§ 4. Публичность и диспозитивность в судопроизводстве
Соотношение общественных и личных интересов, отношение государства к личности выражаются в категориях публичности и дис- позитивности. Эти категории употребляют в широком и узком смысле слова. Публичность в широком смысле - это приоритет общественных, государственных начал во взаимоотношениях человека с властью, тогда как диспозитивность предполагает большую ценность некоторых интересов личности, когда они вступают в противоречие с государственными интересами. В публичных интересах приходится ограничивать некоторые права и свободы личности, а в частных интересах - прибегать к самоограничению государственной власти и выстраивать систему гарантий прав личности, охраняющих ее от произвола органов государства. Современные представления о соотношении публичности и дис- позитивности в значительной мере опираются на концепцию общественного договора (Т. Гоббс, Д. Локк, Ж.-Ж. Руссо и др.). По мнению одного из основателей указанной концепции Томаса Гоббса, люди по самой своей природе были порочны, злобны, ненавидели друг друга ("человек человеку волк” - homo homoni lupus est), что привело к “войне всех против всех” ("bellum omnium contra omnes ). В такой ситуации у людей, чтобы спасти человечество, был только один выбор - общественный договор, т. е. согласие на то, что будет образовано государство, которому люди делегируют часть своих прав для наведения порядка и управления делами общества498. Обосновывая идею общественного договора, Ж.-Ж. Руссо писал: “Каждый из нас передает в общее достояние и ставит под высшее руководство общей воли свою личность и все свои силы и превращается в нераздельную часть целого"499. Идей общественного договора и естественного права придерживались также философ голландской школы Гуго Гроций (государство - договор свободных людей) и Спиноза (ограничение естественной свободы человека во имя общего блага: государство охраняет естественные права человека)500. В странах, где принцип публичности гипертрофирован, на гражданина возлагается большой объем обязанностей, и их исполнение обеспечивается применением самых строгих санкций. В других же странах, где господствует диспозитивность, наблюдается следующая закономерность: чем выше уровень правовой культуры народа, чем естественней и популярней идея правопослушания, тем меньше мелочных бюрократических предписаний издается в стране501. В этой ситуации можно позволить себе такую роскошь, как наличие пробелов в законодательстве, формулирование правовых предписаний лишь на уровне принципов без их детализации, упрощение судопроизводства. Такие явления наблюдаются, в частности, в странах Европейского содружества. И наоборот: массовое неисполнение обязанностей влечет издание огромного количества строжайших нормативных актов, целевых программ, которые накапливаются, но вскоре забываются и не исполняются. Вероятно, существует какой-то порог, за которым дальнейшее нормотворчество приказного характера становится бессмысленным. В кризисные времена расширяется сфера юридических обязанностей, вводятся, но вскоре обесцениваются санкции, причем применяются они к тем, кто “подвернется под руку”, к “козлам отпущения”, чтобы создать иллюзию эффективности нарастающего государственного принуждения. Вот в такие времена особенно слышны голоса: много говорим о правах, мало - об обязанностях. Например, Н. И. Матузов утверждает, что мы “преувеличиваем значение прав и свобод по отношению к обязанностям”502. Тот же автор уже в период перестройки писал: “Необходимо перемещение центра тяжести в научных исследованиях с субъективных прав на юридические обязанности”503. Если говорить о проблеме в целом, то сдвиг в пользу ограничения прав и расширения обязанностей влечет усиление репрессивности в государственной политике и расширяет сферу государственного принуждения. Это не приближает нас к гражданскому обществу и правовому государству, для которых характерны господство права, минимум обязанностей и, как правило, добровольное их исполнение. В самом понятии субъективного права - первичной “клеточки” правовой системы - содержится указание на определенную меру свободного поведения личности (диспозитивность). Субъективное право состоит из четырех правомочий: I) возможности обладать определенным социальным благом, 2) вытекающей из этого возможности вести себя определенным образом - действовать или бездействовать в своих интересах, 3) возможности требовать от других соответствующего поведения, 4) возможности обратиться в компетентные государственные органы для устранения помех в обладании социальным благом. Обладатель субъективного права может реализовать любую из указанных возможностей - это всецело зависит от его воли, усмотрения, желания (диспозитивность). Значит, субъективное право - мера свободы конкретной личности и в то же время мера несвободы всех остальных, чья обязанность, корреспондируя субъективному праву, не исполняется по доброй воле. Имеется широкая сфера государственной деятельности, где во имя интересов общества довольно часто приходится прибегать к некоторому ограничению основных прав и свобод личности (публичность). Это область борьбы с преступностью, охватываемая тремя взаимосвязанными отраслями права - уголовно-процессуальным, уголовным и уголовно-исполнительным. Особо остро стоит вопрос о возможности и допустимых пределах ограничения основных прав личности в сфере действия уголовно-процессуального права. При задержании и заключении лица под стражу ограничивается личная свобода гражданина, еще не признанного по суду виновным. При отстранении обвиняемого от должности ограничивается право на выбор