уголовное преследование”475. Конституционный Суд РФ и по ряду других дел последовательно проводил линию на лишение суда обвинительных полномочий и усиление состязательного начала в уголовном судопроизводстве. В определении Конституционного Суда РФ от 26 января 1999 г. по запросу Ванинского районного суда Хабаровского края указано, что “суд не вправе по собственной инициативе вынести решение о возбуждении уголовного дела частного обвинения”, поскольку закон предполагает “отделенность функции обвинения, осуществляемой частным лицом, от функции отправления правосудия...”476. УПК РСФСР не допускал выступление потерпевшего в судебных прениях, что нарушало состязательную природу судебного разбирательства. Конституционный Суд РФ в постановлении от 15 января 1999 г. по жалобе гражданина М. Н. Клюева признал за потерпевшим право на участие в прениях. Часть 4 ст. 248 УПК РСФСР допускала продолжение судебного разбирательства и вынесение судом обвинительного приговора при отказе прокурора от обвинения, а ч. I ст. 258 - обязанность суда по собственной инициативе возвращать уголовные дела для доследования. Тем самым на суд возлагались обвинительные функции, не свойственные состязательной природе судебного процесса. Конституционный Суд РФ в постановлении от 20 апреля 1999 г. по делу о проверке конституционности пп. I и 3 ч. I ст. 258 УПК РСФСР по запросам судов признал указанные нормы противоречащими принципу состязательности судопроизводства (ст. 123 Конституции РФ). 4. Прокурор давал заключения по возникающим во время судебного разбирательства вопросам, тогда как защитник высказывал только мнения (ст. 248,249 УПК РСФСР). Прокурор был обязан своевременно принимать предусмотренные законом меры к устранению всяких нарушений закона, от кого бы они ни исходили (ст. 25 УПК РСФСР), будь то суд, защитник или другой участник процесса. Таким образом, прокурор в уголовном процессе был органом надзора за законностью, и ему не приличествовало состязаться с защитником. He состязаться, а надзирать - вот функция прокурора в суде, как полагали сторонники прокурорского надзора. Автору этих строк приходилось неоднократно критиковать эту ошибочную концепцию. Она подрывала принцип состязательности, ставила судебную власть под надзор власти исполнительной, принижала роль правосудия. Вот почему новый УПК РФ от прокурорского надзора в суде решительно отказался. Прокурор, как и защитник, должен высказывать суду лишь мнения, а не давать заключения. Он, как и защитник, должен подавать в вышестоящий суд жалобы (представления), а не протесты. Его задача в суде ограничена лишь поддержанием государственного обвинения. Именно так была обрисована процессуальная функция прокурора в проекте Конституции РФ, одобренном Конституционным совещанием летом 1993 г. Ho в дальнейшем Президент РФ Б. Н. Ельцин по требованию бывшего Генерального прокурора РФ А. И. Казанника изменил текст ст. 129 проекта Конституции РФ, выбросив из него всякое упоминание о функциях, возложенных на прокуратуру, и в таком виде Конституция была принята. Говоря о равноправии сторон как о проявлении состязательности, следует все же сделать несколько уточнений. На предварительном следствии следователь и прокурор собирают доказательства, тогда как у защиты такой возможности нет. Опираясь на собранные доказательства, прокурор в суде осуществляет обязанность доказывания обвинения, тогда как в силу презумпции невиновности защита не обязана в позитивном плане что-либо доказывать. В отличие от обвинения защита пользуется привилегией, именуемой favor de- fensionis (благоприятствование защите), - правом выступать в прениях после обвинителя, что позволяет дезавуировать доводы обвинения; право подсудимого на последнее слово; “запрет поворота к худшему” при обжаловании приговора защитой и др. По мнению некоторых адвокатов, на предварительном следствии нет состязательности, так как прокурор вызывает свидетелей за счет государства, а у адвоката для проведения параллельного расследования нет средств. Кроме того, на официальные запросы адвокатуры никто (милиция, больницы и т. д.) не дает ответа477. На основе принципа состязательности должны строиться кассация и надзорное производство. Прокурор, принесший кассационное представление (чаще всего это помощник прокурора района, города), должен сам его и поддерживать в суде второй инстанции, а не надеяться на то, что этим будут заниматься работники областной (краевой) прокуратуры. В порядке надзора теперь приносят не протесты, а жалобы и представления, причем такое право предоставлено обеим сторонам. Нужно изменить процессуальный порядок рассмотрения дел кассационными и надзорными инстанциями, сделав его состязательным. Полагаем, что доклад судьи не нужен; сначала выступает, представляя доказательства и новые материалы, сторона, обратившаяся с жалобой, затем противоположная сторона (ст. 365 УПК РФ), возможно исследование доказательств, и тогда суд кассационной (надзорной) инстанции объявляет, что он рассматривает дело в апелляционном порядке. Затем следуют судебные прения, последнее слово подсудимого и вынесение судом кассационного (надзорного) определения (постановления), а если дело слушалось в апелляционном порядке, то и приговора (de lege ferenda). УПК РСФСР (ч. 2 ст. 335) допускал участие осужденного, содержащегося под стражей, в заседании суда кассационной инстанции лишь по усмотрению этого суда, при этом осужденный был лишен возможности изложить свою позицию по рассматриваемым вопросам. Конституционный Суд РФ в постановлении по делу о проверке конституционности ч. 2 ст. 335 УПК РСФСР признал эти положения противоречащими Конституции РФ, в частности принципу состязательности (ст. 123). Конституционный Суд РФ указал, что “осужденный, если он изъявляет желание участвовать в судебном заседании, не может быть лишен возможности заявлять отводы и ходатайства, знакомиться с позициями выступавших участников судебного заседания и дополнительными материалами, если таковые представлены, давать объяснения, в том числе в связи с заключением прокурора”478. Это указание Конституционного Суда РФ истолковано как несомненное право осужденного на непосредственное участие в заседании суда второй инстанции (ч. 3 ст. 376 УПК РФ). Принцип состязательности получил большее распространение и при производстве в порядке надзора. Часть 3 ст. 377 УПК РСФСР признана неконституционной в том отношении, что она позволяла суду надзорной инстанции рассмотреть дело без уведомления осужденного, оправданного и их защитников о возбуждении надзорного производства, без ознакомления их с доводами протеста, без извещения о времени и месте рассмотрения дела, когда протест был принесен не в пользу осужденного или оправданного (постановление Конституционного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. о проверке конституционности ч. 3, 4, 5 ст. 377 УПК РСФСР в связи с жалобами граждан А. Б. Аулова, А. Б. Дубровской и др.). Принимая такое решение, Конституционный Суд указал, что “законодатель должен учитывать конституционные требования об осуществлении судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон”. Гарантии права на судебную защиту должны быть реализованы “предоставлением осужденному, оправданному возможности не только лично участвовать в заседании суда надзорной инстанции, но и поручать осуществление своей защиты избранным им защитникам, представлять свои возражения на доводы, приводимые в протесте, ит. п.” В стадии надзорного производства не было четкого размежевания процессуальных функций. Председатели вышестоящих судов состязались с прокурорами в принесении протестов на оправдательные приговоры, мягкость наказания и необоснованное применение более мягкого, чем нужно, уголовного закона (ст. 371 УПК РСФСР). Будучи представителями судебной власти, которой чужды обвинительные функции, они тем не менее насаждали в уголовном судопроизводстве обвинительный уклон, оказывая прокурорам содействие в изобличении и наказании виновных и совмещая эту деятельность с осуществлением правосудия (они вместе с другими судьями рассматривали свои собственные протесты и принимали по ним решения). УПК РФ придал надзорному производству гуманистическую направленность и состязательные начала в этой стадии уголовного процесса. Отменены надзорные протесты, приносившиеся председателями вышестоящих судов и вышестоящими прокурорами. Стороны получили право напрямую обжаловать в надзорные инстанции приговоры и последующие судебные решения. Введено правило: жалоба или представление прокурора, поданные в надзорную инстанцию, не могут привести к ухудшению положения осужденного (оправданного) ни в самой этой инстанции, ни при новом рассмотрении дела нижестоящим судом после отмены приговора и (или) иного судебного решения. Законодатель исходит из того, что рассмотрения дела судами первой и второй инстанций достаточно для окончательного признания подсудимого виновным или невиновным. Таким образом, надзорные представления прокуроров не могут носить обвинительного характера. Представление же оправдательного характера не соответствуют функции обвинения, возложенной на прокуроров. Это несколько сужает сферу действия принципа состоятельности в стадии надзорного производства, но не устраняет полностью, так как прокуроры могут выполнять обвинительную функцию, возражая стороне защиты, требующей реабилитации осужденного, изменения квалификации деяния или вида (меры) наказания в благоприятную для осужденного сторону (ст. 402-412 УПК РФ). Состязательность в суде присяжных. Идея состязательного процесса лежит в основе российского суда присяжных, который был учрежден в девяти регионах России на основании Закона РФ от 16 июля 1993 г., инкорпорированного в УПК РСФСР (разд. X), а затем почти в прежнем виде перенесенного в УПК РФ 2001 г. (разд. XII). К несомненным достоинствам суда присяжных относятся правила, усиливающие состязательность процесса и снимающие с суда функции обвинительного характера: запрет возвращения уголовных дел для доследования; запрет возбуждения уголовных дел по новому обвинению и в отношении новых лиц; обязательное участие в процессе прокурора и защитника; предоставление сторонам права первыми допрашивать вызванных ими обвиняемых, потерпевших, свидетелей и требование, чтобы судья и присяжные заседатели задавали вопросы этим лицам последними; суд не исследует доказательства самостоятельно, а лишь “создает необходимые условия” для их исследования сторонами; отказ прокурора от обвинения влечет обязательное прекращение дела судьей; в предварительном слушании дела участвуют обе стороны; сторонам предоставлено равное право на немотивированный отвод двух присяжных заседателей; обвинительное заключение вручает обвинитель, а не судья; стороны имеют равное право предложить поправки к сформулированным судьей вопросам для присяжных заседателей (ст. 338 УПК РФ). Одно из важных достижений судебной реформы - распространение многих из указанных элементов состязательного построения процесса на производство во всех судах первой инстанции. Существуют некоторые резервы для расширения состязательного начала в суде присяжных. Судебное следствие четко не расчленено на представление доказательств обвинением и защитой. Этот процесс не разделен на этапы, не предусмотрен перекрестный допрос обвиняемого, потерпевших, свидетелей и передопрос их вызвавшей стороной, нет правила “обвинение не стоит ответа”, согласно которому уголовное дело может быть прекращено судьей за недостаточностью доказательств, представленных обвинением, без предъявления доказательств защитой479. Допросы желательно вести по принципу “вопрос - ответ . Необходимо ввести в УПК понятия “допрос", "перекрестный допрос , передопрос". Нужно подумать над тем, стоит ли предоставлять обвиняемому и его защитнику возможность в равной мере участвовать в судебном следствии. Если обвиняемый пригласил защитника, то он может в полной мере на него положиться и не участвовать в представлении суду доказательств. Ведь представление доказательств с тем, чтобы убедить присяжных, - это искусство, которым владеют лишь опытные юристы. Единый дух должен пронизывать все формы судопроизводства. Поэтому все они должны быть построены таким образом, чтобы состязательность была основополагающим принципом правосудия480. Государственный обвинитель и защитник (подсудимый) могут немотивированно отвести двух присяжных заседателей. Ho принцип равноправия сторон нарушается в случаях, когда в деле