профессии и места работы. Налагая арест на имущество обвиняемого, следователь ограничивает права собственника. Принудительно поместить обвиняемого на экспертизу в медицинское учреждение - значит ограничить его индивидуальную свободу. В целях собирания доказательств по уголовному делу закон допускает возможность ограничения и других конституционных прав личности при проведении обысков и выемок (неприкосновенность жилища), наложении ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию, ее осмотре и изъятии, прослушивании телефонных переговоров (вторжение в частную жизнь граждан), принудительном осмотре тела человека в связи с освидетельствованием и экспертизой, личным обыском и получением образцов для сравнительного исследования (неприкосновенность личности). Pgxjj3 идет о соотношении личных интересов гражданина, участвующего в уголовном процессе в качестве свидетеля, потерпевшего, обвиняемого и т. д., и интересов всего общества, нуждающегося в изобличении и наказал и и виновных и недопущении осуждения невиновных (публичность). Отказ кого-либо из указанных лиц выполнить свой долг перед обществом, государством, выражающийся в уклонении от участия в процессуальных действиях или сообщении заведомо неверных сведений, создает помехи в деятельности органов охраны правопорядка и в отдельных случаях служит причиной неправильного разрешения уголовных дел. Такие действия граждан рассматриваются как противоправные и влекут применение процессуальных, а в ряде случаев и уголовно-правовых санкций (преобладание публичного начала). Справедливо сказано: “Пытаться создавать законы, не влекущие никакого стеснения, - это было бы безумием: но устранить всякие подавляющие и излишние стеснения - это цель, к которой стремится разум”504. Недооценка прав человека, превращение его в средство достижения общесоциальных целей наиболее рельефно обнаруживаются в сфере борьбы с преступностью. В. В. Лунеев пишет: “Некорректен вопрос: что важнее - контроль над преступностью или судебная защита прав личности?” Если предпочтительно второе, то “получается, что система уголовной юстиции существует для защиты прав подозреваемых, обвиняемых и подсудимых”. И далее: ”Борьба с преступностью является целью системы, а соблюдение прав - одним из очень важных, но средств ее достижения”505. На мой взгляд, автор неправ. Соблюдете прав человека не может быть средством, повышающим эффективность борьбы с преступностью. Наоборот, оно затрудняет эту борьбу Поэтому приходится искать баланс между двумя ценностями - правами человека и степенью контроля над преступностью, т. е. находить оптимальное соотношение между публичностью и диспозитивностью. Нарушение этого баланса в ущерб правам человека порождает полицейские тенденции в деятельности соответствующих государственных органов. Система уголовной юстиции нацелена не только на усиление контроля над преступностью, но и на обеспечение прав человека. Во-первых, раскрывая преступления, система защищает права потерпевших, настоящих и будущих. Во-вторых, не менее важной целью системы является правовая защита от излишнего принуждения и необоснованного осуждения лиц, привлекаемых к участию в уголовном судопроизводстве. В-третьих, интересы личности могут оказаться дороже раскрытия преступления (дела частного обвинения, запрет “поворота к худшему” и др.). В 60-х годах XX в. Хэрберт Пеккер пришел к выводу, что в мире существуют две модели борьбы с преступностью - Due Process Model (приоритет - защита прав личности) и Crime Control Model (приоритет - контроль над преступностью путем ограничения прав личности)506. Перед законодателем стоит непростая задача - минимизировать процессуальное (публичное) принуждение с тем, чтобы защитить, насколько это возможно, права и свободы человека (диспозитивность). Минимум принуждения, минимум правоограничений при попытках раскрыть преступления - вот трудный вопрос, решаемый законодателем. Тоталитарные системы предпочитают истину, добываемую ценой ограничения прав граждан, а в демократических странах на первое место ставят права граждан, которыми нельзя чрезмерно жертвовать даже во имя достижения истины. При этом расследование преступлений становится более трудным занятием, требующим уважения прав граждан. Даже в одной отдельно взятой стране соотношение между двумя ценностями - истина или права человека, т. е. публичностью, или диспозитивностью, - меняется вслед за изменениями социально-политической обстановки. В последнее время в России наметилась тенденция ограничения прав личности при поисках истины по уголовным делам. В этом отношении характерно понимание некоторыми юристами правового государства как власти, для которой человек, его права якобы не являются главной ценностью. “Когда правовое государство, - пишет А. Д. Бойков, - односторонне и назойливо подается только с позиции обеспечения и защиты прав человека, возникает резонный вопрос: разве нет более высоких ценностей, нежели индивидуалистические интересы отдельной личности?”507. Автор явно не в ладах с российской Конституцией, которая установила: “Человек, его права и свободы являются высшей ценностью” (ст. 2). От рассуждений А. Д. Бойкова пахнуло до боли знакомой идеологической установкой, согласно которой общественный интерес всегда выше, а человек - лишь средство достижения этого интереса. Разумеется, общественный интерес существует, но он - не что иное, как сознательное самоограничение отдельных личностей, договорившихся ради общего блага о возможности ограничения государством части индивидуальных прав и свобод. Государственное принуждение, рассматриваемое с этих позиций, есть средство защиты интересов человека, права которого нарушены. В 60-х годах усилиями Верховного Суда США под председательством Уоррена была выдвинута доктрина большей ценности прав человека. Прецеденты Миранды (1966 г.) и Эскобедо (1964 г.) поставили в жесткие правовые рамки деятельность полиции по раскрытию преступлений: признания обвиняемых были объявлены недопустимыми доказательствами в случаях, когда полиция нарушала права человека (допрос без защитника, неразъяснение задержанному прав, нарушение процедуры задержания и допроса и т. д.). В дальнейшем “суд Бергера” и “суд Ренквиста” несколько дезавуировали знаменитые прецеденты, но это существенно не повлияло на уровень преступности в США. Перейдем теперь к категориям публичности и диспозитивности в узком смысле слов, употребляемых в отдельных отраслях права. Соотношение общественных и личных интересов, отношение государства к личности выражаются в категориях публичности и диспозитивности. Публичность - правовой принцип, в соответствии с которым должностные лица и органы государства обязаны действовать от его имени и в его интересах. В случаях коллизии интересов государства и личности отдается предпочтение первым. Диспозитивность как принцип права, наоборот, предоставляет гражданам возможность по собственному усмотрению распоряжаться своим материальным или процессуальным правом. Ho для определения диспозитивности в узком смысле необходимо дополнить приведенную формулировку указанием на то, что это понятие означает следующее: субъект, свободно распоряжаясь своим правом, влияет на возбуждение, движение дела, прекращение судопроизводства, выбор подсудности, сокращение по воле субъекта предоставленных ему гарантий, выбор форм производства, определение размера исковых требований и т. д. Без такой конкретизации диспозитивность понималась бы как свободное распоряжение любым субъективным правом (на заявление ходатайств, отводов, представление доказательств, ознакомление с делом и т. д.), т. е. сливалась бы с более широким понятием реализации права1. Диспозитивностью охватываются такие действия органов государства и должностных лиц, которые согласно закону невозможны без волеизъявления частного лица. Понимаемая в узком смысле, диспозитивность могла бы распространяться не только на граждан, но и на прокурора в суде, когда от его усмотрения зависит движение судебного дела (например, отказ прокурора от обвинения, влекущий, как известно, прекращение уголовного дела). Ho дискреционные полномочия прокурора все-таки нежелательно отождествлять с диспозитивностью, которая связана с реализаций субъективного права частных лиц. Под диспозитивностью следует также понимать отдание предпочтения личным интересам обвиняемого или другого участника процесса в коллизионных ситуациях, когда законодатель решает, что личный интерес дороже публичного (недопущение физического насилия над потерпевшим и свидетелем при получении образцов для экспертного исследования, освидетельствовании, экспертизе и т. д.; запрет “поворота к худшему” для подсудимого, обжаловавшего приговор; запрет отменять в порядке надзора оправдательный приговор после его вступления в законную силу; запрет изымать из полостей тела пули, осколки, другие предметы, могущие быть вещественными доказательствами по уголовному делу, без согласия пациента и др.). В классическом (Древняя Греция, Древний Рим) и раннем обвинительном процессе уголовное преследование зависело от волеизъявления потерпевшего, который сам собирал доказательства и представлял их суду (диспозитивность). В дальнейшем частноисковое производство было заменено розыском, который вело государство. Сильные публичные началу характерны для инквизиции и полицейского государства. Преобладание диспозитивности свойственно зрелому гражданскому обществу и демократическому государству. В одних отраслях права ведущим принципом является публичность, в других- диспозитивность. Все уголовное право пронизано принципом публичности (государство в интересах общества определяет, какое поведение преступно и уголовно наказуемо). Преобладание публичности характерно и для уголовного процесса (деятельности государства по раскрытию преступлений, установлению виновных или реабилитации невиновных). То же относится к материальному и процессуальному административному праву. Принцип диспозитивности проявляет себя достаточно полно в гражданском и гражданско-процессуальном праве. Человек может воспользоваться или не воспользоваться возникшим у него субъективным правом по своему усмотрению, а именно обратиться в суд или в другой компетентный государственный орган за защитой нарушенного права либо воздержаться от такого обращения. Отказ от иска, признание иска, мировое соглашение сторон, по нашему мнению, должны быть обязательны для суда и влечь прекращение производства по гражданскому делу. В сфере уголовного процесса элементы диспозитивности усматриваются в том, что уголовные дела частного обвинения (ст. 115, 116, ч. I ст. 129, ст. 130 УК РФ) возбуждаются только по жалобе потерпевшего и подлежат прекращению в случае примирения потерпевшего с обвиняемым до удаления суда в совещательную комнату. Уголовные дела частно-публичного обвинения (ч. I ст. 131, ч. I ст. 136, ч. I ст. 137, ч. I ст. 138, ч. I ст. 139, ст. 145, ст. 146, ч. I ст. 147 УК РФ) возбуждаются не иначе как по жалобе потерпевшего, но прекращению за примирением потерпевшего с обвиняемым не подлежат. Во всех этих случаях частный интерес потерпевшего признается более значимым, чем раскрытие преступления и наказание виновного. В УПК РФ 2001 г. перечень для частно-публичного обвинения расширен. Желательно еще более усилить начало диспозитивности, переведя дела