участвуют несколько подсудимых. Независимо от их числа они вместе могут отвести только двух присяжных. Следовало бы предоставить право немотивированного отвода двух присяжных заседателей каждому подсудимому. Общепризнанно правило, согласно которому вопрос о допустимости доказательств решается судьей при участии сторон, но в отсутствие присяжных заседателей. Такой порядок выгоден обвинению и не учитывает интересов защиты. Присяжные оказываются неосведомленными о грубых нарушениях закона, допущенных прокурорско-следственными органами и повлекших признание доказательств недопустимыми. Присяжные слышат заявления подсудимых о незаконных методах следствия, но они тут же удаляются и ничего не знают о принятых решениях. Неудовлетворенное любопытство может повлиять на их объективность. Судьи теперь не могут возбудить уголовное дело в связи с заявлением подсудимых о применении к ним незаконных методов расследования. Они направляют такие материалы для проверки прокурорам, но поскольку следователи поднадзорны последним, защита не может ожидать от таких проверок ничего утешительного. Принято считать, что в подлинно состязательном процессе судья пассивен и судьбу дела решают присяжные. Это не совсем так. Судья пассивен только при представлении, исследовании и оценке совокупности доказательств. Ho и в этом отношении не следует недооценивать роль судьи. Если он считает, что после допросов подсудимых, потерпевших, свидетелей сторонами остались невыясненными какие-то обстоятельства, то вправе задать указанным лицам свои вопросы и истребовать по своей инициативе дополнительные доказательства. Независимо от позиций сторон судья должен назначить экспертизу, если согласно закону ее проведение обязательно481. Судья активно участвует в доказывании, принимая решение по вопросу о допустимости доказательств. Активная роль судьи-председательствующего состоит и в том, что он руководит процессом; отводит не относящиеся к делу, оскорбительные и наводящие вопросы, задаваемые сторонами; может распустить жюри присяжных и назначить новое слушание дела, если, несмотря на заявленные отводы, состав присяжных внушает опасение, что вердикт будет тенденциозен (ст. 330 УПК РФ), или если судья не согласен с обвинительным вердиктом присяжных (ч. 5 ст. 348 УПК РФ). Вопросы, задаваемые судьей присяжным, - это программа (алгоритм) их мыслительной деятельности в совещательной комнате, облегчаемой тем, что юридические понятия переводятся на общедоступный язык. Напутственное слово судьи систематизирует исследованную в суде информацию и предостерегает от возможных ошибок. Таким образом, состязательность не обрекает судью на пассивную роль наблюдателя за ходом процесса482. В то же время возрастает опасность, что активность суда будет использоваться для устранения существенных пробелов предварительного расследования самим судом и приведет к ослаблению требований к обоснованности обвинения. Так, в Алтайском крае изменилась позиция председательствующих “от демонстративной отстраненности... к привычной активности”. Результат налицо: из 36 приговоров - только один оправдательный, вступивший в законную силу483. В отличие от УПК РСФСР новый УПК РФ 2001 г. предусматривает оглашение вердикта старшиной присяжных без предварительного ознакомления с ним председательствующего (ч. 2 ст. 345). Это могло бы привести к появлению в деле противоречивых, неграмотно составленных вердиктов, которые, однако, были бы обязательны для председательствующего. Такая ситуация возникала бы, как правило, по сложным многоэпизодным делам с несколькими подсудимыми, когда перед присяжными ставят большое количество вопросов (до сотни и более). Ошибки в вердиктах исправляются путем их отмены кассационной инстанцией, что удлиняет сроки рассмотрения уголовных дел. Поэтому поправки к УПК РФ, внесенные 18 мая 2002 г., вернули нас к прежнему порядку, а именно к изучению вердикта председательствующим до его оглашения старшиной присяжных. Сокращение судебного следствия. В последнее время предпринимаются попытки вывести из широко понимаемого принципа состязательности правила о допустимости с согласия сторон сокращения или полного устранения судебного следствия, заключения между защитой и обвинением (под контролем суда) сделок о признании вины в обмен на осуждение по менее тяжким обвинениям или назначение более мягкого наказания и, наконец, об устранении из уголовного процесса требования установления истины. Эти тенденции нашли отражение в постановлении Совета судей РФ от 3 апреля 1998 г. “О проекте УПК”, где говорится: “Предусмотреть сокращенный порядок судебного следствия по делам о преступлениях небольшой и средней тяжести. Предоставить государственному обвинителю и защитнику право на начальной стадии судебного процесса... заключать с согласия обвиняемого соглашения о признании им вины, имея в виду, что такая процедура предполагает контроль со стороны суда (судьи), который и будет назначать соответствующее наказание”1. Видимо, такое мнение высказано не без учета финансовых и кадровых затруднений, испытываемых судебной системой, и желания ускорить судопроизводство. Ho поднятые вопросы столь важны, что они должны получить необходимое концептуальное обоснование. В соответствии со ст. 446 УПК РСФСР, определявшей порядок рассмотрения уголовных дел в суде присяжных, добровольное признание подсудимым вины позволяло ограничить судебное следствие лишь его допросом и сразу перейти к прениям сторон при наличии следующих условий: сделанное признание не оспаривалось ни одной из сторон: признание не вызывало сомнений у судьи; все участники процесса были согласны с отказом от дальнейшего проведения судебного следствия. Ho если кто-либо из участников процесса (сторон) настаивал на исследовании некоторых доказательств, судья не вправе был ему отказать. Такое требование стороны не нуждалось в обосновании. В случае, когда одни подсудимые признавали свою вину, а другие ее отрицали, судебное следствие по общему для них обвинению проводилось в полном объеме. Статья 475 УПК РСФСР предусматривала возможность ограничиться допросами подсудимого и потерпевшего по ходатайству одной из сторон при отсутствии возражений другой стороны в мировом суде. Новый УПК РФ 2001 г. не