частно-публичного обвинения в категорию дел частного обвинения. Примирение потерпевшего с обвиняемым по таким делам должно было бы влечь их прекращение. Например, потерпевшая от изнасилования примирилась с насильником, и они урегулировали свои отношения, вступив в брак. В такой ситуации бессмысленно дальнейшее производство по делу, но потерпевшая должна возместить убытки, понесенные государством в связи с расследованием и судебным разбирательством этого уголовного дела. Закон существенно ограничивает диспозитивное начало уголовного процесса, допуская возбуждение уголовного дела частного и частно-публичного обвинения по усмотрению не только прокурора, но и следователя, дознавателя, если они считают, что потерпевший не в состоянии защищать свои права и законные интересы в силу беспомощного состояния, зависимости от обвиняемого или по иным причинам (ч. 4 ст. 20 УПК РФ). В этих случаях дело носит публично-правовой характер. Представляется, что публичное начало здесь необоснованно расширено. Желательно, чтобы от прокурора следователь (дознаватель) получал согласие на возбуждение уголовного дела частного или частно-публичного обвинения. Иначе защита прав потерпевшего указанными лицами перерастает в свою противоположность-игнорирование законных интересов психически здорового, дееспособного потерпевшего, хотя бы и находящегося в беспомощном состоянии (соматическое заболевание, старость и т. п.). Указание в законе “иных причин”, побуждающих прокурора, следователя, дознавателя возбудить уголовное дело, делает их компетенцию безбрежно неопределенной. Желательно предоставить право возбуждения такого рода дел только прокурору. Наметилась тенденция к расширению начала диспозитивности в российском уголовном процессе. Федеральным законом “О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР и Исправительно-трудовой кодекс РСФСР в связи с принятием нового Уголовного кодекса Российской Федерации” от 15 декабря 1996 г. была введена в сущности новая категория уголовных дел, которые можно назвать делами публично-частного обвинения (ст. 9 УПК РСФСР), прекращаемыми в случае примирения обвиняемого с потерпевшим. УПК РФ 2001 г. расширил число таких дел, отнеся к ним дела о преступлениях не только небольшой, как было в УПК РСФСР, но и средней тяжести с наказанием до 5 лет лишения свободы (ч. 3 ст. 15 УК РФ, ст. 25 УПК РФ). Надо полагать, перечень таких дел будет расширяться. Это дела публичного обвинения, но они могут быть прекращены при наличии следующих условий: согласие прокурора (на стадии предварительного расследования) с прекращением дела; совершение преступления впервые; примирение обвиняемого с потерпевшим; заглаживание вреда, причиненного потерпевшему. Однако начало публичности усматривается в том, что судья, прокурор, следователь, дознаватель вправе, а не обязаны прекратить такое дело, с чем трудно согласиться. Начало диспозитивности коснулось и руководителей коммерческих и иных организаций, без согласия которых не допускается уголовное преследование сотрудников этих организаций, совершивших преступления, предусматривавшиеся гл. 23 УК РФ (“Преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях” - ст. 201-204), если преступление не причинило вреда интересам других организаций, а также интересам граждан, общества и государства (ст. 23 УПК РФ). Речь идет о злоупотреблениях полномочиями, допускаемых работниками коммерческих и иных негосударственных организаций, частными нотариусами и аудиторами, превышении полномочий служащими охранных или детективных служб и коммерческом подкупе. Государство как бы отдает на откуп коммерческим и иным негосударственным организациям решение вопроса об уголовном преследовании своих сотрудников за преступления, причинившие вред только данной организации и никому более. Заявление руководителя или лица, действующего с его согласия, должно содержать просьбу не о привлечении лица к уголовной ответственности (так было по УПК РСФСР), а о возбуждении против него уголовного дела. Инициатива возбуждения уголовного дела может исходить от прокурора, следователя, дознавателя, но в этом случае требуется согласие руководителя коммерческой организации. Проявлением диспозитивности служит прекращение уголовного дела ввиду деятельного раскаяния обвиняемого (ст. 28 УПК РФ). Ho здесь присутствует и публичное начало, так как по ч. 2 ст. 28 УПК РФ дело может быть прекращено при совершении тяжкого преступления лицом, специально внедренным в преступную среду в целях доносительства. Диспозитивность усматривается в том, что при прекращении дела по любому из нереабилитирующих оснований обвиняемый вправе потребовать судебного разбирательства. Диспозитивность в уголовном процессе проявляется и в том, что при рассмотрении судом гражданского иска должны применяться некоторые правила гражданского процесса, если иное не предусмотрено УПК РФ. В рамках уголовно-процессуальной процедуры возможны: отказ от иска и признание иска, которые должны влечь прекращение производства по иску при рассмотрении судом уголовного дела; перенос рассмотрения иска в суд, действующий в порядке гражданского судопроизводства; мировое соглашение сторон. В случаях, когда арест на имущество наложен в целях обеспече- ния гражданского иска, обвиняемый вправе определить, какое именно имущество подлежит аресту в пределах суммы заявленного иска. В этом также находит воплощение принцип диспозитивности. Идея диспозитивности лежит в основе и таких процессуальных гарантий обвиняемого, как выбор между рассмотрением дела судом, которому оно подсудно, и вышестоящим судом; выбор между рассмотрением уголовного дела судом присяжных и коллегией из трех