допускает сокращения судебного следствия как в суде присяжных, так и в мировом суде даже в тех случаях, когда подсудимый полностью признает себя виновным, ходатайствует о непроведении в полном объеме исследования доказательств и другая сторона с этим согласна. Представляется, что при отсутствии спора между подсудимым и государственным обвинителем, когда добровольность признания вины тщательно проверена, нет оснований проводить судебное следствие в полном объеме. Для удостоверения добровольности признания было бы достаточно ограничить исследование доказательств допросом подсудимого. Эта идея положена в основу гл. 40 УПК РФ, устанавливающей, что обвиняемый вправе при наличии согласия обвинителя и потерпевшего после консультаций с защитником заявить о согласии с предъявленным ему обвинением и ходатайствовать о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства по делу о преступлении, наказуемом лишением свободы на срок до 5 лет (ст. 314). В данном случае доказательственное значение признания вины все же чрезмерно, и существует риск судебной ошибки. В основу приговора кладутся письменные материалы предварительного расследования, даже не оглашаемые в суде. Ho судья не вправе класть в основу обвинительного приговора не исследованное в суде признание, а также не проверенные в публичном процессе письменные материалы. Кроме того, нарушается принцип непосредственного исследования доказательств (ст. 240 УПК РФ). Вот почему желательно сделать обязательными хотя бы допрос в суде сознавшегося подсудимого и оглашение некоторых материалов предварительного расследования. Некоторые авторы возражают против сокращенного порядка судебного следствия, приводя такие аргументы: существует риск осуждения невиновного, добровольно принявшего на себя чужую вину: признание может быть получено в принудительном порядке, но под влиянием угроз обвиняемый боится сказать об этом суду: заявления подсудимых о вынужденном признании довольно часто отвергаются судом; сокращенный порядок следствия или полное его устранение при признании подсудимым вины - реликт инквизиционного судопроизводства, в котором признание вины рассматривалось как “царица доказательств”484. Все эти доводы серьезны, если их рассматривать в парадигме инквизиционного или старо-традиционного типа судопроизводства. Ho возможен и другой взгляд на обсуждаемую проблему. Принцип состязательности и интересы правосудия не страдают, если стороны и прежде всего подсудимый не считают нужным исследовать все доказательства в суде. Любое их возражение против сокращенного судопроизводства, даже немотивированное, подлежит удовлетворению. Далее: суд должен досконально выяснить, не получено ли признание под принуждением (для этого желательно ввести особую процедуру). Малейшие сомнения в добровольности признания должны влечь полную процедуру исследования всех доказательств в суде. Добровольное признание вины устраняет правовой спор между обвинением и защитой и делает ненужным дальнейшее судебное следствие (основания для состязания сторон отсутствуют). В англо-американском процессе признание вины вообще устраняет суд присяжных (дело туда не попадает, судья без исследования доказательств выносит обвинительный приговор). В российском уголовном процессе суд присяжных, если дело ему подсудно и обвиняемый выбирает этот вид судопроизводства, рассматривает дело и в тех случаях, когда обвиняемый признает вину. Ho при сокращении судебного следствия присяжным приходится основывать свой вердикт только на показаниях признавшегося обвиняемого, так как с письменными материалами дела они не знакомятся. Во избежание этого уголовное дело с признанием обвиняемого вообще не должно рассматриваться судом присяжных, как это имеет место в англо-американском процессе. Если же признание получено в ходе судебного разбирательства, то по требованию хотя бы одной из сторон судебное следствие должно быть продолжено. Для оценки правового значения признания необходимо пересмотреть взгляд на нормального дееспособного человека, свободного в своих суждениях и поступках, не склонного ко лжи и самооговору. То есть необходимо опираться на презумпцию добропорядочности каждого человека, но допускать возможность ее опровержения. Суд имеет достаточно возможностей, чтобы в отдельных случаях выявить обман и самооговор. Состязательность и достижение истинъи После возрождения в России суда присяжных получило некоторое распространение мнение, что в состязательном процессе истину установить невозможно, да и не нужно. Ведь присяжные выносят свой вердикт по совести, по внутреннему убеждению и в подтверждение своих выводов доказательств не приводят. В частности, полагают, что в суде присяжных “истину мы установить не можем и даже устанавливать ее не надо”, но судьям об этом говорить не следует485. Данный вопрос был особенно актуален в дискуссии о том, надо ли в УПК РФ провозглашать достижение истины целью уголовного процесса (известно, что в УПК РФ 2001 г. слово “истина" отсутствует). Принцип состязательности, наиболее ярко проявляющийся в суде присяжных, несомненно способствует достижению истины (“истина рождается в споре”). Отсутствие письменного обоснования вердикта еще не свидетельствует о том, что истина не найдена. Конечно, с помощью аппарата классической логики невозможно доказать истинность вердикта присяжных, как и приговора суда. Ho существует еще логика правдоподобных умозаключений, оперирующая силлогизмами, большие посылки которых содержат вероятное знание. По мере накопления улик степень вероятности конечного вывода растет в геометрической прогрессии, но она никогда не достигнет “единицы”. Однако это еще не значит, что суд не установил истину. Переход от вероятного знания к достоверному, истинному обеспечивает неформализуемый “критерий практики”, который в области судебной означает большой личный и косвенный опыт присяжных (или судей), совпадение их позиций, припоминание ими многочисленных аналогичных ситуаций, с которыми они сталкивались в прошлом486. Поэтому не следует противопоставлять истину выводу “по справедливости” или “вне разумного сомнения”. Утверждать, что суд не способен устанавливать истину, значит оправдывать осуждение невиновных, что и делал в свое время А. Я. Вышинский, а также снижать стандарты доказанности обвинения, что приводит в восторг недобросовестных дознавателей, следователей и прокуроров в наши дни. Противники установления истины в суде обнаруживают удивительную неосведомленность о традиционных взглядах на эту проблему, необоснованно и самоуверенно критикуют своих предшественников, не предлагая при этом какую-нибудь собственную концепцию. Так, В. М. Розин (неюрист) критикует выдающегося юриста М. С. Строговича за то, что тот, говоря об истине, имел в виду, очевидно, естественную науку487. Ho М. С. Строгович имел в виду не науку, а юридическую практику, где устанавливается абсолютная истина факта (плоскость, банальность). Далее В. М. Розин утверждает: Знать определенно, какие были события на самом деле, юрист не может . Если не может, то зачем же тогда он приговаривает человека к смертной казни, лишению свободы, другим мерам наказания? Следуя таким рассуждениям, надо закрыть суды и ликвидировать уголовный процесс в целом. Другой автор - В. В. Никитаев (тоже неюрист), имея в виду судебные приговоры, утверждает: “Объективная (материальная) истина есть фикция"488. Ho в таком случае надо отменить как фиктивные все приговоры и освободить всех осужденных. • С. А. Пашин говорит: “Я как судья занимаюсь не поисками истины, а проверкой того, доказано ли обвинение”489. Если преступление не доказано, то, действительно, судья истину не устанавливает, но в соответствии с презумпцией невиновности признает подсудимого невиновным. Если же судья считает совершение преступления определенным лицом доказанным, то он выносит обвинительный приговор, который должен быть истинным. Откровенный судья, наподобие С. А. Пашина, может в таком приговоре указать, что ему не удалось установить истину и его вывод о виновности лишь вероятен. В этом случае приговор будет отменен, а в отношении судьи возникнет вопрос о его неспособности осуществлять правосудие. С. Е. Вицин из гуманных соображений призывает не тревожить память тех юристов, которые писали об истине в советские времена, но принципиально заявляет, что тогда судопроизводство было псевдоюстицией и истину не достигало490. Действительно, в те годы многие судьи не вскрывали и, более того, поощряли многие нарушения законности на предварительном следствии и пачками выносили неправосудные, неистинные приговоры. Тем более не были истинными постановления таких органов расправы, как “особые совещания”, “тройки”, “двойки” и т. п. Ho суды общей юрисдикции выносили и истинные приговоры, а вышестоящие суды исправляли большое число судебных ошибок (в 1937-1939 гг. отменялось в кассационном порядке 30-35% обжалованных приговоров). Однако суть поставленного вопроса не в этом. С. Е. Вицин не ответил на вопрос, а возможно ли теперь, в условиях демократии, становления и укрепления судебной власти, вынесение некоторого числа истинных приговоров, или истина по-прежнему фиктивна и является реликтом инквизиции. На риторический вопрос С. Е. Вицина “Разве может истина устанавливаться большинством голосов?" - следует ответить утвердительно. Единогласно принятый вердикт присяжных следует признать практически достоверным, истинным. При расхождении голосов в коллегии достигается более или менее высокая степень вероятности вывода о виновности. По расчетам французского математика Буассоме, при единогласии присяжных один невиновно осужденный приходится на 157 млн подсудимых, при 7 голосах за осуждение и 5 за оправдание число невинно осужденных составляет 7% из 100% подсудимых491. Л. М. Карнозова, опираясь на взгляды С. А. Пашина, В. В. Знакова и других, пишет: “Похоже, что присяжных больше интересует правда, а не истина”492. Конечно, присяжные не оценивают результат своей деятельности такими научными категориями, как истина. Ho то, что они осуществляют процесс познания, - это бесспорно. Задача, решаемая присяжными, имеет также нравственный (“вправе ли я осудить?”) и психологический (“возникает ли у меня разумное сомнение в виновности подсудимого”?) аспекты. Однако когнитивный аспект является все же ведущим. При этом в зависимости от уровня интеллекта присяжных одни из них строго аргументируют свои выводы, а другие приходят к ним интуитивно. Установив истину (доказаны само деяние, совершение его подсудимым и вина как элемент состава преступления), присяжные тем не менее иногда признают подсудимого невиновным (классический пример: покушение Веры Засулич на жизнь петербургского генерал-губернатора Т^репова). Вероятно, они руководствуются чувством социальной справедливости. В других же случаях, отступая от буквы закона или восполняя пробел в нем, присяжные заседатели наполняют законодательство истинно правовым содержанием и тем самым способствуют развитию права. В путаной амбициозной статье А. Александров утверждает, что стремление к истине отражает идеологию инквизиционного процесса и авторитаризма, что в демократическом государстве должен существовать “режим плюральности истин”, что суд опирается на концепцию относительной формальной истины и здравого смысла и т. д. и т. п.493 Как раз наоборот: демократическое государство заинтересовано в установлении истины, потому что от этого зависит судьба граждан как обвиняемых в совершении преступления, так и пострадавших от него. Авторитарный режим, наоборот, призывает довольствоваться вероятностью и руководствоваться здравым смыслом (например, “социалистическим правосознанием”). “Плюральных истин” вообще не существует: одно из противоречивых суждений истинно, а другое ложно, и суд должен это определить. Упомянутый автор не понимает значения понятий “относительная” и “формальная" истина. Первая- это крупицы знания в процессе научного исследования, из которых слагается абсолютная истина, а вторая - соответствие вывода заранее установленным законом условиям (во времена инквизиции). Ни та ни другая к современному состязательному процессу не относятся. Туманные рассуждения маскируют полицейскую сущность вполне прагматической позиции: требование достижения истины “означает запрет предоставлять в интересах правосудия иммунитет от уголовного преследования преступникам, сотрудничающим с правоохранительными органами”494. Иммунитет преступникам... Да, этому истина действительно