профессиональных судей; выбор между проведением или непроведением судебного разбирательства в зависимости от признания или отрицания вины подсудимым, когда применяется гл. 40 УПК РФ. Начало диспозитивности можно было бы усилить, отнеся к делам частного обвинения некоторые из уголовных дел публичного обвинения (например, о мелких кражах, заражении венерической болезнью, автотранспортных происшествиях без тяжелых последствий и некоторые другие дела, где частный интерес дороже публичного]. Уголовно-процессуальное законодательство подвергается “чистке” на предмет устранения гипертрофированного публичного интереса. Так, в соответствии с УПК РФ суду больше не предоставляется право принимать решение о возмещении ущерба, причиненного преступлением, при отсутствии гражданского иска (ч. 4 ст. 29 УПК РСФСР). Руководствуясь публичным интересом, судьи (особенно при рассмотрении дела в отсутствие прокурора) в соответствии с принципом публичности задавали подсудимым изобличающие вопросы, допрашивали подсудимых, потерпевших, свидетелей до того, как они будут допрошены сторонами (ст. 280, 283, 287 УПК РСФСР). Этот явный “перекос” уголовного процесса в сторону публичности и игнорирование принципа состязательности устранен в новом УПК РФ. Исходя из принципа публичности, председатели вышестоящих судов приносили в порядке надзора протесты на оправдательные приговоры, мягкость наказания и юридической квалификации деяния (ст. 371 УПК РСФСР), что несовместимо с выполняемой ими функцией правосудия. УПК РФ этого не допускает. Желательно также отменить предписание публично-правового характера, согласно которому защитник в принудительном порядке назначается лицу, обладающему физическими недостатками, или лицу, обвиняемому в совершении преступления, за которое может быть применена смертная казнь (ст. 52 УПК РФ). Эти лица способны к принятию самостоятельного решения о том, нужен ли им адвокат или они намерены осуществлять защиту самостоятельно. В кассационных и надзорных судебных инстанциях рассматривались дела в ревизионном порядке за пределами требований, изложенных в жалобах и протестах, а также в отношении лиц, которые жалоб не подавали и которых не касались надзорные протесты (ст. 332, 380 УПК РСФСР). Это правило отменено при рассмотрении дел в апелляционном и кассационном порядке, где проверяется судебное решение лишь в той части, в которой оно обжаловано, и в отношении тех осужденных, которых касаются жалоба или представление (ч. 2 ст. 360 УПК РФ). Если приговор (иное судебное решение) затрагивает законные интересы того или иного участника процесса, то естественно, что он будет обжалован (опротестован). При отсутствии жалобы (протеста) презюмируется, что приговор ничьих законных интересов не нарушил. Предполагается также, что жалобщик (автор представления) изложил все, что нарушает его права, или по каким-либо причинам не посчитал нужным это сделать. Рассмотрение дела за пределами доводов жалобы или представления (в ревизионном порядке) даже при соблюдении правила о недопустимости “поворота к худшему” рассчитано на людей безграмотных или безвольных, не желающих даже обратить внимание на то, что им кажется незаконным. Этот институт проникнут духом неуважения к личности и основан на популистском обещании “все поправить” по инициативе суда. Отмена “ревизионного начала”, основанного на преувеличенном значении принципа публичности, стимулирует обжалование приговоров и повысит ответственность адвокатуры за качество кассационных и надзорных жалоб. И, конечно, такая мера позволит сэкономить ресурсы, выделяемые судебной системе, и ускорить производство в вышестоящих судах. Однако “ревизионное начало” по-прежнему остается в надзорном производстве: суд не связан доводами надзорной жалобы или представления и вправе проверить все производство по делу в полном объеме и в отношении всех осужденных (ч. I ст. 410 УПК РФ). Вероятно, это объясняется тем, что положение осужденного никоим образом не может быть ухудшено при расмотрении дела в порядке надзора. Руководствуясь принципом публичности, закон допускал возбуждение уголовного дела судом и даже применение мер пресечения (включая арест) в отношении новых лиц, которым обвинение не предъявлено (ст. 256 УПК РСФСР). Это явно обвинительная функция, которую нельзя соединять с функцией разрешения уголовного дела, выполняемой судом. Поэтому Конституционный Суд РФ признал ст. 156 УПК РСФСР противоречащей Конституции РФ (постановление Конституционного Суда РФ от 14 января 2000 г. по жалобе И. П. Смирновой), и это учтено в новом УПК РФ. В учебниках по уголовному процессу в качестве одного из основных принципов уголовного судопроизводства фигурирует публичность, а диспозитивность рассматривается лишь как некоторое исключение из этого принципа. Советский взгляд на соотношение указанных принципов необходимо пересмотреть, поскольку тенденцией развития является возрастание диспозитивности как в уголовном процессе508, как и во всех сферах взаимоотношений человека с властью, где ценность человеческой личности возрастает. Идея диспозитивности выражена и в концепции восстановительного правосудия. Восстановительное правосудие вместо карательного - новая концепция, возникшая на Западе сравнительно недавно, могла бы быть адаптирована к российским условиям, и это значительно усилило бы начало диспозитивности в российском уголовном процессе. В настоящее время в местах лишения свободы находятся более I млн заключенных. Они содержатся в жутких условиях, голодают, тяжело болеют, приобщаются к преступной среде, и после отбытия наказания одна треть из них снова совершает преступления (рецидив). Таким образом, карательное