мешает. Стремление к истине в сочетании с принципом состязательности - характерная черта не только российского, но и иностранного законодательства. В соответствии со ст. 310 УПК Франции судья- председательствующий принимает меры, “которые он сочтет полезными для установления истины”. Часть 2 ст. 244 УПК ФРГ сформулирована так: “В целях установления истины суд обязан исследовать все факты и доказательства, которые имеют значение для разрешения дела”. Правило 2 Федеральных правил использования доказательств в судах США требует, чтобы судопроизводство велось “с целью установления истины”. В российском Уставе уголовного судопроизводства говорилось о способствовании “достижению истины”495. В модельном УПК для стран СНГ тоже содержится требование об установлении истины. . Высказано мнение, что “процессуальное право сковывает поиск истины и в этом смысле противостоит ему”. Развитие должно идти “от познавательной ориентации к правам человека”. Поэтому нужно вести речь о деалгоритмизации деятельности и мышления юристов”. В уголовном процессе все более обнаруживаются “черты казуального подхода”. Необходимы “не столько знания, сколько понимание некоторых исходных принципов доказательственного права”496. Действительно, процессуальные гарантии затрудняют отыскание истины, поскольку требуют соблюдать права человека при ее поисках. Ho если эти гарантии соблюдены, то выводы следствия и суда гораздо более достоверны, чем при произвольном ведении процесса. Ho, заботясь о правах человека, мы не должны забывать о познавательной ориентации процесса, т. е. о поисках истины. Д ля достижения этой задачи уголовно-процессуальное право дает нам определенный алгоритм, т. е. строгие правила и порядок деятельности. Переход же к “казуальному подходу” означал бы, что в каждом конкретном случае следователь и суд могли бы отказаться от применения установленных законом процессуальных форм и что знание этих форм и умение пользоваться ими вовсе не обязательны для юриста (достаточно понимания общих принципов). Таким образом, нам предлагают не больше и не меньше, как ликвидировать процессуальное регулирование доказывания и руководствоваться усмотрением в каждом конкретном случае, что абсолютно неприемлемо. Выпады отдельных авторов против достижения истины в уголовном процессе, ее противопоставление состязательному началу судопроизводства не поколебали основ классической концепции доказательственного права, заложенных М. С. Строговичем и другими, и подверглись справедливой критике со стороны многих процессуалистов. О состязательности на предварительном, следствии. До сих пор принцип состязательности распространялся лишь на производство в суде первой инстанции. Можно не без основания утверждать, что на предварительном следствии функции обвинения, защиты, а в случае прекращения дела - и функция его разрешения были соединены в одном лице - следователе (ст. 20 УПК РСФСР). Отсюда смешанный уголовный процесс, в котором предварительное следствие строилось по инквизиционному, а судебное разбирательство - по состязательному типам. Наше предварительное следствие должно в значительной мере стать состязательным, что соответствовало бы ст. 123 Конституции РФ, где говорится о состязательности судопроизводства, включая предварительное расследование. Мировая практика предлагает нам на выбор две апробированные модели - континентальную и англо-американскую. Первая характерна тем, что функцию обвинения на предварительном следствии выполняет прокуратура, которая осуществляет процессуальное руководство органами дознания, уголовное преследование, формулирует обвинение, а функция разрешения процессуальных споров между обвинением и защитой, санкционирования действий, ограничивающих конституционные права граждан, возложена на суд (судью). В ФРГ чины криминальной полиции (Hilfsbeamte) выполняют процессуальные указания прокурора, а судебных следователей как таковых нет (однако есть судьи, санкционирующие отдельные следственные действия). Во Франции органы дознания (прежде всего полиция) находятся в распоряжении прокуроров, и все они выполняют функцию обвинения под процессуальным контролем суда. Ho дела о тяжких преступлениях (со сроком наказания от 10 лет лишения свободы) расследуются следственными судьями. По этим делам прокуроры тоже выполняют функцию уголовного преследова ния (выдвигают обвинение, требуют проведения следственных действий, необходимых для обоснования обвинения). Континентальная модель предварительного расследования упречна в двух отношениях: основную массу дел (во Франции более 90%) ведут органы дознания, находящиеся под контролем обвинительной власти - прокуратуры; предварительное следствие в какой-то мере остается построенным по инквизиционному типу (соединение функций обвинения и защиты в одном лице). Англо-американская модель своеобразна тем, что функцию уголовного преследования выполняет полиция, которая до передачи дела в суд практически не контролируется другими органами исполнительной власти. Состязательность осуществляется благодаря тому, что адвокат и обвиняемый, выполняющие функцию защиты, могут обращаться с ходатайствами и жалобами к судье-магистрату. Судья контролирует полицию в узловых точках следствия, в частности при применении мер, ограничивающих конституционные права и свободы личности. Далеко не все действия полиции осуществляются в уголовно-процессуальных формах, отсутствует деление расследования на процессуальную и оперативно-розыскную деятельность. Исходя из российской правовой традиции, можно было бы отдать предпочтение состязательности, представленной в первой (континентальной) модели. Ho хотелось бы предостеречь от возложения на следователя функции обвинения. Достаточно того, что обвинение на предварительном следствии представляют прокурор с органами дознания. Судебный следователь должен объективно и полно собирать и исследовать доказательства без всякого “обвинительного” или “оправдательного” уклона. Если же за основу взять модель англо-американского полицейского расследования и возложить на следователя только функцию обвинения, что и сделано в УПК РФ 2001 г. (ст. 38), то надо существенным образом усилить защиту, чтобы она могла эффективно противостоять многочисленным