правосудие не в силах побороть преступность. Смысл восстановительного правосудия состоит в том, что потерпевший и обвиняемый при посредстве психолога, педагога или другого специалиста объясняют друг другу, что же произошло, какими мотивами руководствовался преступник, понимает ли он, какой вред причинил потерпевшему, готов ли он добровольно возместить этот вред. Потерпевший, выслушав обвиняемого, смягчается и готов многое ему простить. В этой ситуации уголовное дело прекращается, и обвиняемый не попадает за решетку. Такой способ разрешения социальных конфликтов апробирован и дал весьма положительные результаты509. Федеральным законом РФ от 7 августа 2000 г. в УПК РСФСР были включены разд. XI, XII, устанавливавшие процедуру рассмотрения уголовных дел мировыми судами и апелляционный порядок обжалования вынесенных ими приговоров. В дальнейшем эти положения были включены в УПК РФ 2001 г. Это еще один шаг в сторону расширения диспозитивного начала в российском уголовном процессе. Цель мировой юстиции, как видно из самого ее названия, - примирение потерпевшего с обвиняемым, влекущее прекращение уголовного дела, если обвиняемый признал свою вину и согласился возместить причиненный вред. Впервые установлено, что вступление прокурора в уголовное дело (публичность) не лишает стороны права на примирение - ч. 4 ст. 318 УПК РФ (диспозитивность). Диспозитивность в мировом суде состояла в том, что по ходатайству одной из сторон и при отсутствии возражений другой стороны судья был вправе провести сокращенное судебное следствие (ст. 475 УПК РСФСР). Ho теперь верх берет принцип публичности, поскольку сокращение судебного следствия УПК 2001 г. не предусматривает. Правда, обвиняемый вообще может оказаться от судебного разбира тельства, если он признает себя виновным (гл. 40 УПК РФ). Проявлением диспозитивности в суде присяжных служил отказ от судебного следствия (кроме допросов подсудимых) или его сокращение с согласия сторон, когда сделанные признания не оспариваются никем из участников процесса. Ho в УПК РФ 2001 г. сокращение судебного следствия в суде присяжных не предусмотрено, и это можно рассматривать как ограничение диспозитивного начала в российском уголовном процессе. Своеобразное переплетение публичности и диспозитивности видится во взаимоотношениях “обвиняемый - защитник - государство”. Обвиняемый вправе отказаться от защитника даже в случаях, когда согласно закону защита обязательна (ст. 52 УПК РФ) - это проявление принципа диспозитивности. Ho в случаях, когда обвиняемый - несовершеннолетний, страдает физическими или психическими недостатками, затрудняющими защиту, не владеет языком судопроизводства, обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено лишение свободы на срок свыше 15 лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь, либо дело подсудно суду присяжных, либо ведется производство без судебного разбирательства (гл. 40 УПК РФ), следователь (дознаватель), прокурор или суд могут назначить защитника вопреки воле обвиняемого, т. е. принудительно (ч. 2 ст. 52 УПК РФ). Такое решение принимается в интересах обвиняемого, хотя и против его воли (публичность). • Обвиняемый вправе пригласить в качестве защитника не только адвоката, близкого родственника, законного представителя, но и “другое лицо” (ч. 2 ст. 49 УПК РФ). Это диспозитивность (право выбора). Ho суд контролирует выбор подсудимого и может не допустить участия в качестве защитника лица, не способного по своему образованию или иным данным эффективно осуществлять защиту в суде, а если он его допускает, то лишь “наряду с адвокатом” (ч. 2 ст. 49 УПК РФ). Это гарантия правосудия (публичность) и в то же время гарантия для подсудимого, значение которой он не осознает (“латентная диспозитивность”). Вряд ли есть основания не распространять эту гарантию на предварительное расследование. Ее смысл и значение одинаковы на всех стадиях уголовного процесса. В публичных и личных интересах в законе указаны случаи обязательного участия в уголовном деле представителя потерпевшего, если последний является несовершеннолетним или недееспособным (ст. 45 УПК РФ). Причем отказ такого потерпевшего от представителя не должен быть обязательным для следователя и суда. Некоторые юристы считают, что адвокатура выполняет публично-правовые функции, поскольку она служит обществу и содействует правильному разрешению уголовных дел510. Эта позиция нуждается в уточнении. Адвокатура служит лицам, нуждающимся в оказании юридической помощи, и только защищая интересы таких лиц, она объективно, косвенно содействует правосудию. Адвокат — слуга” клиента, а не помощник суда. Во взаимоотношениях адвоката с клиентом торжествует принцип диспозитивности: адвокат не вправе что-либо делать вопреки воле клиента, например признавать его виновным, когда он свою вину отрицает. Конфликт адвоката с клиентом допускается, если обвиняемый признает себя виновным, а адвокат считает, что он должен быть оправдан. Ho такая позиция в отношении взрослых вменяемых обвиняемых не вполне оправдана, поскольку они вправе отказаться от защитника, действующего вопреки их волеизъявлению. С позиций публичности и диспозитивности нуждается в пересмотре принудительное доставление (привод) подсудимого в суд. Подсудимый еще до начала судебного заседания может официально заявить, что давать показания он не будет (это его право) и что участвовать в заседании суда он не хочет, в частности, потому, что содержание в клетке, установленной в зале суда, унижает его достоинство. Принудительное доставление такого обвиняемого в суд в данном случае правосудию ничего не дает, поэтому желательно от него отказаться. Это