представителям обвинительной власти - прокурору, начальнику следственного отдела, следователю, органу дознания и органам ОРД, эту власть обслуживающим. Для этого необходимо наделить защитника правом обращаться в суд с жалобами на все действия и решения обвинительной власти; допустить параллельное адвокатское расследование в виде собирания фактических данных, которые после представления их суду становились бы доказательствами; ввести обязательность проведения следственных действий, если защитник обоснованно считает, что они необходимы для установления невиновности подзащитного или обстоятельств, смягчающих его вину, причем защитник имел бы право участвовать в проведении этих действий. Проблема усиления состязательных начал в гражданском и арбитражном процессах отчасти была рассмотрена в гл. III “Судебная власть и прокуратура”. Цивилисты обычно различают два принципа: равноправие сторон и состязательную форму судебного разбирательства1. Это имеет смысл. Можно наделить стороны равными правами, но не построить процесс как состязательный. И наоборот: можно ввести состязательную форму процесса, не наделив стороны равными правами. Видимо, поэтому данный принцип формулируется Конституцией РФ как состязательность и равноправие сторон (ст. 123). В основе состязательности в гражданском процессе лежит спор о материальном праве, и этот спор ведется в установленной законом процессуальной форме. Процессуальное равноправие сторон и других участников гражданского судопроизводства выражается в том, что они обладают одинаковыми возможностями в собирании и представлении доказательств, заявлении ходатайств и отводов, участии в судебном следствии и прениях сторон, обжаловании решения суда и др. В гражданском процессе нет предварительного расследования. Стороны сами собирают доказательства и представляют их суду для обоснования своих требований. До последнего времени суд был наделен правом собирать доказательства по собственной инициативе. Это положение не согласовывалось с принципом состязательности и было заменено другим, а именно: суд может оказывать той или иной стороне содействие в истребовании и исследовании доказательств путем направления запросов, дачи судебных поручений, вызова и допроса свидетелей и др. Некоторые цивилисты формулировали принцип процессуальной активности суда, который может якобы выходить за пределы исковых требований и собирать доказательства, об исследовании которых стороны не просили2. С такой позицией нельзя согласиться. Для подлинно состязательного процесса характерны активность сторон и относительная пассивность суда. Последний должен лишь создавать благоприятные для сторон условия, позволяющие им представлять и исследовать доказательства. ГПК РСФСР отходил от принципа состязательности, допуская определение последовательности исследования доказательств по усмотрению суда (с учетом мнения сторон). В состязательном процессе сначала исследуются доказательства, представленные истцом (ответчик имеет право на перекрестный допрос). ГПК РФ 2002 г. несколько отходит от принципа состязательности, устанавливая право судьи задавать вопросы свидетелю и эксперту в любой момент их допроса (ч. Зет. 177,4.1 ст. 187). Это противоречит общему правилу, введеному ГПК: первой задает вопросы свидетелям экспертам сторона, по ходатайству которой они вызва- Kypc советского гражданского процессуального права / Под ред. А. А. Мельникова. М., 1981. Т. I. С. 163; Гражданское процессуальное право России; Учебник / Под ред. М. С. Шакарян. М., 1996. С. 42-43. ны в суд. Прокурор был вправе возбудить гражданское дело или вступить в дело в любой стадии процеса в интересах не только государства и общества, но и частных лиц, причем даже не получив их согласия на это. Оказывая содействие частным лицам, прокуратура действовала выборочно и, в сущности, принимала на себя адвокатские функции. Средства, расходуемые на этот вид прокурорской деятельности, следовало бы передать адвокатуре, которая и будет защищать частные интересы граждан в судах. За прокурорами можно оставить право возбуждать производство в суде для защиты только публичных интересов. Прокурор давал заключения по вопросам, возникавшим во время разбирательства дела (ст. 41 ГПК РСФСР), и, кроме того, давал заключение по существу дела в целом после прений сторон (ст. 187 ГПК РСФСР). Прокурор-истец давал заключение по иску, выступая дважды. Выступая с заключением после всех участников процесса, прокурор имел преимущество перед другой стороной и, в сущности, осуществлял надзорные функции. Если прокурор поддерживал кассационный протест, то он выступал дважды: сначала давал объяснения по протесту, а в конце заседания - заключение о том, как суду следует разрешить дело (ч. 3 ст. 303 ГПК РСФСР). Теперь прокурор поставлен в положение стороны и лишен функции надзора. Суд и стороны могут разобраться в существе дела и без помощи прокурора. Публичное начало в гражданском судопроизводстве могло бы быть смягчено и путем некоторого ограничения контрольных функций суда. Отказ от иска влечет прекращение производства по делу, если это не противоречит закону. Под контролем суда находятся также признание иска и заключение мирового соглашения (ч. 2 ст. 39 ГПК РФ). Суд может продолжить рассмотрение дела и вынести решение в пользу признавшего иск ответчика, а равно не утвердить мировое соглашение, заключенное сторонами, если эти действия противоречат закону или нарушают права и охраняемые законом интересы других лиц. Такие публично-правовые полномочия суда вряд ли согласуются с принципами состязательности и диспозитив- ности гражданского судопроизводства. Необходимо признать право совершеннолетнего дееспособного лица самому определять свое поведение в суде и поступать в сфере гражданского процесса в соответствии со своей волей, по собственному усмотрению и разумению. Если суд не примет отказ от иска или не утвердит мировое соглашение, то стороны могут отказаться от разрешения гражданского дела судом. Ho при отсутствии правового спора надобность в исковом производстве отпадает. Отказ от иска, признание иска и мировое соглашение не могут противоречить закону, поскольку сам закон допускает такие способы разрешения правового спора. Вряд ли возможно принуждать