соответствовало бы принципу диспозитивности процесса. В соответствии с ч. 3 ст. 274 УПК РФ подсудимый вправе давать показания в любой момент судебного следствия (диспозитивность), но председательствующий может не дать на это разрешение (публичность), причем в законе не установлено, в каких случаях это возможно. Нужно заметить, что законодатель довольно часто прибегает к такому приему: предоставляет лицу право, но тут же допускает возможность отступления от него по усмотрению следователя или судьи. В этих ситуациях, в принципе нежелательных, создается лишь видимость диспозитивности, а на самом деле господствует публичность. Закон пестрит формулировками “как правило”, “в случаях, не терпящих отлагательства”, “с разрешения суда” и т. п., которые в силу своей неопределенности допускают произвол и ущемляют права участников процесса. Диспозитивность усматривается и в том, что подача кассационной или апелляционной жалобы приостанавливает исполнение приговора независимо от того, принесено ли прокурором представление. Таким образом, позиция осужденного (оправданного) влияет на движение дела, иногда и прекращая его. Диспозитивное начало свойственно правилу о недопустимости “поворота к худшему” для осужденного (оправданного), обжаловав- Резник Г. М. Доклад на заседании Ученого Совета Московской городской коллегии адвокатов. Ц Рассказывают адвокаты / Под ред. Г. М. Резника. М., 2000. С. 15. шего приговор. В данном случае частный интерес (свобода безбоязненного обжалования приговора) дороже, чем достижение истины по уголовному делу. Ho и в этом случае частное начало “перекрывается” публичным, если наряду с жалобой защиты имеется кассационное представление или кассационная жалоба потерпевшего, которые могут повлечь возвращение дела в суд первой инстанции, где положение осужденного (оправданного) может быть ухудшено (преобладает публичный интерес). Идея расширения начала диспозитивности в российском уголовном процессе должна иметь разумные пределы. Высказано мнение, что в зрелом гражданском обществе “каждый гражданин должен иметь право на уголовный иск как средство восстановления справедливости, ибо в свободной стране гражданин является гарантом HpaBanl-ABTop1 видимо, знаком с историей Древней Греции, где различали судебные жалобы граждан - “дике” (в защиту собстветственного интереса) и “графе” (в защиту публичного интереса). В Древнем Риме каждый гражданин имел право подать судебную жалобу в защиту публичного интереса, когда ему лично преступлением не был причинен вред. Эти порядки являлись атрибутом наивной непосредственной демократии. Они были возможны, например, в Древних Афинах, где население состояло всего из 40-50 тыс. свободных граждан и 400 тыс. рабов. В современных правовых государствах с развитым гражданским обществом публичные иски граждан, не пострадавших лично от преступления, вряд ли будут допускаться, потому что их обилие сделает судебную систему неработоспособной. К тому же в Древней Греции и в Древнем Риме граждане - публичные истцы сами вели расследование, собирали доказательства и даже выступали в судах, тогда как теперь и в ближайшем будущем расследование и уголовное преследование по делам публичного обвинения будет прерогативой органов государства, действующих по жалобам граждан, пострадавших от преступлений. Другая точка зрения состоит в том, что любой гражданин якобы может преследовать преступника, если ему лично преступлением причинен вред. Такой гражданин был бы вправе с разрешения суда провести неофициальное расследование, если органы государства по той или иной причине отказываются возбудить уголовное дело511. По мнению Н. Е. Петровой, разделяющей эту точку зрения, при введении неофициального расследования устраняется монополия государства на уголовное преследование, облегчается доступ граждан к правосудию, создается механизм контроля и коррекции деятельности правоохранительных органов. Сфера действия публичности при этом якобы не сужается, а расширяется, так как жалобщики действуют не только в личных, но и в общественных интересах. Предлагается возродить институт общественных обвинителей и предоставить им, а также различным организациям и СМИ право неофициального уголовного преследования. “Неофициальный обвинитель должен иметь возможность осуществлять любые полномочия, составляющие содержание функции обвинения: возбуждать уголовное дело, собирать доказательства как при содействии государственных органов, так и самостоятельно”512 и т. д. Эта оригинальная точка зрения заслуживает внимания. Ho согласиться с ней в полной мере невозможно. Верно, что каждый гражданин, пострадавший от преступления, должен иметь право на уголовное преследование преступника. Ho каким образом? Если прокурор и следователь отказали в возбуждении уголовного дела, а суд разрешил неофициальное уголовное преследование, то суд выполняет несвойственную ему функцию обвинения. Далее: неофициальный обвинитель не располагает ни полномочиями, ни реальными возможностями для проведения полноценного расследования. Он не вправе проводить допросы, обыски, экспертизы, другие процессуальные действия и, следовательно, не сможет собрать доказательства, изобличающие лицо в совершении преступления . Напрасны надежды на то, что ему окажут содействие органы расследования и прокурор513. Если они не нашли оснований для возбуждения уголовного дела, то надеяться на их помощь не приходится. Введение неофициального уголовного преследования позволит прокуратуре, МВД, ФСБ уклоняться от возбуждения и расследования многих уголовных дел и приведет к росту преступности. Вряд ли верно, что неофициальное уголовное преследование усилит публичное начало в уголовном процессе. Ведь неофициальные обвинители преследуют прежде всего свои личные интересы. Возрождение общественных обвинителей и других подобных институтов ни к чему хорошему не приведет. В свое время эти обвинители скомпрометировали себя как юридически безграмотные малоэффективные участники процесса. В последнее время дискутируется проблема субсидиарного уголовного иска. Высказаны две точки зрения. Одна — потерпевший на предварительном следствии и на протяжении всего судебного разбирательства поддерживает обвинение, сформулированное сначала следователем, а затем и прокурором, и такое обвинение является субсидиарным514. Другая - субсидиарное обвинение возникает, когда при отказе прокурора от обвинения потерпевший продолжает изобличать подсудимого в совершении преступления, не выходя за рамки обвинения, от которого отказался прокурор. “Субсидиарный обвинитель, - считает А. С. Александров, - это частное лицо, однако действует он в публичных интересах”1. Ближе к истине первая точка зрения. Потерпевший является субсидиарным обвинителем с момента допуска его к участию в деле. В суде прокурор и потерпевший - сообвинители, но первый поддерживает государственное обвинение, а второй присоединяется к нему и не может выдвинуть собственное обвинение. При этом потерпевший преследует не публичный, как полагает А. С. Александров, а личный интерес. Потерпевший может отказаться от поддержания прокурорского обвинения и занять любую позицию по делу, но это никак не влияет на дальнейшее движение дела. Отказ прокурора от обвинения или изменение обвинения в благоприятную для подсудимого сторону - акция дискреционного характера, влекущая немедленное прекращение дела или вынесение приговора в соответствии с измененным обвинением. Однако прокурор руководствуется при этом публичным интересом, стремясь не допустить осуждение невиновного, влекущее компрометацию правосудия. Потерпевший может не согласиться с прокурором и поддерживать обвинение, по которому обвиняемый был предан суду. Это также проявление диспозитивности, но с обратным знаком. Субсидиарное обвинение, которое поддерживает потерпевший, является вспомогательным, дополнительным. Значит, если нет основного (государственного) обвинения, то не может быть и субсидиарного обвинения. Назвать потерпевшего частным обвинителем тоже нельзя, так как этим термином обозначается потерпевший по делам только частного обвинения. Из этой ситуации есть два выхода: расширить значение термина “частный обвинитель” или не принимать во внимание обвинительную позицию потерпевшего при отказе прокурора, полном или частичном, от обвинения. Второй выход не так уж радикален, как это кажется на первый взгляд. Прокурор отказывается от обвинения в крайне редких случаях, когда он как юрист видит, что обвинение не подтверждено исследованными в суде доказательствами или в действиях подсудимого нет состава преступления. Потерпевший-человек, как правило, неосведомленный в праве. После отказа прокурора от обвинения он продолжает уголовное преследование исключительно из жажды мести, которая, как известно, никогда не приводит к истине. Несколько*слов о гражданском судопроизводстве, которое, в отличие от уголовного, характерно преобладанием принципа диспозитивности и гораздо менее выраженным началом публичности. Гражданское судопроизводство - это спор равноправных сторон, самостоятельно собирающих и представляющих суду доказательства. Ho публичное начало видится уже в том, что спор ведется перед государственным органом - судом, от решения которого зависит его исход. Элементом публичности является право суда оказывать содействие сторонам, если они не в состоянии истребовать необходимые доказательства (см.: § 1-3 гл. VI настоящей книги). Гражданское судопроизводство начинается, как правило, по инициативе истца (заявителя), и его движение и прекращение зависит от усмотрения сторон (диспозитивность). На любой стадии процесса истец вправе отказаться от иска, не мотивируя отказ, и тогда производство по делу подлежит прекращению. Истец может изменить предмет и основание иска. В соответствии с принципом диспозитивности дело подлежит прекращению в случае признания иска ответчиком или заключения сторонами мирового соглашения. Ho проявлением принципа публичности является право суда не принять отказ от иска, признание иска и не утвердить мировое соглашение, если, по мнению суда, такие действия нарушают закон либо права и интересы других лиц. Диспозитивность гражданского процесса состоит в том, что стороны обязаны доказывать свои утверждения под угрозой того, что в случае недоказанности они не будут приняты судом. Диспозитивное построение гражданского процесса серьезно искажается вследствие активной деятельности прокурора в защиту интересов не только государства, но и частных лиц, притом даже без их согласия. ГПК РФ (гл. 24) предоставил государственным органам, органам местного самоуправления, организациям и гражданам, защищающим права и законные интересы других лиц, право обращения в суд “в защиту неопределенного круга лиц”. Если следовать букве закона, то любой гражданин вправе защищать в суде интересы своих сограждан, которых он совершенно не знает и от которых не принимал поручения на представительство их интересов в суде. Публично-правовую функцию защиты “неопределенного круга лиц” может осуществлять прокурор, опротестовывая нормативный акт, нарушающий права и интересы не отдельного человека, а большой группы людей, имена которых можно и не знать. Отдельный же гражданин или какая-либо организация могут защищать в суде интересы конкретного лица или группы конкретных лиц, а не общества в целом.