истца к продолжению судопроизводства и признанию его права, если он не считает это необходимым. Суд обязан разъяснить сторонам возможные последствия отказа от иска, признания иска и мирового соглашения, и тогда права и интересы других лиц практически не пострадают. Если же кто-то считает, что признание иска или мировое соглашение ущемили его права и интересы, он может добиваться отмены судебного решения. Ограничения публично-правовых полномочий суда, особенно в сфере доказывания, не дают оснований для утверждения, что суд абсолютно пассивен. Судья руководит процессом, устраняет из него все, не имеющее отношения к делу, оказывает содействие сторонам в собирании доказательств, задает вопросы лицам, дающим объяснения в судебном заседании, а также свидетелям и экспертам. Суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела (предмет доказывания) и какая сторона должна их доказывать (распределение бремени доказывания). В гражданском процессе действует принцип, согласно которому каждая сторона обязана доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, а истец может также изменить предмет и основания иска. В данном случае вряд ли можно говорить об исполнении обязанности доказывания в юридическом смысле слава, так как она не обеспечена возможностью применения санкций. Признание каких-либо обстоятельств недоказанными вряд ли можно рассматривать как санкцию, применяемую к той стороне, которой не удалось их доказать. Поэтому лучше говорить о бремени доказывания (onus prabandi), которое перемещается с одной стороны на другую по мере того, как стороны выдвигают утверждения и возражения против них. Бремя доказывания лежит и на заявителе в особом производстве. В ряде случаев закон возлагает бремя доказывания невиновности и правомерного поведения на ответчика. Так, презюмируется вина причинителя вреда. Истцу достаточно доказать сам факт причинения вреда и причинную связь между действиями ответчика и наступившими вредными последствиями, тогда как на ответчика возлагается бремя доказывания своей невиновности, например наличие такого препятствия, как непреодолимая сила. Презюмируется вина должника, нарушившего обязательство (ст. 401 ГК РФ). Истец должен доказать наличие обязательства и его невыполнение ответчиком, и этого достаточно для удовлетворения иска, если ответчику не удалось доказать свою невиновность. По делам о взыскании алиментов ответчик презюмируется отцом ребенка, рожденного в зарегистрированном браке, если не докажет недействительность записи об отцовстве. Таким образом, и здесь бремя доказывания возлагается на ответчика. Гражданин обязан доказать лишь факт нарушения своих прав и свобод при обжаловании действий должностных лиц и органов государства, а эти последние, если они не согласны с жалобой, должны доказать законность обжалуемых действий, и если это им не удалось, иск подлежит удовлетворению. По делам о защите чести и достоинства граждан истцу достаточно доказать факт распространения порочащих его сведений. При несогласии с иском ответчик должен доказать, что указанные сведения соответствуют действительности. В противном случае иск будет удовлетворен. Во всех указанных случаях при распределении бремени доказывания льготы предоставляются истцу, здоровью или имуществу которого причинен вред; лицу, пострадавшему от невыполнения обязательства; матери ребенка, требующей уплаты алиментов; человеку, пострадавшему от действий (бездействия) органов государства; лицу, чести и достоинству которого причинен урон, и т. д. Эти льготы основываются на так называемых доказательственных презумпциях, предполагающих вину или недобросовестность тех, кто нарушил права истца, пока противоположное не будет опровергнуто497.
<< | >>
Источник: И. Л. Петрухин.. Судебная власть. 2003

Еще по теме § 3. Состязательность судопроизводства:

  1. § 1. Юридическая помощь адвоката и принцип состязательности и диспозитивности гражданского судопроизводства
  2. 6.6. Состязательность сторон
  3. § 12. Состязательность сторон
  4. §10. Принцип состязательности сторон
  5. § 10. Состязательность сторон
  6. Глава 1. Понятие состязательности. Ее юридические основания
  7. Глава 1 ПОНЯТИЕ СОСТЯЗАТЕЛЬНОСТИ. ЕЕ ЮРИДИЧЕСКИЕ ОСНОВАНИЯ
  8. Принцип состязательности (ст. 123 Конституции РФ и ст. 12 ГПК РФ)
  9. Состязательность сторон (ст. 15 УПК РФ).
  10. 1.2.8. Состязательность сторон
  11. ПРИНЦИП СОСТЯЗАТЕЛЬНОСТИ И ДОСУДЕБНЫЕ СТАДИИ РОССИЙСКОГО УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА
  12. 1. ПОНЯТИЕ ГРАЖДАНСКОГО ПРОЦЕССА (СУДОПРОИЗВОДСТВА). ЗАДАЧИ, ВИДЫ И СТАДИИ ГРАЖДАНСКОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА
  13. Законность в состязательном уголовном процессе
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Акционерное право - Бюджетная система - Горное право‎ - Гражданский процесс - Гражданское право - Гражданское право зарубежных стран - Договорное право - Европейское право‎ - Жилищное право - Законы и кодексы - Избирательное право - Информационное право - Исполнительное производство - История политических учений - Коммерческое право - Конкурсное право - Конституционное право зарубежных стран - Конституционное право России - Криминалистика - Криминалистическая методика - Криминальная психология - Криминология - Международное право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Образовательное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право интеллектуальной собственности - Право собственности - Право социального обеспечения - Право юридических лиц - Правовая статистика - Правоведение - Правовое обеспечение профессиональной деятельности - Правоохранительные органы - Предпринимательское право - Прокурорский надзор - Римское право - Семейное право - Социология права - Сравнительное правоведение - Страховое право - Судебная психиатрия - Судебная экспертиза - Судебное дело - Судебные и правоохранительные органы - Таможенное право - Теория и история государства и права - Транспортное право - Трудовое право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия права - Финансовое право - Экологическое право‎ - Ювенальное право - Юридическая антропология‎ - Юридическая периодика и сборники - Юридическая техника - Юридическая этика -